導語：契約精神推進法治國家構(gòu)建論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

編者按：本文主要從契約精神的含義與內(nèi)容；契約精神的歷史淵源與法治理念契合；契約精神在市民社會的生存發(fā)展空間；契約精神在市民社會的秩序價值；契約精神的中國化構(gòu)建進行論述。其中，主要包括：契約精神的含義、契約精神是西方文明社會的主流精神、契約精神的內(nèi)容、私人交易之間的契約精神對商品經(jīng)濟的發(fā)展有著至關(guān)重要的作用、誠實信用作為民法的“帝王條款”和“君臨全法域之基本原則”、西方的契約精神源遠流長，最早可追溯到古希臘、新興的市民階級以契約為紐帶的商品生產(chǎn)和商品交換代表了新的社會秩序、契約精神與法治理念的契合、契約精神在市民社會的生存空間、契約精神的發(fā)展空間、契約精神與中國傳統(tǒng)文化精神的比較、契約精神在中國的移植的可能性與在市場經(jīng)濟下的建構(gòu)等，具體請詳見。

摘要：契約精神是西方文明社會的主流精神，在民主法治的形成過程中有著極為重要的意義，一方面在市民社會私主體的契約精神促進了商品交易的發(fā)展，為法治創(chuàng)造了經(jīng)濟基礎(chǔ)，同時也為市民社會提供了良好的秩序；另一方面根據(jù)私人契約精神，上升至公法領(lǐng)域在控制公權(quán)力，實現(xiàn)人權(quán)方面具有重要意義。契約精神，無論是私法的契約精神在商品經(jīng)濟中的交易精神，還是公法上的契約精神，對我國社會主義法治國家的構(gòu)建和社會主義市場經(jīng)濟的良性運轉(zhuǎn)都有著積極作用。

關(guān)鍵詞：契約精神；市民社會；社會契約論；契約信守；市場經(jīng)濟

一、契約精神的含義與內(nèi)容

1.契約精神的含義

契約精神是西方文明社會的主流精神，“契約”詞源于拉丁文中的contractus在拉丁文中的原義為交易。[1]其本質(zhì)是一種契約自由的理念。所謂契約精神是指存在于商品經(jīng)濟社會，而由此派生的契約關(guān)系與內(nèi)在的原則，是一種自由、平等、守信的精神。

2.契約精神的內(nèi)容

西方的契約精神包含兩個重要的內(nèi)容：一、主要是私人契約精神，在商品社會，私人交易之間的契約精神對商品經(jīng)濟的發(fā)展有著至關(guān)重要的作用。二是社會契約精神，這種起源于西方資產(chǎn)階級革命時期的古典自然法學派所持的學說，對西方的民主、自由、法治的構(gòu)筑有著深刻的影響。

契約精神本體上存在四個重要內(nèi)容：契約自由精神、契約平等精神、契約信守精神、契約救濟精神。契約自由精神是契約精神的核心內(nèi)容。西方人權(quán)理念中就一直存在經(jīng)濟自由中的契約自由精神。契約自由精神包含三個方面的內(nèi)容，選擇締約者的自由、決定締約的內(nèi)容與方式的自由。契約自由主要表現(xiàn)在私法領(lǐng)域。契約平等精神是指締結(jié)契約的主體的地位是平等的，締約雙方平等的享有權(quán)利履行義務，互為對待給付，無人有超出契約的特權(quán)。為了達到契約的平等精神，違背契約者要受到制裁，受損害方將得到利于自己的救濟。正因為契約完美的體現(xiàn)了平等精神，才會被近代資產(chǎn)階級革命者作為理論武器而創(chuàng)造了社會契約理論，通過每個人讓渡一部分權(quán)力交給國家代為使用，雙方達成合意，建立社會契約，各自履行各自的權(quán)利與義務，以達到社會的和諧。契約信守精神是契約精神的核心精神，也是契約從習慣上升為精神的倫理基礎(chǔ)，誠實信用作為民法的“帝王條款”和“君臨全法域之基本原則”，[2]在契約未上升為契約精神之前，人們訂立契約源自彼此的不信任，契約的訂立采取的是強制主義，當契約上升為契約精神以后，人們訂立契約源于彼此的信任，當契約信守精神在社會中成為一種約定俗成的主流時，契約的價值才真正得到實現(xiàn)。在締約者內(nèi)心之中存在契約守信精神，締約雙方基于守信，在訂約時不欺詐、不隱瞞真實情況、不惡意締約、履行契約時完全履行，同時盡必要的善良管理人、照顧、保管等附隨義務。契約救濟精神是一種救濟的精神，在商品交易中人們通過契約來實現(xiàn)對自己的損失的救濟。當締約方因締約方的行為遭受損害時，提起違約之訴，從而使自己的利益的到最終的保護，上升至公法領(lǐng)域公民與國家訂立契約，即憲法。當公民的私權(quán)益受到公權(quán)力的侵害時，依然可以通過與國家訂立的契約而得到救濟。

