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[論文關鍵詞]民事執(zhí)行程序；參與分配；參與分配申請資格

[論文摘要]我國設立參與分配制度的目的在于彌補破產主體有限性及其功能發(fā)揮上的缺陷，但由于其與破產制度在功能和價值目標等方面的差異，使得參與分配制度在實踐中存在諸多的弊端，并未完全發(fā)揮其應有的功能。試對目前學術界關于參與分配的方案進行評析，并在此基礎上提出完善我國參與分配制度的具體設想。

一、參與分配制度的功能

參與分配制度是在強制執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行債權人以外的對同一債務人享有債權的其他債權人，因債務人的財產不足以清償各債權人的全部債權，其他債權人申請加入已開始的執(zhí)行程序，并請求平均受償，以實行自己債權的一種制度。根據各國的立法例進行分析，設置參與分配制度是為了配合現行破產制度，彌補破產制度功能發(fā)揮上的空白與不足。例如，在英美國家，參與分配的優(yōu)先原則是與一般破產原則相配合；而在法國、意大利。參與分配的平等原則是與商人破產原則相配合。我國的破產制度實行的是商人破產原則，那么。我國現行民事訴訟法中關于參與分配制度的規(guī)定能否使參與分配制度發(fā)揮彌補破產原則的功能，就成為我們研究的重中之重。

目前我國的破產制度僅適用于企業(yè)法人，而不適用于公民和其他組織，也就是說如果發(fā)生資不抵債情況的是公民和其他組織，各債權人就無法利用破產程序來獲得公平清償。當某一債權人為滿足其金錢債權申請法院對債務人的特定財產強制執(zhí)行時，如果不允許其他債權人就其執(zhí)行所得申請參與分配，那么各債權人中就只有執(zhí)行債權人獲得清償，而債務人遲延乃至不能清償債務的風險和損失，勢必將由其他債權人全部承擔，這對其他債權人來說是顯失公平的。正是為了在公民和其他組織資不抵債時，為各債權人提供一條公平受償的途徑，我國最高人民法院在《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中確立了參與分配制度。

二、構建參與分配制度的理論基準

在我國現階段，參與分配制度還存在很多弊端，在程序構建上并沒有妥善地解決上述各種價值沖突，這就使得其功能的發(fā)揮受到了阻礙。參與分配制度雖然只是執(zhí)行制度體系中的一個小制度，但它卻體現了諸多的價值理念的沖突，在我們建構程序時必須予以重視。例如，參與分配中，司法資源的有限性和未起訴但債權到期的債權人權益保護的沖突。又如，各債權人利益平均化和優(yōu)先保障積極行使權益的債權人的沖突；再如，執(zhí)行效率和對各債權人周全保護的沖突。在這多種沖突中我們必須找出一個平衡的度，從而使各種利益達到相對均衡的穩(wěn)定狀態(tài)，這也正是筆者在考慮如何完善我國參與分配制度時的理論起點和價值基準。

三、我國參與分配制度的不足及完善

(一)申請參與分配的前提條件在實踐中難以操作

申請參與分配有一個前提條件就是：債務人沒有其他財產可供執(zhí)行或者其他財產不足以清償債權人的全部債務。債權人要想申請參加到他人已開始的執(zhí)行程序中，他就必須知道針對該債務人的執(zhí)行程序已經開始，同時還必須知道債務人的財產不足以清償所有債權。但是，在現有的參與分配制度中，申請參與分配債權人怎么才能知道債務人的財產不能清償所有債權?又怎么才能知道針對該債務人的執(zhí)行程序已經開始呢?具體而言，執(zhí)行程序開始后，執(zhí)行法院、申請執(zhí)行人及被執(zhí)行人都沒有通知其他債權人的義務，再加上其他各種因素的制約，其他債權人是很難得知被執(zhí)行人資不抵債、已被提起執(zhí)行程序的。所以，參與分配制度在這一方面對符合申請參與分配條件但未能申請參與到執(zhí)行程序中的債權人的保護是遠遠不夠的。雖然這些債權人可望日后實現其債權，但由于本來就“資不抵債”的債務人經過強制執(zhí)行后其責任財產進一步減少，其償債能力會進一步削弱，這些債權人實現其債權的可能性也就更加渺茫。這樣，就不利于對各債權人的債權進行公平的保護，這也與設置參與分配的初衷相矛盾。

對此問題，筆者認為可以參考我國破產法的有關規(guī)定，引入通知和公告程序予以解決。

如前所述，我國參與分配制度沒有規(guī)定對債權人的公告和通知程序，這可能導致某些債權人在不知已有其他債權人對債務人財產進行執(zhí)行或者不知債務人已資不抵債的情況下沒有申請參與分配，使其債權的公平受償受到影響。公告和通知體現了參與分配的公開性，目的在于告知債權人參與到分配程序中來，以維護所有債權人的利益。我們可以在立法上規(guī)定一定期限的通知公告期，執(zhí)行法院在收到申請執(zhí)行人的申請后必須在這個法定期間內，對已知的其它債權人進行通知，并在此同時進行公告，以使其他法院并不明確的其他債權人知曉執(zhí)行即將開始。上述這兩種債權人接到通知或公告后應向執(zhí)行法院申報參與分配。在法定的公告期結束后，法院僅就經申報后已知的債權來確定債務人是否資不抵債。如果資不抵債，直接進入參與分配程序。而那些債權到期但在公告期內未申報的債權人則喪失參與分配的機會。這樣，通過通知公告程序加強了對所有符合申請參與分配條件的債權人的保護

