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一．利益衡量理論的歷史背景

法學方法上的利益衡量出現(xiàn)在自由法運動之后。法學方法，確切地說就是在私法領域將法律規(guī)范適用于需要裁判的“案件”的方法、適用法律過程中對法律進行解釋的方法以及法院發(fā)展法律的方法。[1]利益衡量理論的出現(xiàn)，與上世紀初法學方法的變遷有著深刻聯(lián)系。在德國，由歷史法學派發(fā)展而來的概念法學（begriffsjuriprudenz），在19世紀至溫德夏特（WindschEid）達到頂峰；法國的概念法學來自于啟蒙的自由主義，主要是孟德斯鳩的三權分立學說。概念法學以其概念給定的精準、邏輯分析的嚴密以及對法典的頑固崇拜聞名于世，同時也認定法官在實踐中的全部作用僅僅是機械執(zhí)行既有法律。日本學者碧海純一編著的《法學史》認為，到19世紀后期，概念法學已經(jīng)成為大陸法系國家的共同現(xiàn)象。在英美，雖沒有與概念法學相對應的用語，但所謂形式論者（formalist）或分析法學（analyticaljurisprudence）的思考方法，實際上也是一種堅持概念與邏輯分析的學術潮流。晚年的耶林（Jhering）對概念法學痛加批判，其影響及于法國，引起了學界的普遍反思，即后世所謂“自由法運動”。經(jīng)此沖擊，20世紀初在德國出現(xiàn)了以黑克（Heck）為代表的利益法學，在美國出現(xiàn)了以龐德（Pound）為代表的社會法學和以盧埃林（Llewellyn）、弗蘭克（Frank）為代表的現(xiàn)實主義法學，這些理論都毫無例外地一致反對固守概念與邏輯以及由此帶來的對現(xiàn)實不可避免的忽視。利益衡量正是利益法學派（JurisprudenceofInterests）的主要觀點和口號。

盡管在成文法體系下，法官仍然是釋法與適法的主要力量，但任何制定法的出現(xiàn)本身都隱含了對法官的約束和不信任，即要求裁判者嚴格遵從制定法的法規(guī)，不得恣意判斷?！兜聡穹ǖ洹敷w現(xiàn)出對立法的過分信賴，不允許法官以個人評判代替基本國民總意所決定的立法，但是機械適用法律越來越不能得出妥當?shù)慕Y論，無論是民眾還是法律人都要求打破概念的桎梏；美國總統(tǒng)羅斯福新政期間，若干新政立法如縮短勞動時間、規(guī)定最低工資等由于傳統(tǒng)法學堅持對憲法的機械適用而被裁定違憲，法學被要求在政治上對新政做出配合與聲援。這些也是利益衡量出現(xiàn)的思想基礎之一。

上世紀60年代，日本出現(xiàn)利益衡量論。加藤一郎的《法解釋學的論理與利益衡量》與星野英一稍晚發(fā)表的《民法解釋論序說》兩篇文章分別對利益衡量進行了論述并將之體系化，在概念法學余痕甚深的日本法學界引起了巨大反響。盡管加藤教授本人并無將利益衡量論作為一種特定方法論的意思，圍繞著利益衡量論也存在不少爭議，但多數(shù)日本學者仍將之作為一種方法論來看待，并且由于利益衡量論“符合日本特別是戰(zhàn)后民法解釋學發(fā)展的主流，加之提倡者的學術地位，使利益衡量論不僅對近代民法解釋學并且對裁判實務也產(chǎn)生了很大的影響”。[2]