二、契約精神的歷史淵源與法治理念契合

西方的契約精神源遠流長，最早可追溯到古希臘，亞里士多德的思想對后世的契約理論影響深刻。亞里士多德在倫理學中關(guān)于正義的論述，蘊含著豐富的契約思想，亞氏提出交換正義的概念。交換正義是人們進行交易的行為準則。不得損人利己是交換正義的基本原則，現(xiàn)代契約精神是從自愿交易理論推演而來的。等價交換原則與慷慨理論，在適當?shù)臅r間以適當?shù)臄?shù)量，對適當對象施行財物上的給予，恪守允諾。[3]古羅馬法學家蓋尤斯把債劃分為契約與私權(quán)兩大類。在此基礎(chǔ)上托馬斯·阿奎那在此理論的基礎(chǔ)上提出了有償契約與無償契約的劃分。阿奎那不僅試圖說明信守允諾是一種德性，而且還說明何時應該恪守承諾。當代契約理論中的契約正義與誠實信用的原則的再現(xiàn)，都可見亞里士多德和阿奎那的契約理論的影響。十六世紀末和十七世紀晚期的經(jīng)院學者，運用亞里士多德與阿奎那的契約思想闡述羅馬法制度，形成了完整的契約理論。十七十八世紀，早期的自然法學者格勞秀斯、普芬道夫、多馬、波蒂埃等接受并傳播了經(jīng)院學者的契約理論。法國民法典借鑒多馬和波蒂埃的理論。洛克，盧梭和康德進一步發(fā)展了契約論。西方的契約精神并不僅僅停留在古代的法和宗教文化中，還被作為一種社會政治概念運用于政治制度和社會管理手段中，這便是社會契約精神。英國史學家梅因曾指出“迄今為止，所有社會的進步運動，是一個“從身份到契約”的運動。[4]社會契約論認為國家與公權(quán)力根源于人們締結(jié)的社會契約的理論。新興的市民階級以契約為紐帶的商品生產(chǎn)和商品交換代表了新的社會秩序。用社會契約的方式說明國家和法律及一切的權(quán)利和義務的正當性和合理性的學說。社會契約論以“天賦人權(quán)”為基礎(chǔ)，以“自然狀態(tài)說”為前提，人們放棄自然權(quán)利，交給一個人或某些人，締結(jié)契約來治理國家，實質(zhì)上是有關(guān)權(quán)力分配與控制的理論。

2.契約精神與法治理念的契合

契約精神是西方憲政、民主、和法治的前提與基礎(chǔ)。契約精神與法治的理念是契合的，張揚著理性的精神。社會的主體，主要是指自然人運用自身的理性自由的訂立契約，締約本身就是一種在市場經(jīng)濟中的理性行為。契約精神與自由、平等的法治理念契合。首先在訂立契約時，締約的主體的地位平等，在履行契約時雙方互享權(quán)利義務，沒有超出契約的特權(quán)。當一方違約時，守約方會得到救濟，體現(xiàn)了公正的精神。地位平等的主體自由的訂立契約，不受外界得到干涉，若有其他因素影響締約方的意思自治則契約不會發(fā)生效力。契約精神在控制權(quán)力方面與法治的精神，控權(quán)精神是法治的核心理念。按照社會契約的理論，公民與國家訂立契約的目的就是為了限制國家權(quán)力的濫用。國家為公益而行使權(quán)力、代表的公民的意志，在契約面前國家不得濫用自己的權(quán)力，并且現(xiàn)代社會，在行政領(lǐng)域也出現(xiàn)了契約化的趨勢。行政契約最為典型，通過訂立行政契約來實現(xiàn)政府的服務性目的。

