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不知從何時起，民意審判日益取得了相當?shù)纳鐣沧R。[1]筆者的這一判斷是基于以下四條理由：一是在司法實務(wù)中民意審判成為法官的傾向性選擇；二是有的法院正在努力將依民意判決常態(tài)化，一些法院正在總結(jié)相關(guān)的經(jīng)驗，民意審判已成為法院內(nèi)的“行政指導(dǎo)”性傾向；[2]三是主流輿論導(dǎo)向民意審判，表揚優(yōu)秀法官、總結(jié)工作經(jīng)驗等都離不開彰顯民意審判；四是學(xué)界呼應(yīng)者甚眾，質(zhì)疑者蓋寡。[3]民意審判的正當性似乎已經(jīng)沒有討論的必要，民意審判正在成為中國司法改革的方向。但是，即使不看世界法治潮流，只要看看我國自己的法典又不免使人疑竇眾生。《刑事訴訟法》第6條、《民事訴訟法》第7條、《行政訴訟法》第4條都明明白白地規(guī)定訴訟“必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。莫非三大訴訟法都錯了？即使是錯了，也應(yīng)當由人大來修改法律，而不是由法官來“修改”??！判決依據(jù)問題是個“審判元規(guī)則”問題，它關(guān)乎中國法律實效及社會主義法治國家建設(shè)，應(yīng)當認真對待。本文試圖從審判元規(guī)則的角度切入，從厘清基本用語開始展開討論。

一、民意、大眾民意、法律民意、涉案民意

“審判當依據(jù)民意”這一論題的關(guān)鍵之處是何謂“民意”，對這一至關(guān)重要的前提性問題，人們并沒有認真厘定。文獻檢索的結(jié)果表明，論者是在“民眾意愿”、“大眾意愿”、“人民意愿”或“輿論”的意義上使用“民意”這一用詞的。因為這里的大眾民意是針對個案的，所以實際上是大眾民意中的“涉案民意”（或“涉訴民意”）。

一份學(xué)術(shù)會議文件對涉案民意的定義是：“涉訴民意是社會民眾以樸素的正義觀為出發(fā)點，以樸素的善惡、對錯為標準，基于道德倫理要求，對司法審判工作與個案工作和個案裁判作出評價，所形成的一種普遍性的民眾意愿?！边@一定義有許多空泛的定語，落腳點還是“民眾意愿”。從作者列舉的民意表現(xiàn)形式來看，除了有權(quán)人物的意見、習(xí)慣性、自治性規(guī)范以外，其主要表現(xiàn)形式還是輿論。[4]習(xí)慣性、自治性規(guī)范明顯不屬于“涉案民意”——因為它是先于待決案件存在的，人大代表與政協(xié)委員的意見、建議、議案等當然也不是民意，最多只是判斷民意的一個因素。除去這兩類，民意只能是輿論或者“民眾意愿”或“民眾意見”。更有些學(xué)者將民意與法律對立，提出一種法律與民意“二元主義”的認識論。[5]民意的另一種含義是與“民意機關(guān)”相關(guān)的，這里的“民意”指議會（在中國指人民代表大會）的意見或決定。權(quán)威的馬克思主義法學(xué)家、曾任內(nèi)務(wù)部部長和最高人民法院院長的謝覺哉的用法具有權(quán)威性：他是將“民意機關(guān)”與“司法機關(guān)”相對稱的，可見他的民意是指人民代表大會（請注意，不是哪一個人大代表意見）的意思表示，當然主要是指法律表現(xiàn)。[6]在現(xiàn)代民主通識中，立法機關(guān)是“生產(chǎn)”民意（法律）的機關(guān)，審判機關(guān)是依民意（法律）審判的機關(guān)。因此，在“法律就是民意”這個意義上說，司法考量民意的正當性是不言而喻的。但是顯然時下“民意審判”不是在這一意義上使用“民意”這一用語的。

這告訴我們，中文“民意”一詞可以用來表達兩個完全不同的概念：“公眾意見（publicopinion）”（民眾意見或輿論）和“人民意志（thewillofthepeople）”。

作為公眾意見的民意，是一種意見（opinion），它只是一種態(tài)度，是指人們針對某個特定的論題的意見、觀點、態(tài)度和看法中占主導(dǎo)地位的意見。它為某一團體中大部分人所堅持或表示，它就是我們?nèi)粘Ｋf的輿論。輿論并非必須是大多數(shù)人的意見，但卻是某個重要群體所持有的意見，盡管可能是少數(shù)人。民意必須區(qū)別于專業(yè)意見，如醫(yī)生在方法上的觀點。在某些論題上，也許不可能發(fā)現(xiàn)公眾輿論，僅有某個特殊階層的共同意見。在有些論題上可能形成強烈的、廣泛的支持意見，而在另一個時候卻是很少、甚至不存在共同意見。在許多議題上，往往同時存在兩種或更多的相矛盾的公眾輿論。沃克特別指出：“有關(guān)法律事務(wù)的公眾輿論是不存在的。例如，對有關(guān)土地將來利益的法律，現(xiàn)在的公眾輿論是什么呢？或者公眾輿論是如此的模糊不清和信息不明以致沒有參考價值……在某些問題上，也許會存在感情的自動爆發(fā)，并隨之出現(xiàn)公眾情感的波浪……”[7]這種民意其實是盧梭筆下的“眾意”，[8]我們姑且稱之為“大眾民意”。確定什么是大眾民意通常的做法是通過民意測驗。

