履行不能

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一、自始履行不能與合同無效

自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學家賽塞斯(celsus)曾提出過“給付不能的債務無效(impossibiliumnullaobligationest)”的論斷,但根據(jù)羅馬法學家蓋尤斯的一些論述,履行不能在羅馬法中適用的范圍極為有限,主要適用的案件是誤以為自由人為奴隸的給付、不具有交易性物品(如宗教上的圣物)的給付等,對于這些情況也并非一概宣布契約無效,相反卻有許多例外的限制,例如,出賣人為惡意而買受人為善意,則買賣合同仍然有效。

羅馬法的觀點對德國法產(chǎn)生了一定的影響。德國學者麥蒙森(Mommsen)于1853年在其有關著述中強調若合同在訂立時就已形成履行不能,則該合同應被宣告無效。該觀點被《德國民法典》第306條完全采納。依據(jù)該條規(guī)定:“以不能的給付為標的契約,無效?!钡聡鴮W者拉倫茨對此解釋為:“此項規(guī)定系基于事實需要而作出的價值判斷,蓋在給付客觀不能之情形,契約自始即失其目的,失其意義,失其客體,故使之不發(fā)生任何效力?!保郏?)]這樣一來,“羅馬法上‘impossibilumnullaobligationest’原則,本僅適用于少數(shù)特定客觀之案例,德國民法將此原則加以概括化”,從而擴大了契約無效的范圍。[(4)]

《德國民法典》第306條的規(guī)定深刻地影響了一些大陸法國家和地區(qū)的法律,如《瑞士債務法》第20條完全采納了這一原則。我國《臺灣民法》第246條仿效德國法規(guī)定:“以不能之給付為契約標的者,其契約無效?!钡?47條第1項補充規(guī)定:當事人于訂約時,明知給付不能或可得而知契約系以不能之給付為標的者,應負信賴利益之賠償。為解釋這一原則,臺灣學者洪遜欣指出:“法律行為,如欲發(fā)生效果,須其標的可能實現(xiàn)。即以不能實現(xiàn)之可能,則縱令以國家法,對當事人之私法自治與以助力,亦無從促其達成目的之故?!保郏?)]

合同因自始不能而無效,從表面上看是合乎邏輯的選擇,因為既然從訂約時合同已不能履行,則繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要,因此應宣告合同無效。然而實際情況并非如此,“此項規(guī)定,并非基于邏輯之必然性,蓋于此情形,法律仍可承認契約有效,而令債務人負不能履行之賠償責任?!保郏?)]《德國民法典》第306條的規(guī)定忽略了兩個事實:第一,該規(guī)定未考慮導致合同無效的原因,一概將自始不能的情況宣告無效,將使無效的范圍過于廣泛,其結果可能會使無過錯的合同當事人承擔合同無效的不利后果。因為無過錯的當事人并不知道對方自始不能履行,他在合同訂立后,可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價,而合同無效不僅使其會遭受信賴利益損害,而且會造成期待利益的損害,這些損害未必都能得到補償。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效,從而使無過錯的當事人基于有效的合同提出違約的請求,或許對當事人更為有利。第二,自始不能的情況極為復雜,有些合同的履行并非絕對不可能,如缺乏支付能力、經(jīng)濟陷于困境等,均屬于經(jīng)濟上履行艱難。再如債務人因生病不能親自履行,可能并非絕對不能履行,而只是法律上不宜強迫其履行而已。若對自始不能均宣告無效,則某些合同關系的當事人極有可能利用無效的規(guī)定,以合同自始不能為借口,將本可以履行而且應該履行的合同變?yōu)闊o效合同。所以,對各種情況均簡單地宣告無效,既可能不利于交易安全,也未必符合合同當事人特別是債權人的利益。

為了彌補《德國民法典》第306條的不足,德國法院通過法律解釋而提出了“客觀不能”與“主觀不能”的概念。法院和學說認為:《德國民法典》第306條提出的“Unmoglichkeit”(不能)一語,專指客觀不能,至于主觀不能則另以“Unvermogen”一字表示。[(7)]以自始主觀不能的給付為契約標的的,其契約仍然有效,債務人就其給付不能,應負債務不履行的責任,債權人可以請求損害賠償或解除契約。法院認為,既然每個人在訂約時都擔保其要履行合同,如果他訂約僅僅只是無能力履行,不論出于何種原因,他都必須賠償對方的信賴利益損失。如果契約是自始客觀不能,如出賣人在訂約時就沒有貨物等,則應使合同無效。然而,何為主觀不能和客觀不能?如何對兩者作出區(qū)分?學者對此眾說紛紜,在學說上有四種不同的觀點。一種觀點認為,凡是任何人均不能夠履行者,為客觀不能,僅為該債務人不能履行者,為主觀不能;第二種觀點認為,凡不能的原因在于給付本身者為客觀不能,基于債務人一人的情事者為主觀不能;第三種學說則認為,凡基于債務人個人的原因致不能履行者,為主觀不能,否則,為客觀不能;第四種觀點認為,依事物的原因而不能者,為客觀不能,因債務人個人的原因而不能者,為主觀不能。正是由于區(qū)分標準不明確,因此對判例也無不影響,如德國Dusseldorf高等法院于1953年2月27日的一項判決曾引起爭議,該案情是:某大商賈重金聘請一占星家,根據(jù)星象變化,以定兇吉,對其公司業(yè)務提出建議。Dusseldorf高等法院認為此項約定給付,無論在自然科學方面和法律方面來考察,均屬客觀不能,根據(jù)《德國民法典》第306條規(guī)定,應屬無效。德國學者對此提出尖銳批評,認為觀察天象星座而提出建議,屬于一項可能的給付,在科學上是否正確,對當事人是否有利,具有何等價值,可不予考慮,故契約仍為有效。這個案件表明契約主觀不能與客觀不能的標準本身不清楚。正如德國債法修改委員會認為,“區(qū)別各種各樣的客觀不能與主觀不能--什么地方也找不到對這兩個概念的定義,或許根本就不可能下定義--常常成為爭議的原因。”[(8)]一些臺灣學者也提出:“主觀或客觀之分,既然屬于學說上之分類,其界限又未確定,則所謂自始客觀不能,其范圍而非確定,自易引起紛擾”,[(9)]因而不能區(qū)分主觀不能與客觀不能。最近,德國“債法修改委員會”建議“如果債務人盡了依債務關系的內容和性質應盡的義務之后,仍然不能履行給付,那么在這種情況下有權拒絕給付,但金錢債務除外。這樣,在委員會的草案中,就沒有客觀不能和主觀不能的概念了”。[(10)]可見,德國立法正朝著取消客觀不能與主觀不能的方向發(fā)展。