三、契約精神在市民社會的生存發(fā)展空間

1.契約精神在市民社會的生存空間

市民社會是公元前1世紀西塞羅最早提出的概念，市民社會本質(zhì)上是一種商業(yè)文明，一、經(jīng)濟和權(quán)利多元化。二、基本單位是獨立的個人。三、契約社會。四、高度自治。[5]市民社會是培育契約精神的土壤。市民社會的本質(zhì)是一種商業(yè)文明，商業(yè)文明社會需要契約精神引導商品經(jīng)濟中，各交易主體的行為，從而實現(xiàn)公平、合理、安全、穩(wěn)定的交易秩序。商品經(jīng)濟的特點是頻繁的商品交易，市場化的流通的模式。開放式的經(jīng)營與商業(yè)運轉(zhuǎn)，交易主體可以是國內(nèi)或國外的主體?？梢允亲匀蝗酥黧w也可以是法人主體，對交易主體的限制很少，各交易主體可以自由的選擇訂立契約，契約的內(nèi)容與方式，各交易主體的地位平等，平等的享有契約上的權(quán)利與義務。

通過發(fā)達的商品經(jīng)濟孕育了契約精神的豐厚土壤，在基于互信互利的基礎(chǔ)上人們需要訂立契約，以實現(xiàn)交易的規(guī)范化，一方提出要約，另一方表示承諾，兩方達到合意，訂立合同，實現(xiàn)交易的目的。交易方通過契約，達成了交易，防范了風險，實現(xiàn)了利益。

市民社會是一種高度自治的社會，在典型的市民社會里，國家的任務只不過是排除資本主義經(jīng)濟的障礙這樣一個消極作用而已。[6]在市民社會存在自由交易的市場，市民社會主體需要自治而非他治，而契約自由精神恰好提供了這種精神恰好提供了這種精神，契約的意思自治理念一直貫穿于契約的始終，締約者訂立契約完全出于自己的真實的意思表示。不受欺詐、脅迫、趁人之危的情況的干涉，意思自治在市民社會尤為重要。意思不自由，權(quán)利行使不受保護的社會，不是市民社會，商品經(jīng)濟也不可能得到長足的發(fā)展。

市民社會重視權(quán)利與個體的獨立性，在商品經(jīng)濟狀態(tài)下，每個人都是理性的經(jīng)濟人，人們無需外力的干涉，獨立的自由的訂立契約，通過自己的義務的履行換取對方的對待的義務履行，從而享有契約上的權(quán)利，當權(quán)利無法實現(xiàn)時，利用契約實現(xiàn)救濟。

2.契約精神的發(fā)展空間

契約精神在市民社會已經(jīng)從傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域發(fā)展到了公法領(lǐng)域，傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域的契約精神以合意為核心，面臨著巨大的困境。1974年美國學者吉爾莫拋出了契約死亡的言論。日本學者內(nèi)田貴以《契約的再生》來回應了這股浪潮，他認為死亡的是古典契約交易理論，契約沒有死亡，而是在新的環(huán)境中得到重生。契約精神發(fā)生了一定變化。甚至出現(xiàn)了關(guān)系契約的說法。也就是將契約發(fā)展到社會人際關(guān)系中，橫跨公法和私法的領(lǐng)域。