(二)關于參與分配申請人的資格問題

1．關于已經起訴的債權人

根據《民訴意見》第297條規(guī)定，有資格申請參與分配的債權人僅限于已經取得執(zhí)行根據或已經起訴的債權人。但在下一條即第298條又要求債權人在申請參與分配時要提交申請書并附有執(zhí)行依據。而1998年《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第92條根本上重復了《民訴意見》第298條的規(guī)定，再次肯定了債權人申請參與分配要有執(zhí)行依據。這樣，司法解釋之間甚至上下條文之間出現了自相矛盾之處，造成了司法實踐中不必要的混亂。

對此，有人贊同已經起訴但未取得執(zhí)行依據的債權人不可以參與分配，認為連執(zhí)行依據都不具備就可以享有同申請執(zhí)行人同等的受償地位，這對于申請執(zhí)行人以及那些已持有執(zhí)行依據的債權人會產生不公平。

而筆者認為已經起訴的債權人具有申請參與分配的資格，應當只要有人民法院的受案通知書，即可申請參與分配。因為，對于已經起訴的債權人來說，其起訴行為已經證明他們積極行使債權，并已經付諸實施，可能由于某些客觀原因未取得執(zhí)行依據。在現有的法律資源下，我們如果可以設計一定的程序在保障這些已經取得執(zhí)行依據并已申請執(zhí)行的債權人的權益的同時，兼顧那些已起訴但未取得執(zhí)行依據的其他債權人的權益的話，就完全可以使法律的保護幅度面更廣一些。并且，這樣做會合并多個執(zhí)行案件，更有利于提高法院的執(zhí)行效率，節(jié)約司法資源。譚秋桂老師提出這樣一種方案：“未取得執(zhí)行名義但已起訴的債權人參與分配，其分配所得應由執(zhí)行機關提存。如果該債權人勝訴并獲得最終執(zhí)行名義，提存的款項由執(zhí)行機關交付于該債權人，如果該債權人敗訴，提存的款項由執(zhí)行機關平均分配給已分配完畢的債權人?！彼褪窃噲D通過提存制度來解決這一問題。2．關于債權已到期但尚未起訴的債權人

我國現行民訴法及司法解釋并未賦予債權已到期但尚未起訴的債權人申請參與分配的資格。有學者認為，債權已到期但尚未起訴的債權人實際上是怠于行使自己的權利，是對自己債權的一種不負責任，對于這些怠于行使自己權利的人，就應當視為其自動放棄權利。但是筆者認為，未起訴的債權人并非都是因怠于行使自己的權利而未起訴。現實中也存在這樣一種情況：債權人雖未起訴但是一直在向債務人要求清償。事實上，由于債權的平等性，已經起訴的債權人的權利和債權已經到期但尚未起訴的債權人的權利并沒有什么不同，起訴行為本身也并不能使提起訴訟的債權人產生任何優(yōu)先權。并且，起訴行為和向債務人要求清償的行為同樣體現了債權人積極行使自己權利這一事實。所以筆者主張并非所有的債權已到期但尚未起訴的債權人都不具有參與分配的資格，上述情況下的未起訴的債權人可以參與分配。但是，可能存在這樣問題，如果允許尚未起訴并且不具有執(zhí)行依據的債權人參與分配，會不會為不法之徒假冒債權人大開方便之門呢?對于此問題的解決，筆者考慮，應當規(guī)定那部分可以參加參與分配的尚未起訴的債權人，在申請參與分配時，必須向執(zhí)行法院提供能夠充分證明其債權債務關系成立和已積極向債務人要求清償的證據。否則，不能參與分配。

(三)代位執(zhí)行中的參與分配問題

代位執(zhí)行是指在給付金錢或交付標的物為內容的財產執(zhí)行中，如果債務人對第三人享有債權，執(zhí)行機關可依當事人的申請，對該第三人發(fā)出履行債務的通知，受通知的第三人應直接向債權人履行債務或者直接將執(zhí)行標的交執(zhí)行機關提存，而不得直接向債務人履行義務?！哆m用意見》第300條和《執(zhí)行規(guī)定》均對此做出規(guī)定，《執(zhí)行規(guī)定》規(guī)定，被執(zhí)行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務的通知。第三人在履行通知指定的期間沒有提出異議，而又不履行的，執(zhí)行法院有權裁定對其強制執(zhí)行。依據德國法的規(guī)定，在金錢債權為多數債權人而扣押的情形下，作為第三人的債務人有義務將債務標的提存于司法機關，從而開始進行與普通財產分配程序相同的權利分配程序?！_灣強制執(zhí)行法規(guī)定，就債務人基于債權或物權，得請求第三人交付或移轉動產或不動產之權利為執(zhí)行時，執(zhí)行法院除以命令禁止債務人處分，并禁止第三人交付或移轉外，如認為適當時，得命第三人將該動產或不動產交與執(zhí)行法院，依關于動產或不動產執(zhí)行之規(guī)定執(zhí)行之。這表明，我國臺灣有關規(guī)定也允許其他債權人在代為執(zhí)行中參與分配。債務人對第三人的債權是屬于債務人所有的財產。基于“債務人的全部財產是全體債權人的總擔?！钡膶嶓w法原則。該債權是所有債權人實現債權的擔保。既然法律規(guī)定，債權人可以以自己的名義申請對第三人的債權強制執(zhí)行，當債務人資不抵債的時候，其他債權人同樣應有權通過參與分配的方式實現自己的債權。因此，在代位執(zhí)行中應當同樣可以適用參與分配制度。

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