作為人民意志的民意是一種意志（will），意志是一個人用以控制其行為、選擇其行動方針并指導(dǎo)其達到一定目的的精神能力或精神力量，意志表示一種選擇行動方針的能力，意志必須是在沒有外在強制力情況下行為人自己選擇行動方針的一種意向，這種意向必須被明確表達出來。[9]意志的屬性決定了它可以成為判決的標準。而在現(xiàn)代社會，人民意志的適當表現(xiàn)形式只能是法律，審判只能依作為“人民意志”表現(xiàn)形式的“民意”。[10]為了區(qū)別作為輿論的民意，我們將人民意志的民意稱為“立法民意”。

“立法民意”和“大眾民意”是兩個不同的事物，它們的區(qū)別在于：第一，主體不同。立法民意的主體是全體人民（起碼在假設(shè)或者應(yīng)然的意義上是如此）；大眾民意的主體是人民中的一部分，有時是很小的一部分，例如，網(wǎng)民、媒體從業(yè)人員、少數(shù)權(quán)力擁有者，在扭曲的場合甚至是指個別有權(quán)人物——人大代表、政協(xié)委員、黨委書記，等等。第二，內(nèi)容不同。立法民意表達的通常是規(guī)范性內(nèi)容，即使是非規(guī)范的，它也具有反復(fù)的可適用性；但是大眾民意卻是非規(guī)范的，是一種意愿，一種情緒，且針對個案而發(fā)，缺乏規(guī)范性。第三，立法民意有法定的表現(xiàn)形式，它的形式相對確定；而大眾民意沒有一定的表現(xiàn)形式。第四，立法民意的內(nèi)容相對確定，它以憲法、法律的形式確定下來，修改依定制，不可率性而為；而大眾民意卻飄忽不定，是一種主觀情緒，甚至是癲狂。第五，人民意志的形成要經(jīng)過一定程式，而民意則自發(fā)無序地形成。

那么，進一步要問，大眾民意本身有什么特點呢？

大眾民意是一種典型的群體意識。法國大眾心理學(xué)家古斯塔夫?勒龐有精當?shù)恼撌觥＠正嫃娜后w的特點談到群體觀念的特點，他指出群體有五大特點：群體是沖動、多變與急躁的，群體易受暗示易輕信，群體的情緒夸張而單純，群體偏執(zhí)而保守，群體不可能是道德的。[11]群體的這種特性決定了群體觀念的特點。勒龐指出群體觀念是相互矛盾的，通常是簡單的、無意識的和情感性的；群體通常是缺乏推理能力的，雖然群體意識中也有理性，但是“群體沒有邏輯推理能力，不能辨別真?zhèn)位驅(qū)θ魏问挛镄纬烧_的判斷。群體所接受的判斷，僅僅是強加給他們的判斷，而絕不是經(jīng)過討論后得到采納的判斷?！盵12]由此看來，大眾民意不應(yīng)當作為審判依據(jù)是不難理解的。

涉案民意是大眾民意的一種，[13]它是不特定的大眾對待決案件所持有的理想判決的意愿，是對當事人的情感，等等。涉案民意除了具備上述大眾民意的一般特點以外，還具備兩個特點：事后性，它是在作為評價對象的案件事后發(fā)生的；非法律性，由于涉案民意是在法庭以外形成的，它不可能受合法性左右。相反，由于民意的情感性與法律的規(guī)范性之間的沖突，涉案民意通常具有反法律性——通常反映了背離法律的意愿。

二、涉案民意不應(yīng)當作為判決依據(jù)

那么，我們進一步要問，涉案民意應(yīng)不應(yīng)當作為審判的依據(jù)呢？回答自然是否定的，可以從三個方面來分析。

（一）涉案民意的性質(zhì)與特點決定了它不應(yīng)該作為判決依據(jù)

第一，涉案民意的非規(guī)范性決定了它不應(yīng)當成為判決依據(jù)。就其主要內(nèi)容來說，涉案民意的主要成份是情緒，更多是一種憤怒，不是理性，不具有規(guī)范性，這很容易使人們的愿望背離法律，在特殊的情況下還可能發(fā)生群體性的癲狂，產(chǎn)生極大的社會危害。[14]此種民意審判所造成的惡果在法律史上不乏其例。[15]

第二，涉案民意的多元性與多變性的特點使它無法作為審判的標準。在多元的社會里，在不同的利益主體之間形成的涉案民意的多元性是不言而喻的；由于不同的利益、法律感、情感等原因，涉案民意的多變也是客觀的現(xiàn)實。多元與多變的民意作為判決依據(jù)會違背審判的形式正義要求。

