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摘要：作為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的市民社會和作為上層建筑的民法總是相伴而生的，沒有無市民社會的民法，也沒有無民法約束的市民社會。市民社會為民法的產(chǎn)生、發(fā)展提供了土壤，民法的發(fā)達(dá)又促進(jìn)了市民社會的發(fā)展，二者是互動關(guān)系。因此，在我國民法典的制定進(jìn)程中，學(xué)界很有必要對市民社會進(jìn)行考察和探索。只有在對市民社會演進(jìn)及其與政治國家關(guān)系變遷的歷史理順之后，才能明確民法在市民社會的基礎(chǔ)地位，從而準(zhǔn)確定位中國民法發(fā)展的目標(biāo)取向。

關(guān)鍵詞：市民社會理念民法市民法

近些年來，民法與市民社會關(guān)系已引起學(xué)者們的廣泛關(guān)注，我國法學(xué)界對此問題也展開了多方面的論證。但是，市民社會這一理論本身具有非常悠久的歷史，其本身含義也非常廣泛和復(fù)雜。所以本文首先回顧了市民社會的演進(jìn)歷史，然后在此基礎(chǔ)上對民法與市民社會關(guān)系展開分析，以立求為中國民法典的構(gòu)建和完善拋磚引玉。

一、市民社會概述及民法溯源

（一）市民社會的理論沿革

市民社會是一個具有歷時性的概念，其經(jīng)歷了同政治社會一體的古代一元論、同國家分野的二元論以及同經(jīng)濟(jì)、國家三分幾個不同時期。

1．古典意義上的市民社會

古希臘學(xué)者亞里士多德在其《政治學(xué)》一書中首先提出“PolitikeKoinonia”的概念，意指一種“政治共同體或城邦國家?！背前钍怯上碛凶杂珊推降鹊墓駱?gòu)成的共同體，公民享有參加政治共同體的各種活動的基本權(quán)利。而之后的古羅馬政治理論家西塞羅則將市民社會的內(nèi)涵定義為一種“城市文明政治共同體的生活狀況”。西塞羅將市民社會作為一種城市文明政治共同體區(qū)別于野蠻狀態(tài)，即不同于自然狀態(tài)的文明社會，與市民社會的現(xiàn)代含義有著根本的區(qū)別。此種定義同政治社會、公民社會、文明社會的內(nèi)涵一致，都是一種傳統(tǒng)意義上的古典市民社會理論。17至18世紀(jì)，霍布斯、洛克、盧梭等一些契約思想家則把市民社會理解為：是從自然狀態(tài)經(jīng)過訂立契約而形成的政治社會，是人類發(fā)展中一個有政治的階段。由此而論，傳統(tǒng)意義上的“市民社會”概念是“政治國家”或“政治社會”的代名詞，屬于政治上層建筑的范疇。

2．現(xiàn)代意義上的市民社會

一般認(rèn)為，在西方近代市民社會理論中，“現(xiàn)代意義上的市民社會概念主要是由黑格爾提出并由馬克思進(jìn)一步完善的。”黑格爾沿用了市民社會概念，在《法哲學(xué)原理》一書中指出，市民社會“是在現(xiàn)代世界中形成的”，是各自獨立而彼此互相依賴的“原子式”的個人為單位所組成的聯(lián)合體，是“各個成員作為獨立的單個人的聯(lián)合?！彼J(rèn)為在市民中，私人的特殊利益占據(jù)上風(fēng)，而在國家中，則是普遍的公共利益占據(jù)上風(fēng)。黑格爾的市民社會理論的獨特之處在于，他明確地對市民社會與政治國家作了二元化區(qū)分，又完成了市民社會和一般社會的區(qū)分，即將“需求的體系”引入市民社會理論中的市場經(jīng)濟(jì)觀。