按照德國法學界一致的觀點,《德國民法典》第306條的規(guī)定是失敗的,[(11)]“該條將給付不能的效果規(guī)定為無效,以及將債務人的責任局限于賠償消極利益(第307條)是不適當?shù)摹?。[?2)]如果我們將該條與法國合同法、英美合同法、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(簡稱《公約》)規(guī)定的模式相比較,就會發(fā)現(xiàn),在對待自始履行不能方面可以有多種不同的立法選擇,各種選擇均有其合理性,但比較而言,德國法的規(guī)定是不合理的。下面對這幾種模式簡單分析如下:

(1)法國法。法國法并不認為以不能給付為標的的契約一概無效,但《法國民法典》第1601條規(guī)定了貨物的滅失將導致合同無效的情況。依該條規(guī)定:“如買賣時,買賣的物品全部毀損,出賣即歸無效,如物品僅一部分毀損時,買受人有權選擇或放棄此項買賣,或請求以分別估價的方法確定保存部分的價額而買受?!痹趥南麥缰?,民法典第1302條也規(guī)定:作為債務標的的特定物毀滅或不能再行交易之用,或遺失以至不知其是否存在時,如此物并非因債務人的過失而毀壞或遺失,而且其毀壞或遺失發(fā)生在債務人負履行遲延的責任以前者,將導致債務消滅。在實踐中,法院的判例認為,如果債務人知道或者應當知道履行不可能的事實,則債權人可以因債務人之不法行為或締約過失,而要求賠償損害,賠償?shù)臄?shù)額不受原告信賴合同有效的程度的限制。[(13)]總之,根據(jù)法國法,履行不能的適用范圍比較狹窄,主要限于特定貨物的滅失。

(2)英美法。英美法認為,在訂立合同時,該合同就不可能履行,屬于一方的錯誤或雙方的錯誤問題。其推理是,如果合同雙方與基于合同標的存在的錯誤假設而訂約,并且任何一方均不承擔這一風險,則合同將因共同錯誤而無效。英國1893年的《貨物買賣法》第6條規(guī)定:一項出售特定貨物的買賣合同,如在締約時貨物已經(jīng)滅失,且賣方不知情,該項契約無效。英國《合同法重述》(第二版)第35(1)規(guī)定,在沒有明文的承擔風險的規(guī)定的情形下,如果成立出售特定物的買賣合同時,雙方都不知道貨物從來不存在或不再存在的,合同不成立。對于雙方的錯誤,法律將給予救濟。對于單方面的錯誤,則依具體情況處理。例如,如果賣方在誤認為貨物存在上有過錯,則他將憑默示的貨物存在保證或過失承擔責任。[(14)]

(3)《公約》的規(guī)定。《公約》未規(guī)定履行不能問題,與《德國民法典》第306條的規(guī)定截然不同,《公約》原則上認為在締結時就已出現(xiàn)履行不能的合同是有效的。對于風險轉移以前出現(xiàn)的履行不能問題,按照由出賣人承擔風險的原則處理(第36條),如果因為履行不能而致合同不能履行,無論是自始不能還是嗣后不能,除非有法定的免責理由,否則將構成合同不履行的責任(第45條以下、第60條以下)。

從上述三種模式中可以看出,這些模式均沒有簡單地宣告自始履行不能便導致合同一概無效。也沒有采用主觀不能與客觀不能等模糊的標準來限制無效的范圍。相比較而言,《德國民法典》第306條的規(guī)定確實過于簡單,且將履行不能導致合同無效的范圍規(guī)定得過于寬泛,這顯然不利于保護無過錯的當事人。從經(jīng)濟效率角度來看,此種規(guī)定也會造成低效率。因為大量宣告合同無效,不僅將使許多屬于經(jīng)濟上不能甚至是暫時不能的交易消滅,使正當?shù)慕灰椎貌坏焦膭睿覠o效帶來了十分復雜的后果,即恢復原狀和賠償損失問題,同時會不必要地增加一些返還財產(chǎn)的費用。過多地消滅本來不應該被消滅的交易,也會使某些合同當事人在訂立了對自己不利的合同以后,藉口合同自始不能履行而要求宣告無效,這對于交易秩序的維護也沒有什么好處。