市民社會的契約精神已從單純的私法領(lǐng)域的契約精神，發(fā)展為公私法領(lǐng)域的契約精神。市民社會不僅需要私法的契約精神，同時需要公法的契約精神。私法領(lǐng)域的契約精神存在于私人主體之間，目的是為了更好的實現(xiàn)交易。公法領(lǐng)域的契約精神存在于私主體與公權(quán)力之間，目的是為了公權(quán)力不隨意干涉。私主體的活動空間，公權(quán)力微觀不介入，宏觀上進行調(diào)控，從而實現(xiàn)、引導、支持保護市場經(jīng)濟的作用，最終有利于交易的實現(xiàn)。公權(quán)力在私人契約面前是一種中立的角色。無權(quán)力肆意干涉契約自由精神，除非涉及公共利益，主要起到宏觀的指導作用。

四、契約精神在市民社會的秩序價值

契約精神在市民社會發(fā)揮著重要的作用。通過訂立契約，社會處于穩(wěn)定狀態(tài)。定紛止爭，合同自由，誠實信用原則是其集中表現(xiàn)。

無可否認，市民社會需要契約精神，在發(fā)達的商品經(jīng)濟社會中，各種經(jīng)濟關(guān)系的存在狀況復雜，在復雜的社會關(guān)系中，經(jīng)濟狀況復雜，人們之所以訂立契約其主要目的是給予彼此的一種安全感，在互相信任的基礎(chǔ)上，人們透過復雜復雜的經(jīng)濟關(guān)系，對各自的關(guān)系進行梳理，理清各自的利益所在。各自的經(jīng)濟交易能力，實現(xiàn)承諾的能力等各方面進行簡化。從而上升為一種成文的書面形式。通過這一系列的形式化的要求，便是契約的形成過程。當契約訂立之后，便建立了一個安全的環(huán)境。彼此相互信任。在一般情況下，訂立契約并不存在欺詐、脅迫、趁人之危和惡意串通。當違反這種常態(tài)時，將得到違反契約的不利益，即懲罰，在沒有契約的狀態(tài)下，必然會產(chǎn)生意思不自由、欺詐、脅迫、以強凌弱、以假亂真、趁人之危，那么擁有更多財富者或掌握更多資源的人便會在交易中占有優(yōu)勢。從而削弱交易的積極性，最終不利于商品經(jīng)濟自由、良性的發(fā)展。因此在市民社會需要契約來穩(wěn)定正常的交易秩序，在復雜的商品經(jīng)濟交往中，人們可以有一個大致可能實現(xiàn)的預期。這個預期便是交易環(huán)境的安全、有序和締約者信守承諾。

契約精神在市民社會成為一種主流精神后，可以避免更多的交易糾紛，人們不需要為證明自己的權(quán)利而束手無策，只需要書面或有證明力的口頭契約便可實現(xiàn)自力救濟，依契約便可實現(xiàn)自力救濟。而無需借助公權(quán)力的干涉，就能實現(xiàn)自己的權(quán)利。對于糾紛的解決，首先是通過書面的契約雙方按照契約內(nèi)容協(xié)商，只有在協(xié)商無果時，才會尋求公力救濟的解決方式。因此，契約精神在定紛止爭，實現(xiàn)救濟方面有重要意義。

契約精神中的契約自由原則與誠實信用原則在市民社會中尤為重要，發(fā)達商業(yè)文明史市民社會的重要特征。繁榮的商品經(jīng)濟需要私主體在法律允許的范圍內(nèi)自由的訂立契約，從而實現(xiàn)個體利益。自由的訂立契約不得違反社會公共利益，雖然私主體可以自由的訂立契約，但同時必需遵循契約形式化的要求。

與契約自由相伴而生的是契約信守精神，在市民社會，契約信守原則為契約自由提供了安全的預期。契約信守精神是契約社會的不可或缺的，在訂約時契約信守意味著不惡意締約，不借締約隱瞞真實情況，并且履行必要的附隨義務。如照顧、保密、不作為等義務善良管理人。及基于信守原則對合同完全履行。