黑格爾把政治國家凌駕于市民社會之上，將政治國家視為決定市民社會的東西，這種“倒因為果、倒果為因，把決定性的因素變?yōu)楸粵Q定的因素，把被決定的因素變?yōu)闆Q定性的因素”的觀點，使他無法越出歷史唯心論。馬克思對黑格爾市民社會理論進(jìn)行了批判性地繼承，把市民社會界定為：“市民社會始終標(biāo)志著直接從生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來的社會組織，這種社會組織在一切時代都構(gòu)成國家的基礎(chǔ)以及其他觀念的上層建筑的基礎(chǔ)，市民社會包括各個個人在生產(chǎn)力發(fā)展的一定階段上的一切物質(zhì)交往形式，市民社會是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺?！瘪R克思否定了黑格爾政治國家決定市民社會的觀點，指出市民社會決定政治國家。

3．當(dāng)代意義上的市民社會

20世紀(jì)以來，又有一些學(xué)者對市民社會理論作出重大貢獻(xiàn)。美國著名社會學(xué)家帕森斯為市民社會研究提供了新的視角，將社會劃分為四個子系統(tǒng)，即經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會，市民社會為社會子系統(tǒng)（或社會共同體）。葛蘭西對馬克思的市民社會與國家理論進(jìn)行了新的探索，將市民社會作為上層建筑的重要構(gòu)成部分，《獄中札記》里有這么一段有名的話：“我們現(xiàn)在能做的是確定上層建筑的兩個層次：一層可以叫做‘市民社會’，亦即人們通常冠之以‘私’的那部分機體，另一層是所謂‘政治社會’或‘國家’。這兩個層次分別對應(yīng)統(tǒng)治集團(tuán)在社會中實施的‘領(lǐng)導(dǎo)權(quán)’和通過國家實施的‘直接支配權(quán)’?！边@樣馬克思的“市民社會/國家”的二分法在葛蘭西那里發(fā)展為“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)/市民社會/國家”的三分法。哈貝馬斯將市民社會解釋為獨立于國家的私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域。他在早期著重從歷史角度分析市民社會特別是公共領(lǐng)域發(fā)展演變及其后果，后期則將“生活世界”概念引進(jìn)了市民社會討論，在當(dāng)代西方學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。美國政治家柯亨和阿拉托以其“生活世界”概念為基礎(chǔ)，采取市民社會—經(jīng)濟(jì)—國家三元模式，將經(jīng)濟(jì)從市民社會中剝離，主張采取以社會為中心的研究模式，把市民社會釋為“社會文化生活世界”。

市民社會是一種歷史現(xiàn)象，在不同的歷史時期及不同的文化背景下，其含義、構(gòu)成、作用也會有所不同，因此若試圖給出市民社會的確切定義或發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)內(nèi)涵，是一種相當(dāng)困難的事情，正如尼采所言，只有非歷史的存在才能補賦予恰當(dāng)?shù)暮x。

(二)民法的淵源

“民法”一詞源于羅馬法的市民法（JusCivile），并且是隨著歐洲中世紀(jì)自治城市的增多和市民階層的壯大而形成的。大陸法系各國皆沿用了市民法的指稱，英語中一般稱為私法；但為了翻譯大陸法著作，也造了CivilLaw一詞，兼指羅馬法和大陸法系。Civile的語詞來自日文。日本在倍里叩關(guān)之后，為廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，制定西方化的法律，局部通過荷蘭（蘭學(xué)）學(xué)習(xí)西方。日本學(xué)者津田真道1868年將荷蘭語“Burgerlykregt”譯為“民法”。（又一說，由學(xué)者箕田麟祥從法語譯droitcivil為“民法”。）我國清朝未年制定的《大清民律草案》繼受大陸法系時，沿用日譯，稱JusCivile為“民法”，使用至今。需要強調(diào)的是，新中國民法理論因不承認(rèn)社會主義存在商品經(jīng)濟(jì)，更不承認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)，在計劃經(jīng)濟(jì)體制下民法公法化，因此不講民法是“市民法”，也不使用“市民”一詞。從語源分析，我國民法也是市民法。