當然,除德國法以外的三種模式也是各具特點的。相對而言,我們認為《公約》的規(guī)定更為合理一些。首先,《公約》沒有區(qū)分自始和嗣后履行不能問題,對凡是無正當理由在履行期到來以后不履行和不能履行的,除非有正當?shù)拿庳熓掠?,否則一概按違約處理,這就極為簡便易行。其次,《公約》不象法國法那樣對買賣標的物毀滅損失的情況均作為無效來考慮,而作為風險責任處理,這是有一定道理的。貨物毀損滅失不一定都使合同不能履行?,F(xiàn)代社會大量的交易都是種類物的交易,種類物的滅失并不一定導致合同自始履行不能,因此沒有必要簡單宣告在此情況下合同一概無效,更何況即使宣告無效,也要確定誰負擔標的物滅失的責任問題。所以,《公約》按照風險是否移轉為標準來確定誰應負責,而不是簡單地宣告合同無效是比較合理的。第三,《公約》對自始履行不能情況,也沒有如英美法那樣作為錯誤來對待。事實上,標的物滅失、自始不存在等現(xiàn)象可能因多種原因引起,不完全是因為當事人的錯誤造成的。英美法的規(guī)定在這方面顯然有些片面性。不過,《公約》認為自始履行不能一概不影響合同的效力,從而使有過錯的當事人負違約責任,這種規(guī)定確有利于維護合同的效力和交易秩序,但因其未考慮到合同可能因為錯誤、欺詐等原因引起履行不能,應導致合同被撤銷或無效的情況,因此也有失周延。

我國法律是否應采納《德國民法典》第306條的規(guī)定?我們認為,我國現(xiàn)行民事立法和司法實踐,較之于德國法關于自始履行不能的規(guī)定更為合理,因此不應采納德國法的規(guī)定,這具體體現(xiàn)在:

第一,我國《民法通則》規(guī)定了行為人對行為內容有重大誤解的民事行為應予以撤銷,因合同被撤銷,有過錯的一方當事人應承擔責任(第59條、第61條)。如果雙方錯誤地認為標的物存在而事實上不存在,或者某種標的物存在而事實上不存在該種類型的標的物,可按重大誤解處理。但發(fā)生重大誤解以后,應由有撤銷權的當事人主張是否撤銷合同,從而使合同自始失效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問題。不過,有些學者對此有不同的看法。有一種觀點認為,對此種情況,“應由當事人雙方主張無效,不存在當事人一方才有權撤銷的合同,因此用我國法上的誤解來解決合同自始履行不能,顯然是不夠的,我國合同法應引入合同自始履行不能的概念?!保郏?5)]我認為這一理由是不充分的?!睹穹ㄍ▌t》第59條關于行為人對行為內容有重大誤解之規(guī)定,顯然是從單方的錯誤角度作出規(guī)定的,如果屬于雙方誤解,則雙方均應為撤銷權人,都有權向對方提出撤銷,并由雙方各自承擔相應的責任,如不愿撤銷,也可由雙方根據(jù)不能履行的情況而協(xié)商解決。因此,《民法通則》第59條的規(guī)定可以包括雙方誤解的情況,從而可以解決因誤解引起的履行不能問題。

第二,如果一方(出賣人)明知自己無履行能力而故意簽約,此種情況在我國司法實踐中大多按欺詐處理。最高人民法院于1987年《關于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟合同法〉的若干問題的解答》中指出:“明知自己沒有履行能力,仍與其他單位簽訂經(jīng)濟合同,其行為具有欺詐性質,……對于這些無實際履行能力的工商企業(yè)所簽訂的經(jīng)濟合同,應當確認為無效合同?!币虼耍彩且环阶允季兔髦贤荒苈男?,而仍與對方訂約屬于欺詐,合同當然無效。

第三,如果一方因自己的過錯使標的物在訂約前滅失,既無從判定標的物滅失在訂約前還是合同成立后發(fā)生的,又不屬于不可抗力的情況,則完全可按違約行為處理。

總之,我們認為,目前我國現(xiàn)行法的規(guī)定已能較好地解決合同自始履行不能問題,沒有必要引進德國法關于自始履行不能的概念,人為地造成法律規(guī)定的不合理性。

二、嗣后不能與違約形態(tài)

給付不能的另一項重要內容是嗣后不能(NachtraghcheUnmoghichkeiteit),按照學者的一般看法,自始不能決定著合同是否成立或有效的問題,而嗣后不能則關涉?zhèn)鶆章男屑斑`約問題,這就是說,在合同有效的情況下,若發(fā)生嗣后不能,除不可歸責于當事人雙方的情況以外,就涉及到違約或負責問題。

將履行不能即嗣后不能抽象化為一種違約形態(tài),乃是德國債法的一大特點。履行不能成為違約形態(tài),最初是由德國學者麥蒙森于1853年倡導的。麥蒙森根據(jù)對給付的三方面(標的、時間、地點)的要求而將給付區(qū)分為標的(品質或數(shù)量)的、地點的及時間的給付不能而認為履行遲延只不過是一種特殊形態(tài)的給付不能,[(16)]因為在麥蒙森看來,未能準時發(fā)生的給付不再是準確的給付,準確的給付已經(jīng)因為第一次的不適當給付而成為不能。這樣一來,履行不能所包含的內容極為寬泛,幾乎可以涵蓋各種違約形態(tài)。德國民法基本采納了這一觀點,將給付不能的概念適用到違約補救和責任之中,規(guī)定了債務人對應歸責于自己的給付不能的責任,[(17)]并將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)而將各種復雜的違約現(xiàn)象均概括其中,從而形成了德國法對違約形態(tài)的“二分法”制度。