20世紀90年代中期，我國學者梁慧星教授將利益衡量論介紹進我國，他在1995年出版的專著《民法解釋學》一書中設專章對利益衡量理論進行了介紹。利益衡量作為民法解釋學的一部分，在司法實踐要求重視法律解釋的大背景下，開始被運用到具體案件的裁判中，在司法實踐中首次運用利益衡量是廣東省高級法院審理的“五月花”一案；理論研究上，梁彗星教授于1995年發(fā)表的《電視節(jié)目預告表的法律保護和利益衡量》(載《法學研究》1995年第2期)一文嘗試用利益衡量論的方法分析具體案件；而根據(jù)學者梁上上考證，喻敏撰寫的《也論民法解釋中的漏洞補充、價值補充以及作為思考方法的利益衡量》(載梁慧星主編:《民商法論叢》第6卷,法律出版社,1996年)則是國內(nèi)實務界較早做出回應的文章之一。

二．利益衡量的基本涵義

關于利益衡量的內(nèi)涵，學者有不同理解。作為利益法學派的標志人物，黑克堅持運用利益概念及與之相關的一系列概念作為方法論上的輔助概念，如利益衡量、利益狀況、利益沖突等。法官在裁斷案件時對各種欲求（欲求傾向）也即利益的選擇與滿足，就叫利益衡量。黑克本人對“利益”概念的使用存在混亂，有時指立法者原意，有時又指一定的評價標準。德國學者拉倫茨認為，利益衡量實質是為保護特定社會上的利益而犧牲其他利益。[3]日本學者加藤一郎和星野英一把利益衡量描述成了一種帶有釋法色彩的過程，[4]主張法律解釋存在多數(shù)可能性且依其他解釋方法均無法作出判斷時始為利益衡量，屬于解釋方法之一種。我國臺灣學者楊仁壽認為，法官在適用法律時如果發(fā)現(xiàn)法律有多種解釋之可能性時，“須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”利益衡量是法官處理案件時的價值判斷，是一種裁判的結果，而不是得出該項裁判的方法。[5]

筆者認為，利益衡量，顧名思義，就是不同利益間的判斷和取舍。如果要盡量精確地描述它，我們可以這樣定義：利益衡量首先是衡量主體對每一種利益——包括既存與可期待——結合他們所認為的立法者的原意進行分析和評價，并且當數(shù)種不同利益之間存在對立發(fā)生沖突時，衡量者以前述個人評價為基礎，所做出的這些互相對立的利益孰輕孰重、孰先孰后的判斷。其實法律上各種命令無非都是利益的產(chǎn)物，法律也是一個社會內(nèi)部互相對抗的如物質、民族、宗教、道德倫理等諸種利益的合力。所以，在進行法律解釋和法律適用時，不可能不面對各種互相爭先的利益，法官達成判決的行為就是進行價值判斷、利益衡量的行為。法條具有無限度牽扯的可能，這已是現(xiàn)代法解釋學上的共識。[6]在數(shù)種解釋中,很難說某一種絕對正確抑或絕對錯誤。利益法學派認為,法律解釋的選擇終究是價值判斷問題,不能說哪一種解釋才是正確的,其哲學基礎，屬于所謂價值相對主義。[7]

之所以楊仁壽先生認為利益衡量是價值判斷，是結果而非方法，我想主要因為，首先從字面上看，利益是一種好處，價值是一種積極作用，衡量指對事物的比較、評定、估量和考慮，判斷則意味著對事物有所肯定或否定的思維形式，利益衡量與價值判斷的本質是相同的。對利益的衡量也就是對價值的篩選，后者是前者的基礎。再者，利益衡量作為一種建立在價值判斷之上的東西，基于其強烈的主觀色彩而無法被一套包含一定傾向和步驟的客觀規(guī)則所規(guī)定。[8]我們不能想像，衡量主體在哪些因素必須被看重、哪些形式和步驟必須被遵守等限制下得到的結果還能稱為一種價值判斷。利益衡量最大的特點就在于它的主觀性和個體性，如果將它定性為一種客觀的手段和方法，則利益衡量最本質的東西——個體的體會與評價——將會喪失。正是出于對利益衡量濃厚主觀色彩的擔憂，即使英美法系都要求法官遵循先例，沒有足夠充分且正當?shù)睦碛刹坏眠`反先例，更不用說大陸法系國家中制定法對法官的嚴格約束。從這個意義上來講，利益衡量確是一種實然的結果，而不是一套方法。