五、契約精神的中國化構(gòu)建

(一)契約精神與中國傳統(tǒng)文化精神的比較

在西方，明文規(guī)定的契約概念是在羅馬法中出現(xiàn)的，但作為一種精神卻可上溯到古代希臘，西方思想家與中國古代哲人不同，用自然的“天道”來說明社會“人道”的來源，而是用契約來解釋人類社會規(guī)范的起源。中國古代儒家文化也強調(diào)守信，“信”甚至被作為“五?！敝兄匾獌?nèi)容確定下來。但儒家的“信”更多是“誠信”意義突出的，與西方的“契約”不同，誠信作為個體的一種道德品質(zhì)，訴諸的是自律的良知。而契約依靠外在的裁判力量。在儒家誠信倫理中，違反信諾更多的得到良心的譴責，而不像基督教文化一樣，違約要受災禍和懲罰的。西方的契約精神并不僅僅停留在古代的法和宗教文化中，還被作為一種社會政治概念，運用到政治制度和社會管理手段中。西方的契約精神，是西方法律最終脫離倫理法走向形式化的道路的重要背景因素。而中國古代“法自天出”，“圣人作法”觀念。使中國法律帶上了人治的枷鎖，z于政府的重農(nóng)抑商，自給自足，不鼓勵商品交易，因此在中國法律失去了來自契約精神的內(nèi)在推動。

在傳統(tǒng)的東方社會，作為社會基本單元的農(nóng)村公社，是以血緣關(guān)系為主導兼具地域性的組織體，盡管在歷史進程中，農(nóng)村公社開始割斷村社之間在血緣上的牢固狹窄的聯(lián)系。但這種血緣關(guān)系聯(lián)系并未被徹底割斷，而是表現(xiàn)為自然的宗法關(guān)系積淀下來，在中國，作為華夏的倫理文化，集大成者的儒家倫理，使一種特別注重宗法倫常的秩序信念倫理體系。與西方的市民倫理、契約精神不同，傳統(tǒng)的東方宗法倫理排拒法律形式主義，追求實質(zhì)公道，以“仁”為主體的個人信念倫理，必然排拒契約精神，克己為人。

(二)契約精神在中國的移植的可能性與在市場經(jīng)濟下的建構(gòu)

1.契約精神在中國移植的可能性

所謂的法律移植是特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他的國家或地區(qū)，在鑒別、認同、調(diào)適整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律。法律是否有可移植性，學說眾說紛紜，但可以肯定地是相同和類似的法律可以相互借鑒與吸收。在西方國家中，法治傳統(tǒng)或相當一部份法律制度是在市場經(jīng)濟“自然”發(fā)生過程中逐漸演化變革形成的。因此即使當西方國家政府頒布有關(guān)的法律規(guī)則或進行法典化的時候，其法典內(nèi)容的很大部分對已經(jīng)通行的市民社會的慣性制度的認可，而不是靠法學家或政治家的創(chuàng)造。中國的傳統(tǒng)社會并不存在契約精神的空間，傳統(tǒng)的中國社會主要是自給自足的封建經(jīng)濟，商品交易靠的是誠實不欺的信用倫理，并沒有形成契約精神。中國的市場經(jīng)濟的構(gòu)建也不過二十幾年的時間，而作為一種法律文化的形成，并不是一朝一夕的事情。西方契約精神的形成，是通過數(shù)百年的商品經(jīng)濟的自然進化的過程中形成的，西方存在發(fā)達的市民文化，而這些在我國并不存在，所以如果生硬的套用西方的契約精神，而不加改造，其效果并不會十分的理想。而單純的自然進化，時間未免過于持久，比較穩(wěn)妥的方式是一方面保持契約精神的自然進化，另一方面在自然進化的同時，通過政府的引導權(quán)威推進，最終實現(xiàn)契約精神在我國的構(gòu)建。在形成契約精神的過程中還要注意的時，契約精神的本土化，充分的利用本土的資源，對西方的契約精神，全盤吸收，未必合理，比較合適的方法是在吸收西方契約精神的合理內(nèi)核的同時，結(jié)合我國的本土資源，設(shè)定契約精神的外延，最終促進我國的市場經(jīng)濟的完成。西方的契約信守精神與我國道德層面上的誠實信用原則結(jié)合，形成了我國合同法的誠實信用原則，契約精神在城市商品經(jīng)濟繁榮地區(qū)，發(fā)展態(tài)勢良好，而在農(nóng)村通過城鎮(zhèn)化進程的深入，也有助于契約精神的形成。