二、民法與市民社會的互動關(guān)系

法與社會變遷之間的關(guān)系有理由被認(rèn)為是當(dāng)代法學(xué)理論的重大課題之一。法與社會變遷研究的先驅(qū)者弗里德曼教授曾經(jīng)提出如下命題：相對于社會變遷而言，法既是反映裝置又是推動裝置；在這兩種功能中，盡管法對社會的被動反映得到了更普遍的認(rèn)知，但法對社會的積極推動作用正在逐步加強。有學(xué)者指出，將這一命題運用到民法與市民社會關(guān)系的研究領(lǐng)域，同樣具有真理性。同時，也有學(xué)者指出：市民社會是民法存在的基礎(chǔ)，而民法則是市民社會的法律表現(xiàn)；市民社會的發(fā)展變化催生了民法制度的成長與豐富，而民法的發(fā)展又反過來影響市民社會的歷史進(jìn)程。

此外，還存在“民法是市民社會的法”、“民法是市民社會的一般私法”、“民法是市民社會的基本法”等種種提法。筆者在參考眾觀點的基礎(chǔ)上，簡要地將民法與市民社會的互動關(guān)系作如下歸納和總結(jié)。

（一）市民社會是民法產(chǎn)生的土壤

市民社會是一個對立于政治國家的“私領(lǐng)域”，以個體私權(quán)及私權(quán)利益為主要的價值追求，而政治國家這個“公共領(lǐng)域”則以“公權(quán)”為其主要控制“私領(lǐng)域”的手段。這里就產(chǎn)生了市民社會的“私權(quán)利”與政治國家的“公權(quán)力”之間的二律背反的矛盾。要調(diào)和這種“二律背反”以使市民社會這個私的價值領(lǐng)域得以不受“公權(quán)”的肆意干預(yù)而存續(xù)，就必須找到調(diào)和這種“二律背反”的方法。這個方法也是市民社會下的“私法自治”的體現(xiàn)——民法。上文對市民社會的論述可以看出，在市民社會的發(fā)展過程中，“市民以私人利益為本，以交換為紐帶，以對財產(chǎn)的擁有為基礎(chǔ)，以意志上的自由為追求，構(gòu)成了一幅活生生的市民社會畫面”。市民社會的萌芽、形成、發(fā)展過程，本質(zhì)上就表現(xiàn)為市民間的權(quán)利關(guān)系，因而它就天然地產(chǎn)生自由、平等和公正的基本要求。以私權(quán)本位、私法自治和身份平等為價值取向的民法規(guī)定，滿足了市民社會的上述需要，從而獲得了自身存在的正當(dāng)性，因而也就成為市民社會的基本依據(jù)。

市民社會的運動發(fā)展是一個歷史性的過程。與此相適應(yīng)，民法制度也是一個不斷生成、豐富和發(fā)展的過程。表現(xiàn)在：第一，在前資本主義時期政治國家與市民社會內(nèi)在是統(tǒng)一的，但市民社會依然在政治國家的強大束縛下獲得自己存在的空間。作為市民社會法律表現(xiàn)形式的民法或私法，也頑強地成長與發(fā)展起來。羅馬法尤其是羅馬私法作為商品生產(chǎn)者社會的第一部世界性法律，其法律精神、法律結(jié)構(gòu)與法律運作不僅對當(dāng)時的羅馬社會經(jīng)濟(jì)生活，而且對后來整個文明世界法律領(lǐng)域的走向，都形成了支配作用。第二，在近代資本主義時期，市民社會逐步擺脫了政治國家的桎梏，而與這個歷史性的變革相適應(yīng)，反映近代私有制運動及其商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律制度大踏步地發(fā)展起來，近代私法或民法制度蔚成大觀。第三，進(jìn)入20世紀(jì)以來的社會發(fā)展時期，隨著自由競爭向壟斷時代的歷史轉(zhuǎn)變，國家與社會的關(guān)系發(fā)生了新的變化。與以往的政治國家與市民社會之間的彼此分離的狀況不同，這一時期的國家與社會出現(xiàn)了彼此接近，相互滲透的情形。這一新的國家與社會關(guān)系模式對法律制度的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。公共權(quán)力與私人權(quán)利的界限日益被打破，公法私法化與私法公法化的現(xiàn)象日益突出，社會利益或公共利益的一般準(zhǔn)則要求逐步轉(zhuǎn)換為私法制度的價值影響。德國民法典較早回應(yīng)了社會生活的這一變動趨勢。