第三，民眾對于涉案民意產(chǎn)生的基礎(chǔ)即個案信息的掌握不全使涉案民意不可能形成正確的判斷。眾所周知，信息與主體的先見決定了人們對案件的判斷。我們即使不考慮涉案民意主體（不特定的個體）所掌握的法律信息的不全，只要考慮他們關(guān)于個案信息的不全，就可以看出民意對案件的“判決”是盲目的。這種信息不全基于：（1）民意關(guān)于案件事實的信息是在法庭判決之前形成的，而在法庭查證、雙方對質(zhì)以前，人們關(guān)于案件事實的信息是不可靠的；（2）對于絕大多數(shù)民眾來說，知曉案件事實的渠道是道聽途說，在口耳相傳、媒體傳播的過程中，信息失真不可避免；（3）爭議的雙方或者一方為了爭取民意支持，可能對事實進行剪裁甚至可能偽造信息，媒體也可能為了自身利益而掩蓋事實真相，這一點在缺乏新聞自由的地方會十分嚴重，而這些都會誤導(dǎo)公眾，形成偏頗甚至癲狂的民意。[16]

第四，民意（涉訴）審判本身作為思維方式與審判所要求的思維方式不一致。民意審判是一種立足于結(jié)果的思維，它更多考慮的是何種判決是“好”的；但是審判的特質(zhì)卻要求審判是一種立足于規(guī)則的思維，從規(guī)則與個案事實中推理出符合規(guī)則的結(jié)論。民意審判的思維必然產(chǎn)生兩種不利結(jié)果：一是當事人的權(quán)利被判決的“好結(jié)果”犧牲，二是傷害法律的權(quán)威與法律的統(tǒng)一性。

第五，民意（含涉案民意）容易被操縱的特性使涉訴民意很容易被人利用，成為達到非法目的的手段。民意的可操縱性在人類經(jīng)驗中比比皆是。在“”中，“階級斗爭為綱”成為最大的“民意”，在這樣的“民意”中，劉少奇和鄧小平成為黨內(nèi)最大的兩個“走資派”，劉少奇則進一步被打成十惡不赦的叛徒、內(nèi)奸、工賊。[17]應(yīng)當指出，民意被操縱是不可避免的，上述民意的性質(zhì)告訴我們，完全不被操縱的民意是不存在的。即使在現(xiàn)代民主國家，民意被操縱也是常有的事。[18]當然，在不同的社會條件下，它被操縱的程度是不同的。一個顯而易見的邏輯是，民意被操縱的可能性與言論自由的保障程度成反比。在民事審判與行政審判上，被操縱的民意審判的結(jié)果是對法律所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)體系構(gòu)成破壞，侵犯人的權(quán)利；在刑法方面，更可怕的結(jié)果是民意成為私人陷害和政治迫害的工具，這方面的事例俯拾皆是，影響最大的冤案當屬耶穌之死。[19]

第六，如果一般地說民意不能作為斷案的依據(jù)，那么，我國的民意就更不能成為斷案的依據(jù)：一方面因為我國表達自由的制度不健全，民意極易變態(tài)；另一方面是因為我國沒有形成中立的、量化民意的制度，即民意測驗。因此，我國的所謂民意極有可能是一種感覺，一種非理性的、有時是瘋狂的情感，它常常是權(quán)力者的主觀臆斷。

第七，即使不考慮上述六個方面，只要明確涉案民意發(fā)生在“案后”這一簡單的事實，一個具備起碼法律常識的人就不應(yīng)當主張考量民意，因為這對當事人構(gòu)成溯及既往，嚴重違背公平正義這一司法的根本目的，這也是對當事人人格尊嚴的冒犯。

（二）民意審判有違審判法治原則

眾所周知，法治已經(jīng)入憲，在第22屆世界法律大會上說：“法治是人類文明進步的重要標志。法治是以和平理性的方式解決社會矛盾的最佳途徑?！盵20]審判理當遵守法治原則。什么是法治？法治是一項政治原則，法治原則要求權(quán)力行為應(yīng)當有法律依據(jù)，就審判權(quán)的行使來說，它必須遵守法律，這就是審判法治原則。遵守審判法治原則是社會賦予法官的義務(wù)，是法官行使職權(quán)的前提條件。關(guān)于這一點，拉德布魯赫關(guān)于“人民利益”的論述很有警示意義。拉德布魯赫說：“將法和臆想的或者自稱的民眾利益等量齊觀，就把法治國家變成了非法治國家?！盵21]“人民利益”尚且如此，更何況無任何確定性可言的民意？

將上述審判法治原則與大眾民意相比較，我們就可以看到民意審判在下述幾個方面與審判法治原則相悖。

第一，民意審判會破壞法治建立的基礎(chǔ)與保障的對象——權(quán)利義務(wù)體系。法治是一種理解的框架，這個框架“將我們自己和他人視為權(quán)利和義務(wù)的主體加以考量”。[22]這就是說，法治的實質(zhì)是法律所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)體系及其實現(xiàn)。[23]權(quán)利義務(wù)體系不僅是法治建立的基礎(chǔ)，也是法治保障的對象。民意審判無疑是對法律所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)體系的破壞，侵犯了當事人的權(quán)利。從刑事審判的角度來看，更將直接危及被告的財產(chǎn)權(quán)、人身自由權(quán)乃至生命權(quán)。[24]