將嗣后履行不能作為一種違約形態(tài),主要目的在于立法應對履行不能的發(fā)生負有責任,這就是德國民法所提及的“可歸責性”。如果因不可歸責于債務人的事由,致給付為永久不能時,債務人被免除給付義務(《德國民法典》第257條),在一部履行不能時,債務人在不能的范圍內免除履行義務,在一時履行不能情形下,債務人在履行障礙消除前不負履行遲延責任。如果因可歸責于債務人的事由而致履行永久不能,債務人應賠償損失(《德國民法典》第280條),在一部不能履行時,債務人僅免除該不能部分的履行義務。依據(jù)德國法,因可歸責于債務人而致履行不能,債務人的責任依債務人的注意義務的輕重也有所不同。

基于“可歸責”于債務人的事由來確定債務人的違約責任,是符合過錯責任的基本精神的。一些德國學者也認為,如果因可歸責于債務人而致履行不能,債務人應對自己在違約中的過錯負責,[(18)]這就是說,“可歸責性”問題實際上就是過錯問題。換言之,因可歸責于債務人的原因而致履行不能,也就是因債務人的過錯導致違約,應適用債務不履行的責任。然而,由于德國法是將“可歸責性”問題與履行不能聯(lián)系在一起的,因此在實踐中有諸多的問題難以解決:如如何準確地區(qū)分自始不能與嗣后不能,在何種情況下的不能屬于履行不能等。就“可歸責性”概念本身來說,也存在著以下幾個問題:

1.“可歸責”與免責問題。大陸法系學者們大都認為,在合同責任中主要采取過錯推定原則,即債務人如不能證明有免責事由存在,應對違約行為承擔責任,債務人必須證明有免責事由存在才能免責。然而,在履行不能的責任的舉證中,德國的一些案例表明,債務人只要證明履行不能的發(fā)生不可歸責于他,而不必證明是否存在著法定的免責事由,就可以被免除責任。如畫廊(ga

【正文】ery)出售某幅名畫,在交付時丟失,畫廊證明不屬于他及其雇員的過失所致,就可以被免責。[(19)]另一些案例反映,在可歸責于雙方當事人時,債務人也可以被免責??梢?,“可歸責性”與免責聯(lián)系在一起,且完全由債務人舉證,[(20)]這顯然使債務人可以較為容易地獲得免責機會,從而對債權人來說是不利的。

2.由于可歸責性是與履行不能聯(lián)系在一起的,而許多履行不能的情況本身是當事人所應當承擔的風險,這樣,債務人證明履行不能的發(fā)生不可歸責于他,就被免除責任,顯然是不合理的。例如,在交付前發(fā)生的某些標的物的毀損滅失,應屬于賣方應負擔的危險。如果出賣方仍有交付的可能,如僅為部分標的物滅失,或者標的物為種類物等,不能因為標的物的滅失而使出賣方免除債務。如果出賣方證明標的物的滅失不可歸責于他自己,就可以被免除其債務,則對買受人是極為不利的,而且出賣方極有可能利用“不可歸責于”他的舉證,從事?lián)p害買受人利益的行為。

3.“可歸責性”與交付種類物的責任之間存在著明顯的矛盾。根據(jù)《德國民法典》第279條:“債務的標的物只規(guī)定其種類者,在可能履行同種類的給付時,債務人即使無可歸責的過失,也應對其不能給付負擔責任?!边@一規(guī)定“反映了商人們的此種意見,即任何人同意交付某種類物,在交付期限到來時,不論發(fā)生什么情況都必須交付?!保郏?1)]因為種類物畢竟是可以替代的物,因而標的物發(fā)生滅失以后,總是有交付的可能的。種類物的交付不考慮“可歸責性”問題,確實對交易秩序的維護是有利的,但這一規(guī)定顯然與《德國民法典》第275條第1款關于“因債的關系發(fā)生后產(chǎn)生不可歸責于債務人的事由以致給付不能時,債務人免除其給付義務”的規(guī)定是不一致的。由于現(xiàn)代社會絕大多數(shù)交易的標的物都是種類物,因此“可歸責性”規(guī)則適用的范圍就極為有限了。值得注意的是,德國民法關于種類物交付的責任,完全不考慮任何過錯問題,確實過于嚴格,且與“可歸責性”的規(guī)定形成兩個極端。為了避免種類物交付的嚴格責任,許多合同當事人被迫通過詳細約定免責條款及其內容,力求避免承擔嚴格責任。[(22)]

4.在貨幣之債中,債務人因為缺乏支付能力甚至破產(chǎn),導致經(jīng)濟上的履行不能,是否可被免除責任呢?在德國制訂民法典時,只承認事實上的履行不能和法律上的履行不能,并未承認經(jīng)濟上的履行不能。[(23)]即使是不可歸責于債務人的事由而致經(jīng)濟上履行不能,債務人仍應負責。因為“所謂給付不能與給付困難并不相同,債務人無任意主張給付遭遇障礙而不負履行義務之可能,”[(24)]但這樣一來,顯然與“可歸責性”的規(guī)定是不一致的。不過,為了彌補否認經(jīng)濟上的履行不能所產(chǎn)生的缺陷,德國法院創(chuàng)設了“情勢變更”原則,對維護合同當事人之間的利益的平衡起到了良好的效果。

5.在雇傭、勞務等合同中,債務人因病不能給付勞務,不論他患病是何種原因所致,都應被免除責任,而不能考慮造成履行不能應可歸責于誰。在此情況下,根本就不考慮“可歸責性”問題了。