（二）民法的發(fā)達(dá)促進(jìn)了市民社會的發(fā)展

根據(jù)唯物辯證法的思想，特定的社會條件是法產(chǎn)生的基礎(chǔ)，同時，基于特定社會條件產(chǎn)生的法又會反過來對該社會發(fā)生反作用。法理學(xué)家博登海默告訴我們：“在為建設(shè)一個豐富而令人滿意的文明的努力奮斗過程中，法律制度發(fā)揮著重要而不可缺少的作用?！弊鳛榉芍匾种У拿穹?，自然具備法的一般性質(zhì)，會對作為其產(chǎn)生根基的市民社會產(chǎn)生反作用。這種反作用主要體現(xiàn)在：首先，民法理念的弘揚，有利于強化市民精神進(jìn)而促進(jìn)市民社會的發(fā)育成熟。民法的基本理念有兩個：一是權(quán)利本位，一是私法自治。民法以權(quán)利為本位，有力地抵御了權(quán)力的挑釁，限制了權(quán)力的擴(kuò)張，并因此劃清了市民社會和政治國家的界限，保衛(wèi)了市民社會的安全?，F(xiàn)代社會中必須通過對私法自治的強調(diào)來盡量淡化政府在市民社會中的角色，政府的重要性更多地體現(xiàn)在當(dāng)個人濫用權(quán)利損害他人權(quán)利時進(jìn)行干預(yù)，而這種干預(yù)的目的正好是為了權(quán)利的更好實現(xiàn)，而不是為了顯示政府的存在。其次，民法規(guī)范的有效實施，有利于理想的市民社會生活秩序。在民法權(quán)利義務(wù)規(guī)則的規(guī)范和調(diào)整下，以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的市民社會也就成了一個人人為我，我為人人的社會，社會成員的利益也就通過人人為我、我為人人而求得大體的公平。理想的市民生活秩序由此得以實現(xiàn)。最后，日本、韓國等通過民法移植的國家生動地證明了民法典的制定會極大地促進(jìn)市民社會的培育和生成。雖然這些國家的崛起，原因是多方面的，但民法的發(fā)達(dá)功不可沒，它首先劃清了市民社會和政治國家的界限，使得市場的經(jīng)濟(jì)發(fā)展免受國家公權(quán)力的侵?jǐn)_；同時為市民社會的交易行為提供了游戲規(guī)則，保證了市民社會的健康成長。

當(dāng)然，無論是民法對市民社會的反應(yīng)，還是對市民社會的推動，都不是單向性的，在許多場合二者是互動和相互進(jìn)化。

（三）民法是市民社會的基本法

民法是在市民社會的運動過程中產(chǎn)生和發(fā)展起來的，只有在市民社會中民法才具有了其存在的語境空間?，F(xiàn)代社會中的每個成員，既是市民社會的成員，也是國家的成員，其中以市民社會成員的身份與他人達(dá)成的各種民事關(guān)系必然要求獲得民法的保護(hù)。唯此，市民社會的正常秩序才能得以維持。正是從這種意義上講，“民法是市民社會的權(quán)利典章，是民事權(quán)利的保護(hù)神”。民法是市民社會的法，民法的本質(zhì)是市民社會下的私法自治，其最基本的職能是對民事權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)。民法注重和強調(diào)的是其私法性、權(quán)利本位性、人格平等性，這些都是市民社會基本特征在法律上的反映。