第二，民意審判的一個重要負面結(jié)果是它傷害法的安定從而在根本上傷害了法治。誠如布

魯諾?萊奧尼所說，“法律的確定性”是古典意義上的法治的本質(zhì)特征之一，如果不能保障法律的確定性，法治是不可能維系的。[25]法治就是法的規(guī)制，它的首要意義是形式的——法得到遵守，形式意義的法治成功與否的關(guān)鍵在于法的安定。民意審判構(gòu)成對法律安定的傷害。因為民意判決正當性的立足點在于個案的解決，并且將“個案解決”這一價值置于法的安定之上，這必然會導(dǎo)致對法的安定的傷害。民意審判對于法的安定的傷害表現(xiàn)在兩個方面：一是在時間上有礙法律的穩(wěn)定；二是在空間上有礙法制的統(tǒng)一。民意審判不僅損害實體法，而且損害作為審判活動依據(jù)的程序法。程序法設(shè)置的根本目的是為了實體法的正確落實和當事人程序權(quán)利之保障，民意進入審判就使程序成為民意取得正當性的工具，使原本依程序而行的莊嚴審判變成了滑稽的“審判秀”。被操控的審判秀“與我們所期冀的法治理想狀態(tài)相去甚遠，而審判中的表面現(xiàn)象也脫離了審判的實質(zhì)”。[26]

第三，從刑事審判角度來看，民意審判直接違反罪刑法定原則。罪刑法定原則是法治原則在刑事審判中的延伸，罪刑法定原則的基本要求是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不受罰，罪刑法定原則還要求不得引用非正式淵源作為刑法法源，民意判決直接違反上述罪刑法定原則的三點要求。刑事審判當遵守罪刑法定原則是我國現(xiàn)行《刑法》第3條的規(guī)定。因此，起碼在刑事審判中，考量民意具有直接違法性。

第四，民意審判的最大危害是助長法官的專橫，從而從根本上葬送法治。法治是規(guī)則之治，而規(guī)則不會自己說話，真正說話的是法官，誠所謂“法官是會說話的法律”。如果法官不能對法律是什么作出自己的裁斷，則不存在法治，所以西方有人說“法治乃法官之治”。但是，法官之治成為法治的前提是對法官嚴格的規(guī)則治理，沒有對法官的規(guī)則治理必然會導(dǎo)致法官專橫，法官專橫無疑是民主社會所不能容忍的。前已論及，涉案民意具有多元、流動、易變性，誰有權(quán)在多種不同的意見中確定哪個是“民意”，誰的意志就勢必凌駕于法律之上。結(jié)論十分明了：民意審判徒有民主的外表，骨子里卻是法官專橫。[27]法官專橫的一個衍生性結(jié)果就是助長法官的腐敗。這一結(jié)果恰恰與大多數(shù)持民意審判論者的主觀愿望相反。

（三）民意審判違反現(xiàn)行法律

即使不考慮民意的性質(zhì)和法治兩大因素，單單就形式合法性來看，民意審判也具有違法性。我國關(guān)于審判權(quán)行使依據(jù)的法律規(guī)定可以分為憲法和法律兩個層面。在憲法層面，是現(xiàn)行《憲法》第126條，以往人們對《憲法》第126條只理解其中司法獨立的內(nèi)容，忽略了其中包含的審判元規(guī)則：審判當“依照法律”。法律層面又可以分為兩個部分：規(guī)定法官權(quán)利義務(wù)的法官法和三大訴訟法。根據(jù)《法官法》第7條規(guī)定，法官應(yīng)當嚴格遵守憲法和法律，審判案件必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。這就將《憲法》第126條的規(guī)定明確為法官行使職權(quán)時的法定義務(wù)。具體規(guī)定訴訟程式的三大訴訟法典（《刑事訴訟法》第6條、《民事訴訟法》第7條、《行政訴訟法》第4條）都明明白白地規(guī)定訴訟“必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。上述憲法、法律條款都明確無誤地規(guī)定判決依據(jù)是“法律”，這表明法官的判決依據(jù)只能是法律，否則構(gòu)成違法。當然，這里的“法律”應(yīng)作廣義解，它包括當代中國不同的法律淵源，也包括法律的二大要素：規(guī)則和原則。在選擇法律的原則、選擇非正式法律淵源的時候，必須以符合法律精神和法律這一事物的基本特質(zhì)為標準，不能將違反法律精神和不符合法律基本特質(zhì)的東西作為法律。法律的基本特質(zhì)是什么？起碼有三點是必備的：一是規(guī)范性；二是有客觀性，它不是主觀的情緒；對于刑法等侵害性法律，還要求具備第三點，即“先在性”，它是先于待決案件存在的。無論從何種角度考量，民意都不是法律，因此，審判決不能依民意。

三、民意審判理由批判

前已論及，學(xué)界與主流媒體對民意審判的弘揚通常是想當然的，是混淆大眾民意與法律民意，將涉案民意等同于法律民意。其不可取不用申論。但是，有一些提倡民意審判的觀念卻是值得一辯的。