正是由于“可歸責性”的規(guī)則不能解決種類之債、貨幣之債等債務中出現(xiàn)的履行不能情況,許多學者主張,應當將主觀不能與客觀不能的問題也貫徹到嗣后不能之中。正如一些臺灣學者所指出的:“嗣后不能,包括主觀不能與客觀不能,學說及制例對此問題所采見解,尚無不同。若云自始不能僅指客觀不能而言,并不包括主觀不能之情形,前后顯然不能呼應?!保郏?5)]按照一些德國學者的解釋,種類之債中的債務人不能交付標的物,金錢之債的債務人缺乏支付能力等都屬于主觀不能而不是客觀不能。在主觀不能的情況下,不管不能產(chǎn)生的原因是什么,債務人都不應當被免除責任。[(26)]然而,由于主觀不能與客觀不能的區(qū)分標準本身是模糊不清的,因此將這兩個概念運用到嗣后不能中,不僅不能完全解釋種類之債、金錢債務中的問題,而且也會產(chǎn)生一些新的矛盾,如在雇傭合同、勞務合同等債務中,“債務人因病不能給付勞務,是謂主觀不能,當亦可免其給付義務也?!保郏?7)]至于如何運用和區(qū)分這兩個概念,更是一個難解之謎。

總之,“可歸責性”的規(guī)則很難運用到履行不能之中,究其原因,主要在于履行不能不能作為一種獨立的違約形態(tài)存在,而只不過是一種客觀的事實狀態(tài)。這種現(xiàn)象在合同的履行過程中,因各方面的原因會經(jīng)常發(fā)生,而履行不能的發(fā)生將會影響到補救方式的運用,即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能,從而導致?lián)p害賠償取代實際履行而發(fā)揮作用。由于出現(xiàn)履行不能,也要考慮是否存在著不可抗力等情況,從而決定當事人是否應免責或負責。然而,單純的履行不能的狀態(tài),與包含著法律價值判斷的違約形態(tài)畢竟不是同一概念。另一方面,在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后,并不等于債務人已構成違約。履行不能與不履行和不完全履行是有區(qū)別的。一般來說,除非因為債務人的過錯致特定的標的物發(fā)生毀損滅失,或出現(xiàn)其他情況,致合同債務完全不能履行,否則很難確定債務人的違約責任。因為引起履行不能發(fā)生的原因很多,即使是因為債務人的過錯發(fā)生履行不能,也不能表明債務人完全不愿履行,如果債務還可以履行,債務人繼續(xù)履行,也可能不構成違約,至少不構成不履行。還要看到,如果把履行不能作為一種獨立的違約形態(tài),則很難與其他的違約形態(tài)相區(qū)別。

由于履行不能只是一種事實狀態(tài),因此在任何一種違約形態(tài)中都可以發(fā)生履行不能問題,從而可以將任何一種違約形態(tài)歸結為履行不能。按照德國學者麥蒙森的觀點,在第一次作出給付時,即應為精確而又符合債的本旨的給付,[(28)]否則,即可因為第一次的不適當給付而使精確的給付成為不可能。這樣,如交付有瑕疵的標的物,即使債務人采取了補救措施,也使完全、正確的履行因為第一次不適當給付而成為不能,從而使履行不能可代替不適當履行。[(29)]尤其應當看到,麥蒙森認為給付不能應包含遲延給付。他認為“與給付形態(tài)(如給付的時間)有關的給付不能應視為部分不能”。[(30)]此種情況也屬于暫時不能。以后德國學者溫徹斯德(Windscheid)也采取了這一見解。因此,遲延履行實際上已包括在部分履行不能之中。由此可見,履行不能的概念作為一種違約形態(tài),很難與其他的違約形態(tài)相區(qū)別。當然,由于德國民法典中僅承認履行不能和遲延履行構成兩種違約形態(tài),違約形態(tài)并不很多,因此履行不能與其他違約形態(tài)區(qū)分的問題并不突出。如果違約形態(tài)較多,則履行不能的概念與其他形態(tài)的準確區(qū)分,就成為一個突出的問題。不過,既然履行不能的概念可以概括其他各種違約形態(tài),則履行不能也失去了它作為一種獨立違約形態(tài)的存在價值。

由于履行不能的概念只是一種事實狀態(tài),不能用來概括其他違約現(xiàn)象,因此,我國合同法中不能接受該術語來概括違約形態(tài),而應當從中國的實際出發(fā),構建我國合同法的違約行為體系,并針對不同的違約,確定不同的構成要件和救濟方式,從而使合同責任制度在維護當事人的合法權益、維護正當?shù)慕灰字刃虻确矫姘l(fā)揮其應有的作用。根據(jù)我國立法規(guī)定和大多數(shù)學者的見解,可將實際違約行為分為不履行和不完全履行兩類,而不完全履行又可分為遲延履行、不適當履行、部分履行。所以基本的違約形態(tài)主要是不履行、遲延履行、不適當履行、部分履行四種。它們分別可以代替履行不能的概念,這具體表現(xiàn)在:

1.因可歸責于債務人的事由而致全部履行不能,債務人若不能繼續(xù)履行義務,則發(fā)生債不履行的責任,債務人雖被免除履行原債務的義務,但要承擔債不履行的違約責任。所以在此種情況下,債務人的行為已構成不履行。

2.因可歸責于債務人的事由而造成一時不能時,如果在不能原因除去以后,債務人仍能履行債務的,構成履行遲延問題,債務人應負遲延履行的責任。除非此時履行因對債權人已無利益而為債權人所拒絕,否則債務人仍不能免除其履行義務。所以,此種情況屬于債務遲延履行的范圍。

3.因可歸責于債務人的事由致交付有瑕疵,按許多德國學者的觀點,亦可構成履行不能,我們認為對此種情況應按不適當履行處理,由債務人承擔不適當履行的責任。

4.因可歸責于債務人的事由而致部分不能,可按照部分履行處理,如果一部分發(fā)生履行不能,另一部分能夠繼續(xù)履行,則債權人可要求就能夠履行的部分繼續(xù)履行,而就不能履行的部分要求賠償損害或承擔其他違約責任。