2.契約精神在市場經(jīng)濟下的建構(gòu)

契約精神在市場經(jīng)濟條件下的構(gòu)建，這首先需要發(fā)達的商品經(jīng)濟作為依托，西方通過數(shù)百年的商品經(jīng)濟的發(fā)展才形成了契約精神，并日臻完善，而我國的契約精神的形成，無疑需要走相同的道路，但我們可以將這個階段縮短，這就需要通過市場經(jīng)濟來實現(xiàn)。一方面保持契約精神的自然進化，另一方面在自然進化的同時，通過政府的引導權(quán)威推進，最終實現(xiàn)契約精神在我國的構(gòu)建。只有在繁榮的商品經(jīng)濟交往中，市民在交易過程中，訂立契約、信守契約。在全社會領(lǐng)域，形成契約的觀念，當這種觀念上升為習慣，而習慣上升為精神時，契約精神才真正成為市場經(jīng)濟的主導精神，只有形成了這種精神，才是真正的市場經(jīng)濟。契約精神的形成有利于建立市場經(jīng)濟的良性的交易秩序，發(fā)揮市民在市場經(jīng)濟的積極作用，最終完善市場經(jīng)濟。

在市場經(jīng)濟中，契約精神的構(gòu)建，首先是內(nèi)力的作用，即市場經(jīng)濟本身的作用，由于市場的自發(fā)性與盲目性存在著交易的風險，要消除這種風險，單靠克己的道德風尚，是不可能擺脫這種風險的，這就需要市民主體自發(fā)的結(jié)成契約，來對自己進行有力的保護，而避免不必要的風險。市場經(jīng)濟的需求推動了契約精神的形成。只有市場經(jīng)濟內(nèi)部推動，由市民自發(fā)形成契約理念，才能最終形成穩(wěn)定的契約精神。另一方面，是外力的作用，即政府的權(quán)威推進，作為公權(quán)力在市場經(jīng)濟主要起到宏觀指導的作用，在契約精神的形成的過程中主要是引導、支持、鼓勵以及當契約發(fā)生糾紛，協(xié)商不成時尋求公力救濟.。政府鼓勵市場經(jīng)濟中遵循契約精神，首先自身做出表率，踐守契約。另一方面，大力宣傳契約精神，即加強商主體的法律意識，民法理念。只有通過兩方面形成合力，才能最終在中國傳統(tǒng)商品經(jīng)濟滯后，先天發(fā)育不良，通過后天的市場經(jīng)濟建構(gòu)的環(huán)境下，最終形成契約精神，進而完善市場經(jīng)濟。另一方面，只有在我國社會主義經(jīng)濟建設(shè)中形成契約精神，才能發(fā)展真正的市場經(jīng)濟，才能真正實現(xiàn)社會主義法治國家的目標。

參考文獻

[1]張萬洪.和諧社會需要契約精神[N].光明日報，2005-11-30（10）.

[2]鄭玉波.民法總論[M].臺灣：臺灣正大印書館，1980：300.

[3]鄭云瑞.早期西方契約思想之研究[J].法學學刊，1997（5）:34.

[4]亨利•梅因.古代法[M].沈景一譯,北京:商務印書館,1996：96.

[5]張跣.市民社會[J].國外理論動態(tài)，2006-07-04.

[6]川島武宜.現(xiàn)代化與法[M].申政武等譯，北京：中國政法大學出版社，2004.

[7]霍布斯.利維坦[M].黎思復，黎延弼譯，北京：商務印書館，1985：15.

[8]盧梭.社會契約論[M].何兆武譯，北京：商務印書館2003：91-92.

[9]E·博登海默.法理學法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯，北京：2001：5

[10]吉爾莫.契約的死亡[M].北京：中國法制出版社，2005：75-77.

[11]內(nèi)田貴.契約的再生[M].北京：中國法制出版社，2005：45-47.