一是以人民立法來論證民意審判（司法）的正當性。有學(xué)者認為：“人大代表可以立法，為什么就不能介入司法呢，雖然有人不懂法，但卻懂得是非曲直?！边@一論證思路存在三個問題：第一，違反同一律。前文“人大代表可以立法”這一短語中的“人大代表”和后文“介入司法”的“人大代表”不是同一個概念?！叭舜蟠砜梢粤⒎ā边@一短語中的“人大代表”是集合概念，指人大代表整體，作為個體的代表和任何一個部分的代表都不能立法，確切的是指人民代表大會制度。離開了人民代表大會，任何人大代表都無權(quán)立法；[28]而后文“介入司法”的“人大代表”恰恰不是作為整體的人大代表，而是不特定的個體?？梢姡浴叭舜蟠砹⒎ā钡恼斝詠碚撟C“人大代表司法”的正當性違背了同一律。第二，缺乏分工觀念和合法性觀念。即使不存在上述邏輯問題，以人大代表立法的正當性來論證人大代表司法的正當性也是有問題的，論者明顯將人大代表看作了一個無所不能的“特命全權(quán)代表”，成為高居于人民及其法律之上的特權(quán)者，這顯然不符合法治觀念。人大代表是人民選舉出來在某一方面按照人民的授權(quán)行使職務(wù)的個體，他的職務(wù)是由法律規(guī)定的。在我國，法律規(guī)定的人大代表的職權(quán)是立法而不是司法。第三，將個別（部分）人大代表的話當作高于法律的所謂“民意”是十分危險的，它事實上是將人大代表看作超越于法律之上的特殊人物，它將化解法治的底線——法律應(yīng)當?shù)玫阶袷亍?/p>

二是以事實上存在民意審判來證明民意審判的正當性，這一思路值得商榷。這一方面提得最多的是“許霆案”，一些人將該案作為民意審判的典范，并進一步將其作為提倡民意審判的理由。[29]其實，“許霆案”最終是依據(jù)民意還是依據(jù)法律、它的判決理由、最終的定罪量刑是否適當都是值得討論的問題。退一步說，即使該案是依據(jù)民意作出的判決，并且是對的，也不能證明民意審判的正當性。一個簡單的理由同樣是事實的，并且可能是更為有力的：對張志新的判決是依據(jù)“民意”的，對“右派”、對“走資派”的判決是依“民意”的（如果有判決的話），但都是錯案，這已經(jīng)為歷史所證實?？梢赃@樣說，民意審判產(chǎn)生的錯判、制造的冤假錯案，遠遠多于正確的判決。[30]其實，以“許霆案”依民意審判的事實為證據(jù)來證明民意審判的正當性是一個休謨問題：從事實證不出價值。從邏輯上來說，從實然判斷不能推導(dǎo)出一個應(yīng)然判斷。[31]

三是認為民意審判有利于息訟服判。首先當指出，這是一種司法實用主義的態(tài)度，息訟服判作為審判的目標本身是有問題的。[32]即使從息訟服判這一點來看，民意審判也只有短期效用，長期來看它是得不償失的。因為法律權(quán)威的取得不在大眾民意，恰恰在于它的形式——法律就是法律，判決就是判決（除非它不合法律），民意審判使法律的權(quán)威、判決的權(quán)威受到致命傷害。同時，民意審判將產(chǎn)生對判決有害的社會心理效應(yīng)：既然民意可以左右判決，就可以制造民意以左右判決，更可以在審判后以民意變更判決。其結(jié)果是為人們抵制判決的效力提供心理支撐，并誘導(dǎo)纏訟。近年涉訴信訪陡增的一個重要因素就與這種社會心理有關(guān)。

四是有人認為民意審判有利于對法官的監(jiān)督，從而有利于防治法官腐敗。這是想當然的結(jié)果。在其他社會條件相同的情況下，法官自由裁量權(quán)的大小與腐敗成正比，因為自由裁量權(quán)是法官尋租的“賣品”，“賣品”越大，自然其換得的利益就越大。將民意納入判決依據(jù)，大大加強了法官的自由裁量權(quán)，這是毫無疑問的。所以，民意審判只會促使法官進一步腐敗，而不是阻止法官腐敗。另外，民意審判還會為法官犧牲法律以討好民意、犧牲法律以奉承上級、為自己謀取私利這一“隱性腐敗”提供借口。民意審判其實是職業(yè)道德的墮落，孔子云“鄉(xiāng)愿，德之賊也”，今以法治觀之，“（審判上的）鄉(xiāng)愿，法治之賊也！”

四、民意審判與審判元規(guī)則

我們上面討論的核心問題其實是一個關(guān)乎審判行使的“元初正當性”問題——審判元規(guī)則問題。所謂“元規(guī)則”是指在不同規(guī)則間作出選擇的更抽象的規(guī)則，“這種更抽象的規(guī)則，我們稱之為元規(guī)則?！盵33]審判元規(guī)則是指選擇審判規(guī)則時應(yīng)當遵守的規(guī)則，這里的“選擇審判規(guī)則”有別于在不同的法源或不同位階中選擇法律，而是指何種權(quán)威可以作為審判依據(jù)這一終極意義上的選擇。遵守審判元規(guī)則是審判的合法性基礎(chǔ)，是政治體有序運行的基本規(guī)則。審判元規(guī)則不是來自司法權(quán)本身，恰恰是外在于審判權(quán)、高于審判權(quán)、規(guī)范審判權(quán)的，它是社會認同審判權(quán)的前提，是審判權(quán)行使的“基本規(guī)范”。在早期社會中，審判元規(guī)則是具有憲法性質(zhì)的基本習(xí)慣，在現(xiàn)代憲政社會，審判元規(guī)則則是憲政基本原則的一部分。審判元規(guī)則可以看作是司法權(quán)與社會達成的一項契約，是審判機關(guān)從社會中取得審判權(quán)的對價。