至于因可歸責于當事人雙方的原因而致履行不能,則屬于共同過錯問題。我國法律常常用“雙方違約”的概念來表述這一現(xiàn)象。有一些學者認為,由于同時履行抗辯權的存在,不應出現(xiàn)雙方違約的現(xiàn)象。此種看法雖有一定的道理,但不完全妥當,因為雙方違約現(xiàn)象并不因為同時履行抗辯權的行使而消滅,相反這種現(xiàn)象是客觀存在的。例如在雙方合同中,雙方所負的債務并不具有牽連性和對價性,可能有一些債務是彼此獨立的。如果雙方各自違反了這些相互獨立的義務,不能適用同時履行抗辯權,卻可能構成雙方違約或共同過錯。我國《民法通則》第113條規(guī)定:“當事人雙方都違反合同的,應當分別承擔各自應負的民事責任?!币虼?,在出現(xiàn)因可歸責于當事人雙方的原因而致履行不能時,可根據(jù)“雙方違約”或共同過錯的規(guī)則,使當事人各自承擔其應負的責任。

如果履行不能是由第三人的行為所造成的,則可能發(fā)生代償請求權問題。所謂代償請求權,是指因為第三人毀損或侵奪債務人的標的物或從事其他行為致合同給付不能,債務人雖可以被免除履行義務,但如果債務人對第三人享有損害賠償請求權,債權人得請求債務人讓與該請求權,第三人不得以債務人已免除履行義務而為抗辯,主張免責。代償請求權在羅馬法中就已被承認?!兜聡穹ǖ洹返?81條第1款規(guī)定:“債務人因使其給付不能的事由,有從第三人獲得債務標的物的替代物或賠償請求權者,債權人得請求交付其作為替代而領受之物或轉讓賠償請求權。”代償請求權確實在很大程度上保護了債權人的利益,如果債權人無其他的損害賠償請求權,行使代償請求權最能維護其利益。但有幾點卻值得探討:第一,債權人雖享有代償權利,但因為免除了債務人對債權人的責任。這樣對債權人可能并不有利,因為他在獲得利益時可能仍有一定的障礙,例如,債權人與第三人相距遙遠,第三人無足夠資產(chǎn)賠償?shù)榷紩恋K債權人充分行使權利,而債權人又不能從債務人那里獲得賠償,因而可能單獨承擔損失。第二,如果行使代償請求權,債權人必須作出對待給付,由于債權人對債務人仍必須履行義務,而債權人又不能從第三人那里獲得補償,則對債權人造成的損失更大。第三,我國目前尚未建立第三人侵害債權制度,債權人只能依合同請求第三人賠償。這就使債權人不能憑借更為有效的措施來維護自身的利益。從我國司法實踐來看,在因第三人的行為造成合同不能履行,債務人并不能被免除義務,一般應先由債務人向債權人負違約責任,然后由債務人向第三人追償,這種作法是行之有效的。當然,也可以借鑒國外的立法經(jīng)驗,建立第三人侵害債權制度,允許債權人在債務人不能作出賠償時,基于侵權行為向第三人提起訴訟,要求賠償,此種辦法較之于履行不能中的代償請求權制度更為合理。

因不可歸責于當事人雙方的事由而發(fā)生履行不能,涉及到不可抗力問題,將可能導致債務被免責、合同被解除。在英美法中,履行不能(ImpossibilityofPerformance)就是指此種情況。履行不能包括法律上的不能和事實上的不能,兩者均可以引起合同的目標受挫,合同被宣告解除??梢?,英美法的履行不能概念并不是與違約形態(tài)相聯(lián)系的,而是從合同解除的角度提出問題的?!岸箨懛ㄋ紤]的為因受阻不能履行的當事人”。[(31)]德國法在履行不能情況下所考慮的是當事人是否具有可歸責性,如無可歸責性,應由誰承擔風險。[(32)]事實上,因不可歸責于當事人雙方的事由而發(fā)生履行不能,很多是因不可抗力引起的。根據(jù)《民法通則》第107條之規(guī)定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的,不承擔民事責任。”債務人可以被免除履行義務。當然,債務人須及時向債權人通報不能履行或者需要延期履行、部分履行的理由,并取得有關機關的證明,如不及時通報,使債權人因此受到損害或擴大損害的,債務人仍應負賠償責任。

總之,既然違約行為形態(tài)、違約責任、負責要件等概念和制度已足以解決各種嗣后履行不能的問題,就不必單設履行不能的概念,造成法律規(guī)定之間的不協(xié)調和繁瑣性。

三、自始不能與嗣后不能區(qū)分標準與價值

在采納履行不能的概念的法律中,區(qū)分自始不能與嗣后不能的意義是重大的:即如果屬于自始不能,將導致合同無效,債務人應賠償債權人的信賴利益的損失;如果屬于嗣后不能,則合同有效,債務人應賠償債權人的履行利益的損失。[(33)]兩者在法律后果上的區(qū)別還在于:自始不能使合同無效后,當事人已經(jīng)履行的應恢復原狀;而嗣后不能將不發(fā)生恢復原狀問題,債權人除有權要求賠償損害以外,還有權獲得其他的法律救濟。