民法的內(nèi)容則鮮明地展現(xiàn)了市民社會的基本價值理念，如人格平等、契約自由等，民法的調(diào)整對象是市民社會中最主要的社會關(guān)系，即調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，實質(zhì)上就是市民社會一般生活關(guān)系的基本形態(tài)，而財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系也不過是市民社會一般生活的兩個基本方面，所以從這個意義上說，民法是市民社會的基本法。

三、結(jié)語

“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)”因此，在我國緊鑼密鼓地制定民法典的過程中，學(xué)界應(yīng)正視市民社會在中國的建構(gòu)問題。人類社會的歷史，是不斷演進(jìn)的歷史。中國是一個具有長期國家主義傳統(tǒng)的國家，國家主義的本質(zhì)就是國家決定社會，社會隱沒于國家。在我國實行改革開放之前，國家實行高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，國家嚴(yán)密地控制了整個社會，社會的獨立性遭受巨大的打擊。20世紀(jì)80年代，中國開始實行改革開放與市場經(jīng)濟(jì)制度，國家才逐漸退出某些社會生活領(lǐng)域，社會的獨立性與個人自主性開始萌發(fā)。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展啟動了中國社會由單一性走向多樣性的偉大歷史進(jìn)程，市民社會日漸形成，并推動了多元社會權(quán)利的擴(kuò)展伸張。但是，中國因與西方在經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面存在很大差異，中國的市民社會就有中國特色，而不是西方市民社會理論的簡單照搬。

此外，民法不僅是市場經(jīng)濟(jì)共同規(guī)律的反映，也是一種地方性知識，要使其諳入民眾的生活，就必須充分利用法治的本士資源，注重本國自己的傳統(tǒng)，在中國市民社會不斷的社會實踐中已經(jīng)形成或正在萌發(fā)著各種非正式的制度，認(rèn)真調(diào)查研究這些習(xí)慣和非正式的制度才能達(dá)到“即使是國家頒布的，由于有比較深刻的社會基礎(chǔ)。因此無須太多強調(diào)就可以為社會所接受?！边@樣的民法典才真正是中國的民法典。

注釋：

［1］王新生．現(xiàn)代市民社會概念的形成．南開學(xué)報．2000（3）．

［2］[法]戴維·米勒．布萊克維爾政治學(xué)百科全書．中國政法大學(xué)出版社．1995年版．第125頁．

［3］何增科．市民社會概念的歷史演變．中國社會科學(xué)．1994（5）

［4］[英]霍布斯．利維坦．黎思復(fù)，黎廷弼譯．商務(wù)印書館1985年版．第131-132頁[德]黑格爾．法哲學(xué)原理．商務(wù)印書館．1995年版．

［5］[意]薩爾沃·馬斯泰羅內(nèi)．黃華光譯．歐洲政治思想史．社會科學(xué)出版社2001年版．第282頁．

［6］馬克思恩格斯全集（第1卷）．人民出版社1956年版．第428頁，第891頁．

［7］劉旺洪．法哲學(xué)范式的批判與重建．法學(xué)研究．2002（6）．

［8］[意]葛蘭西．獄中札記．人民出版社1983年版．第222頁．

［9］何利宇．市民社會的演變及基本理念．學(xué)術(shù)研究．2000（4）．

［10］鄧正來．市民社會理論的研究．中國政法大學(xué)出版社．2002年版．第29頁．

［11］徐國棟．市民社會與市民法——民法調(diào)整對象研究．法學(xué)研究．1994（4）．

［12］張俊浩．民法學(xué)原理．中國政法大學(xué)出版社．1999年版．第1頁．

［13］季衛(wèi)東．憲政新論——全球化時代的法與社會變遷．北京大學(xué)出版社2002年版．第116頁．

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