審判元規(guī)則是隨著人類社會的進步而不斷進化的。審判元規(guī)則的發(fā)展大體上可以分為三個階段：民意規(guī)則階段、法律優(yōu)先規(guī)則階段、法律唯一規(guī)則階段。

民意規(guī)則是原初的審判元規(guī)則。[34]所謂民意規(guī)則是指審判唯民意是從，這是初民社會的審判元規(guī)則，是人類“法律蒙昧”階段所遵循的審判元規(guī)則。在這一情勢下，審判雖然事實上遵守一定的規(guī)則，但是對規(guī)則的尊重還處于蒙昧階段，判決取決于民意。在理論上，一般民意可以分為情感與規(guī)范理性兩部分，前者是個案觸發(fā)的情感，后者是社會積淀下來的規(guī)范——法律。審判主要與其中的社會規(guī)則部分（即法律）相關(guān)。但是在早期小型社會中，左右審判的情感與規(guī)范理性是混沌不分的，它最終以民意的形式表現(xiàn)出來，判決便是民意。在此種情勢下，究竟是按照規(guī)則還是情感定讞是不清楚的。但是事實上，由于早期規(guī)則的客觀性程度差，情感審判便不可避免，許多人就此成了公眾情感的祭品。[35]

法律優(yōu)先規(guī)則是指審判當優(yōu)先適用法律，法律成為審判的主要依據(jù)，但是大眾民意仍然可以種種理由進入審判，這是前現(xiàn)代大型社會的審判元規(guī)則。這一元規(guī)則的確定性（法律的優(yōu)先性）是逐漸提高的，在這一規(guī)則確立的早期階段，民意常常戰(zhàn)勝法律而成為最終的判決依據(jù)。這一審判元規(guī)則的確立是社會長期演化的結(jié)果。在民意審判規(guī)則下，由于社會規(guī)模的擴大和人類經(jīng)驗、理性的積累，早期混沌的民意便發(fā)生分化，其中的規(guī)范理性成分逐漸增長并客觀化為反復(fù)適用的判決依據(jù)，而其中的情感部分便以大眾民意的形式存在。伴隨這一進程的是審判逐漸向法律靠攏而遠離大眾民意，法律優(yōu)先便逐漸成為審判的元規(guī)則。這一進化的形式標志便是習(xí)慣法的成文法化（在判例法國家則為判例法的形成）及獨特的審判機關(guān)（早期它是兼有其他權(quán)力的）的產(chǎn)生。但是在人治社會里，由于人的權(quán)威大于規(guī)則的權(quán)威，也因為缺乏有效社會建制以制約審判權(quán)，民意便以種種冠冕堂皇的名義左右審判，在法律的形式效力與權(quán)力的裁量之間達成一種奇妙的平衡。這一平衡是以“個案公正”的面貌取得合法性的。中國古代司法一方面強調(diào)依法審判、另一方面強調(diào)情、理、法的兼顧便具有典型性。[36]

法律唯一規(guī)則是指這樣一種審判元規(guī)則，審判只能依據(jù)法律，法律成為審判的排他性權(quán)威。這個法律包括規(guī)則和原則，其他的權(quán)威作為判決依據(jù)必須取得法律的樣態(tài)。這是現(xiàn)代法治社會的審判元規(guī)則。這一規(guī)則的主要意義在于在審判元規(guī)則問題上排斥權(quán)力的裁量，在形式上將審判權(quán)置于法律的絕對權(quán)威之下。法律唯一的審判元規(guī)則排斥法律以外的任何權(quán)威作為審判的依據(jù)，民意自然被拒之于法庭之外，適用法律以外的權(quán)威構(gòu)成違憲。此一審判元規(guī)則通常是由憲法規(guī)定的，并且是由獨立的立法機關(guān)、行政機關(guān)和法院這一相互牽制的權(quán)力架構(gòu)來保障的，它的憲法表達就是幾乎所有現(xiàn)代憲法中都有的一條規(guī)定：法官獨立審判，只服從法律。為實現(xiàn)這一審判元規(guī)則，許多地方都形成了一些制度性與學(xué)理性的規(guī)定。，例如，考量民意在英國普通法中構(gòu)成“非理性”——考量了不當考量的要素，這通常意味著判決的無效。在一些國家，則形成了“隔離民意”的制度，即延期審理和變更管轄。[37]

上述審判元規(guī)則進化過程的實質(zhì)是司法逐步接近形式理性的過程。從審判與大眾民意的關(guān)系維度來看，則是逐漸從審判中祛除大眾民意的過程，即審判告別情感走向理性的過程。與西方國家相較，我國審判元規(guī)則的進化要艱難得多。