既然自始不能與嗣后不能在法律后果上有如此重大的區(qū)別,則在法律上應有一系列明確的標準將兩者區(qū)分開。倘若區(qū)分標準不確定,則法律后果上的重大差異只能表明法律規(guī)則的不合理性。自始不能與嗣后不能區(qū)分的標準是否確定呢?一般認為,自始與嗣后不能的區(qū)分,以合同成立時間為標準,在合同成立時已發(fā)生履行不能的,為自始不能,在合同成立后發(fā)生履行不能的,即為嗣后不能。王澤鑒先生曾舉一例,試圖說明其區(qū)分標準:甲于5月2日賣某名畫給乙,約定于5月4日交付,設該畫于5月1日滅失,為自始客觀不能;于5月1日被丙所盜,為自始主觀不能;于5月3日滅失,為嗣后客觀不能;于5月3日被丙所盜,為嗣后主觀不能。我們暫不考慮客觀不能與主觀不能問題,從這個案例中,可見自始不能與嗣后不能的區(qū)分主要標準是根據(jù)合同成立時間來確定的,但現(xiàn)實情況遠不是如此簡單。對兩者作出區(qū)分往往是極為困難的,其主要原因在于:

1.致履行不能的原因如標的物滅失、被盜、債務人喪失履行能力等,究竟是在何時發(fā)生的,如何舉證,由誰來舉證?是一個極為復雜的問題。倘若由債權人舉證,則債權人因其根本沒有占有標的物或不了解債務人的患病等情況(如合同可能是在債務人的人與債權人之間訂立的),而無法舉證。倘若完全由債務人舉證,則債務人極有可能利用自始不能與嗣后不能的法律后果上的差異,選擇對自己有利的情況來舉證,這對債權人來說是不利的。

2.即使能夠舉證,也仍然遇到區(qū)分上的困難。例如買賣病馬,以后死亡,若認為訂立合同時病馬尚未死亡,可認為是嗣后不能;若認為訂立合同時病馬將要死亡,也可認為是自始不能。依據(jù)不同標準可能會得出不同的結論。

3.由于履行不能的概念本身是含糊的,哪些屬于履行不能,學理上仍有爭議。一般認為,凡依社會普通觀念認為債務事實上已無法強制履行的,即屬于履行不能。[(34)]也有學者認為,即使尚有履行可能,但如果因為合同履行而必須付出不適當?shù)木薮蟠鷥r或必須冒重大生命危險,或因此而違反更重大的義務,也應屬于履行不能。這就使自始不能與嗣后不能區(qū)分更為困難。

由于自始不能與嗣后不能的區(qū)分,不能合理地解釋造成兩種不能在法律后果上的重大差異的原因,因此,許多學者主張,應在自始不能中區(qū)分主觀不能與客觀不能,“給付之主觀不能,不影響債之關系之效力,債務人不為給付的,應負擔損害賠償之義務。”[(35)]從而自始主觀不能與嗣后不能產(chǎn)生同一法律效果,而自始客觀不能才發(fā)生合同無效的后果。這種解釋雖然可以減少合同無效的范圍,擴大債務不履行的責任的適用范圍,[(36)]但由于主觀不能與客觀不能的區(qū)分標準的含糊性,因此也使問題不能根本得到解決。例如,在王澤鑒先生所舉的案例中,顯然未能解釋這樣一個問題:即為什么標的物滅失(不論出于何種原因)屬于客觀不能,因而致合同無效,債務人應賠償對方信賴利益的損失;而標的物被盜則屬于主觀不能,契約有效,債權人應賠償履行利益的損失。[(37)]此種分類標準的合理性、邏輯性是什么?如何用此種標準來處理類似的案件?確實值得進一步研究。所以,德國學者Carolsfeld認為,在主觀不能與客觀不能的情況下,債務人均未能履行其義務,其道德性質并無不同,不應區(qū)別而使其具有不同的效果。[(38)]

我們認為,區(qū)分自始不能與嗣后不能,不僅極為困難,而且區(qū)分兩種不能的重要性并不存在,相反,這種區(qū)分既不利于精確地歸責,也不利于處理各種合同糾紛。一方面,簡單地宣告自始不能的合同一概無效是不妥當?shù)?,即使是從一開始合同的履行就受到阻礙,也要考慮合同繼續(xù)履行的可能性。如果屬于永久的、完全的不能履行,要考察引起履行不能的原因,如是否屬于欺詐、錯誤(雙方或單方的錯誤),不可抗力引起的履行不能,一方應負擔的風險等情況,從而應區(qū)分各種不同的情況處理,而不能簡單地宣告合同無效。所以,我國法律關于無效民事行為的規(guī)定中未包括自始履行不能的情況,顯然是合理的。另一方面,由于嗣后不能中“可歸責性”規(guī)定的不確定性、含糊的嗣后履行的概念所包含內容的廣泛性,特別是由于通過債務人舉證證明履行不能“不可歸責”即可免責,都會造成使債務人能夠被輕易主張應采取“擔保責任(Garantiehaftung)”理論,認為債務人對其給付不能及無過失,也要承擔損害賠償責任,因為合同訂立后,債務人就已擔保合同債務的履行,因此出現(xiàn)履行不能也要負責。[(39)]也有些學者主張債務人應僅就其事務范疇(Geschaftskreis)負責,即主觀不能要因為債務人事務范疇外的事由而發(fā)生的,例如縱盡交易上必要注意,仍無法防止第三人的干預,或給付不能系由不可抗力發(fā)生,債務人免負責任。[(40)]這些理論都旨在限制債務人在履行不能的情況下被輕易免除責任,但并不能為限制債務人免責而提供完好的理論依據(jù)。