民意審判在我國也存在過相當長的時期，[38]從民意規(guī)則向法律優(yōu)先規(guī)則的進化大致發(fā)生在習(xí)慣法的成文化時期——公元前6世紀的春秋晚期，至漢代這一過程大致完成。雖然不同朝代法律優(yōu)先得到尊重的程度不同，但是作為法定的審判元規(guī)則，法律優(yōu)先一直通行到清末。清末西方法律文化與中國法律文化的直接沖突之一就是審判元規(guī)則的沖突，為使自己融入國際社會，也為自己的合法性得到國際社會的認同，清政府進行了具有憲政意義的變法。這一變法包括兩項具有改變審判元規(guī)則意義的重大舉措：建立了專司審判的機構(gòu)——審判衙門，制定《憲法大綱》。1908年欽定《憲法大綱》的重要內(nèi)容之一就是改變通行了2500年之久的審判元規(guī)則，實行法律唯一的法治社會審判元規(guī)則。[39]雖然這一元規(guī)則最終并沒有真正落實，但是它卻表明審判元規(guī)則開始向第三階段演化。這一審判元規(guī)則的真正落實是在民國時期。盡管民國時期的審判有種種弊端，但是從整體上來看，民國時期已經(jīng)實行了法律唯一的審判元規(guī)則。其代表性法律規(guī)定是《中華民國臨時約法》第49條[40]以及其他憲法性文件和一系列民、刑、訴訟基本法的規(guī)定。

1949年以后，最早確立新中國審判元規(guī)則的文件是1949年2月22日的《中共中央關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，[41]這一指示規(guī)定的審判元規(guī)則分為過渡性規(guī)則和正式規(guī)則。在新法律不完備的情況下實行的過渡性審判元規(guī)則是：“有綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議規(guī)定者，從綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議之規(guī)定；無綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議規(guī)定者，從新民主主義的政策?！狈赏陚浜蟮恼綄徟性?guī)則是“以人民的新的法律作依據(jù)”，這是一個法律唯一的元規(guī)則。由于社會的過渡性質(zhì)，1954年《憲法》制定前實際上實行的是前者而非后者。例如，建國初期《關(guān)于處理女犯、少年犯、老年犯及病殘犯的指示》中，對部分老年犯、女犯及病殘犯是否保釋的若干條件中，都有“經(jīng)群眾同意”的規(guī)定；在鎮(zhèn)壓反革命運動中，也明確規(guī)定“判處死刑一般需經(jīng)過群眾”，各種人民法庭貫徹的則是完全的“民意規(guī)則”這一審判元規(guī)則。1954年以后，這一審判元規(guī)則被1954年《憲法》第78條的規(guī)定所取代，該法明確規(guī)定：“人民法院獨立進行審判，只服從法律?！?/p>

但是，由于長期的立法滯后，法律（包括民、刑基本法及訴訟基本法）嚴重缺失，加上在1950年代中期以后逐漸發(fā)展起來的“左”傾反法治思潮的影響，1954年《憲法》長期被懸置，該法規(guī)定的審判元規(guī)則長期擱置直至被主流意識形態(tài)所批判，事實上的審判元規(guī)則是“政策優(yōu)先”，由于政策的抽象性與不確定性，加上不久以后群眾運動治國的興起，民意再次成為重要的審判依據(jù)。反右運動以后直到“”，事實上的審判元規(guī)則就回到了“民意規(guī)則”。[42]

1978年的思想解放運動使全國人民從“”的無法無天中醒來，制定了1982年《憲法》。1982年《憲法》第126條重新宣示了法律唯一的審判元規(guī)則。[43]在認識上，法學(xué)界開展了影響深遠的政策與法律關(guān)系的大討論，這一討論實質(zhì)上是對在中國實行了30多年的“民意審判”這一審判元規(guī)則的反思。這一大討論影響了中國歷史進程的一個結(jié)果是：起碼在法律界，“立法依政策，司法按法律”的思想得到廣泛認同。這表明在理論上中國的審判元規(guī)則也開始進入現(xiàn)代，向法治社會挺進。[44]隨著立法的不斷進步，法律唯一的審判元規(guī)則得以實證法化。在法律實務(wù)中，民意對司法的影響逐漸減弱，在許多法律人的心目中，考量民意已不具有合法性。但是在司法實踐中，法律外因素（其中包括民意）影響審判的情況始終頑強地存在，每當運動治國思潮抬頭的時候，民意便開始在審判中發(fā)威。不過就總體而言，法律唯一的審判元規(guī)則還是得到了遵守，民意審判并沒有取得憲法法律上的正當性，在觀念上，民意審判也受到法律人有力的抵制。讓我們從立法、法觀念兩個方面來論證。

在立法上，審判元規(guī)則在憲法和法律中的地位日益彰顯。1982年《憲法》的修改過程正是法律唯一這一審判元規(guī)則進一步強化的過程，其中尤以“治法”和“人權(quán)”入憲這兩者最為重要。三大訴訟法和法官法的制訂與修改的過程也是其法律地位日益強化的過程。在執(zhí)政黨的文件中，也未見改變審判元規(guī)則的內(nèi)容。2004年9月19日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第四次全體會議通過《中共中央關(guān)于加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)的決定》，這一重要文件要求司法“為在全社會實現(xiàn)公平和正義提供法制保障”，也沒有提及民意。[45]在讀者有限的閱讀范圍內(nèi)，黨和政府的文件里使用“民意”一詞，其評價的對象是“決策”、“工作”而不是個案判決。

在法觀念上，依法審判這一審判元規(guī)則也得到了尊重。這可以從一般輿論和專業(yè)論文兩個角度來分析?！度嗣袢請蟆吠ǔ１徽J為是正確輿論的代表。改革開放以后，《人民日報》第一次關(guān)注司法與民意關(guān)系的文章出現(xiàn)在1996年的“嚴打”中，“這次‘嚴打’斗爭是解決當前社會治安問題的客觀需要，合乎民情，順乎民意，得到廣大人民群眾的衷心擁護?！盵46]這里雖然講的是司法，但也不是指個案考量民意，而是指“嚴打”運動，指司法機關(guān)總體的工作而言。2001年開始出現(xiàn)提倡對司法的民主監(jiān)督文章，但是文章明確提出防止“造成強制性民意審判或‘媒介審判’”，文章特別強調(diào)“司法公正當然主要由司法獨立來保證”。[47]同年一篇介紹優(yōu)秀法官的文章將“順民心、合民意”同司法工作聯(lián)系起來，但是文章的題目還是“唯法至上”。實際上作者的用意在于以實現(xiàn)法律的行為來“順民心、合民意”，作者筆下的“民意”其實是法律。[48]2002年，時任最高人民法院院長肖揚在法院工作報告中使用了“順民心、合民意”的說法，但是這里民意評價的對象是法院整體的工作而不是指具體案件的審判，且評價的主體是人民全體，而非不特定的民眾。[49]2004年在關(guān)于人民陪審員制度的討論中，《人民日報》上開始出現(xiàn)“民意審判”的苗頭，有些文章將人民陪審員的優(yōu)勢表達為“人民陪審員來自群眾，了解民情，代表民意”。[50]但是其還沒有直接提倡個案審判要考量民意?！度嗣袢請蟆飞铣霈F(xiàn)個案審判考量民意的文章是最近的事。

與一般輿論性文章相比，法律類論文中提倡個案考量民意的文章則出現(xiàn)得要早些。在中國期刊網(wǎng)上檢索的結(jié)果是：在論及司法問題的文章中，首次出現(xiàn)以“民意”為關(guān)鍵詞的文章是在1994年，出現(xiàn)的頻率分別是：1994年1篇，1995年3篇，1997年1篇，1998年4篇，1999至2003年均為1篇，2004年7篇，2005年5篇，2006年10篇，2007年4篇，2008年不到半年就達8篇?？傮w的結(jié)論是，從1990年代中期開始出現(xiàn)討論民意與司法的文章，但是一邊倒地提倡民意審判，其關(guān)鍵性的轉(zhuǎn)捩點發(fā)生在2008年。

從上述簡單的歷史描述可以得出一個簡單結(jié)論：審判元規(guī)則的進化是人類司法理性化進程的關(guān)鍵性一環(huán)；改革開放前我國實行的是民意審判這一原始的審判元規(guī)則，改革開放以來我國司法的最大進步是確立了現(xiàn)代審判元規(guī)則。但是由于種種原因，這一審判元規(guī)則的實效不夠理想，我們現(xiàn)在面臨的任務(wù)是堅持與發(fā)展這一改革開放的重要成果，防止審判元規(guī)則的倒退。

五、結(jié)論

民意審判是最近出現(xiàn)的重要思潮，作為一種大眾民意之涉案民意所具有的多元性、易變性、非理性、易受操縱性、案后性等特點決定了民意審判違反司法的終極目標——公平正義；在現(xiàn)代，民意審判不但違反法治原則，且具有直接違法性。學(xué)界主張的民意審判的理由其實都經(jīng)不起法理上的推敲。能否依民意審判是個審判元規(guī)則問題。審判元規(guī)則是終極意義上的“選擇審判規(guī)則”的規(guī)則。人類司法史上的審判元規(guī)則經(jīng)歷了民意審判規(guī)則、法律優(yōu)先規(guī)則、法律唯一規(guī)則三個階段。法律唯一這一審判元規(guī)則的確立是現(xiàn)代法治國家的主要標志之一。“”及其以前的30年中，由于整體社會的人治屬性，我國憲法規(guī)定的現(xiàn)代審判元規(guī)則沒有得到遵守，實際上實行的是民意審判這一原始的審判元規(guī)則。改革開放以后，我國無論在憲法法律上還是在理論、實務(wù)上都已經(jīng)確立了法律唯一的審判元規(guī)則。我們現(xiàn)在面臨的任務(wù)是如何進一步使它得到更好的貫徹，而不應(yīng)當猶豫、躊躇，更不應(yīng)當?shù)雇?。堅持法治國家的審判元?guī)則，這是進一步貫徹十一屆三中全會改革開放精神的需要，也是貫徹“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”這一憲法原則的題中。