總之,履行不能的概念的不合理性,也引起德國立法者的高度重視。德國債務法修改委員會已決定摒棄自始履行不能、履行不能的類型化的做法,而吸取《公約》的經(jīng)驗,以“違反義務”作為確定債務人的責任的依據(jù)。[(41)]我們認為,這種做法是有一定的道理的。從中國的實際情況出發(fā),為督促合同當事人自覺地履行合同義務,維持正當?shù)慕灰字刃?,我國法律也不應采納履行不能的概念,更不應將履行不能類型化并賦予其不同的法律效果。對于自始履行不能的情況,除了屬于無效合同或可撤銷的合同以外,均應按有效合同對待,在發(fā)生當事人不能履行合同的情況以后,首先要確定當事人一方或雙方是否違反了其依法律、合同所規(guī)定的義務,無論違反義務是否造成履行不能狀態(tài),都要使債務人負不履行的責任。正如德國債務法修改委員會所指出:“義務違反之構成,僅以義務之客觀上違反為必要,不包含債務者義務違反之非難可能性。同樣,導致義務違反的理由何在,以及發(fā)生什么樣的結果,均不重要。義務違反對債務者來說屬于給付的原始不能,抑或屬于所謂后發(fā)不能,亦不具特別意義?!保郏?2)]如果能夠確定債務人客觀上違反了其應負的合同義務,則應通過舉證責任倒置的辦法,由債務人證明其是否存在著法定的免責事由,才能被免除責任,如果不能證明其具有法定的免責事由,則即使違約未造成損害后果,也應由債務人負違約責任。

哪些情況應屬于免責事由?履行不能的原則要求在確定責任時,考慮各種阻礙合同履行的情況,如債務人生病、缺乏支付能力等。在我國司法實踐中,經(jīng)常出現(xiàn)因電力供應不足、運輸緊張、交通堵塞、原材料漲價等原因而阻礙合同的履行。那么這些因素是否屬于免責事由?我們認為,我國《民法通則》僅規(guī)定不可抗力為法定免責事由,同時將不可抗力限定為“不能預見,不能避免并不能克服的客觀情況?!边@主要是為了嚴格限定當事人被免責的情況,從而維護合同效力,維持交易秩序。至于電力供應不足、交通堵塞等情況,則屬于當事人在訂立合同時應該預見到的阻礙合同履行的情況,也是當事人從事交易活動所應承擔的風險,因此不屬于不可抗力的范疇。出現(xiàn)這些情況以后,當事人不能被免除責任。當然,如果這些情況確實經(jīng)常嚴重地阻礙合同的履行,則當事人在訂立合同中就應當注意到這些情況,為了盡量減少風險,可以通過對免責條款的約定和對不可抗力情況的特別約定,使其在出現(xiàn)這些情況以后被免除責任。

(1)(24)(26)(34)參見王澤鑒:《民法學說與判例研究》第1冊,第415頁;第426頁;第428頁;第427頁。

(2)(32)參見史尚寬:《債法總論》,臺北,1979年版,第367頁,第569頁。

(3)Larenz,Schuldrecht,Bd,J.S.88.

(4)(6)(9)(33)(37)參見王澤鑒:《民法學說與判例研究》第3冊,第53頁;第52頁;第48頁;第507頁;第57頁。

(5)洪遜欣:《中國民法總則》,第321頁。

(7)Staudinger.Werner,306,Larenz,SchuldrechtL.1971.S.83t.

(8)(11)(12)(41)(42)梁慧星:《民法學說判例與立法研究》,中國政法大學出版社1993年版,第309頁;第308頁;第308頁;第323頁;第323頁。

(10)《德國債法改革的現(xiàn)狀及評析》,載《中德經(jīng)濟法研究年刊》(1993),第102頁。

(13)(14)(31)沈達明:《英美合同法引論》,對外貿(mào)易教育出版社1993年版,第126頁;第126頁;第216頁。

(15)陳安:《海涉經(jīng)濟合同的理論與實務》,中國政法大學出版社1994年版,第121頁。

(16)EmmenchVaker,BG13SchuldrechtBesondererTeil,Zautl,1976.

(17)參見《德國民法典》第276條、第280條、第281條。

(18)《中德經(jīng)濟法研究年刊》,南京大學法學院出版,第103頁。

(19)KonardZweigertandHeinKotz:AnIntraductiontoComparayiveLaw,North-HolladPublishing1977,P163.如承租人在租房時,因為雙方當事人的過錯而致房屋著火,都被免責(RG)W1905,7181。

(20)《德國民法典》第282條規(guī)定:“對給付不能是否由于應歸責于債務人的事由所造成,發(fā)生爭執(zhí)時,債務人負舉證的責任。”

(21)KonardIweigertandHeinKotzP163.

(22)KonardZweigertandHeinKotzP163.

(23)徐炳:《買賣法》,經(jīng)濟日報出版社1991年版,第290頁。

(25)孫森焱:《論給付不能》,載《戴輝先生七秋華誕祝賀論文集》,臺北,1978年版,第358頁。

(27)王伯琦:《民法債篇總論》,第161頁。

(28)德國民法中不存在不適當?shù)穆男械倪`約形態(tài),與履行不能作為違約形態(tài)是有關系的。

(29)Westhelle,F(xiàn)ritz,NichteofuevnngandPositiveVertragSerletzung,1977,p47~49.

(30)Stoll,Heinnch,AbschiedVonderlehrevonderPositivenvertragsverletz-angP271,ACP136,257tt.

(35)梅仲協(xié):《民法要義》,第172頁。

(36)胡長清:《中國民法債編總論》,第354頁。

(38)Carosfeld,ZurObjeketivenundsubjektivenVnmoglichkeit,F(xiàn)estschviftfarRheinharat,1972,S151f.

(39)Medicus,BurgerlichesRecht,8Aufl,1978,Rdat,280f.

(40)Oertmana,AcP140.148F.

本文關鍵詞:履行