三.利益衡量的合理性探討

概念法學的盛行，在于之前法學者過分注重羅馬法的研究和法典的結構，沉醉在“完美法典”的象牙塔中，否認任何漏洞的存在。認為法典具有“邏輯的完足性”，無論社會生活中發(fā)生了什么案件，都可以依邏輯方法從現(xiàn)有的法律體系中獲得解決。相反，利益法學派認為，最好的法律也會存在漏洞。事實上，法律的漏洞確實是存在的。從主觀方面來看，法律是人制定的，立法者作為統(tǒng)治階級一員，出于自身利益的考慮，他所制定的法律不可避免地會選取一些事實（利益）并忽略另一些事實（利益）；從客觀方面來講，立法者的觀察能力、描述能力和表達手段都是有限的，他們不可能預見到將來發(fā)生的一切問題，他們的預見也不可能在立法上完全表現(xiàn)出來，正所謂“即使最優(yōu)秀、最聰慧的凡人，也是有弱點、易犯錯的動物”。[9]另外，制定法尤其是法典都是在特定的歷史背景下、圍繞特定社會現(xiàn)象而產(chǎn)生的。在制定法的體系和內(nèi)容能夠符合社會現(xiàn)實的情況下，基于法典所獨有的穩(wěn)定性，僅靠邏輯的推導尚可達致相對公平合理的結果。然而一旦社會變化的速度稍快，法典就難免不顯露出其滯后的一面。啟蒙運動后，民族主義成為19世紀歐洲社會生活中起主導作用的精神力量，轉型和現(xiàn)代化是歐洲各主要國家所面臨的共同課題。在進入20世紀的過程中，整個世界急劇變化、劇烈動蕩，出現(xiàn)了世界大戰(zhàn)、經(jīng)濟危機等影響世界格局和人類社會的重大歷史事件；科技飛速發(fā)展，帶來大規(guī)模的機械化、電氣化；一系列嚴重的社會問題紛紛浮出水面，如貧富懸殊、階級斗爭、企業(yè)事故、缺陷產(chǎn)品損害、醫(yī)療事故、環(huán)境污染等等。[10]各種新生現(xiàn)象和利益已經(jīng)無法包容于若干年前制定的法典，對三段論的恪守也已經(jīng)無法解決所有法律問題。死守法典的做法充分暴露了其面對新形勢的無力，直面現(xiàn)實利益是必須的。

第二，其時的法學者以羅馬法為基本素材編纂法典，待法典完成之后，又只顧追求形式和體系上的完美，對每一法條做增減字的游戲，反而不重視社會現(xiàn)實和法學實踐，利益法學派認為法律的實際作用比法律的抽象內(nèi)容更為重要。須知法學是一門目的性運作的學問，法律的任務是實現(xiàn)一定的法律目的或社會統(tǒng)制目的，法律存在的價值之一是通過法律的施行，立法者的目的能夠達到，人們的各種相關需求也能得以滿足。于此可以看出，法學具有鮮明的實踐性格——即使我們對法律的認識不可能脫離理論探討。美國著名大法官霍姆斯（Holmes）就曾經(jīng)這樣形象而又具體地描述過：“你會發(fā)現(xiàn)一些教科書作者告訴你，法律……是一個推理體系，是來自原則、道德或公理的推論……不過……他（指當事人）毫不在乎什么公理或推論；他只想知道，馬薩諸塞或英格蘭的法院事實上會做什么。我和他的想法絕大部分是一樣的。”[11]

第三，概念法學徹底否認法官作用，堅持法官是機械執(zhí)行法律的工具，判決無非是現(xiàn)有“法律嚴格之復印”。這種學風對法律實踐造成了巨大的束縛，使得法律實踐一度成為邏輯推理的游戲，長久以來一直作為法律最直觀和最神圣代表的法官則成了宣告法律語言的嘴巴。任何人只需具備正常的邏輯思維和推理能力，加之熟諳法律的的基本概念和運用技巧，就能夠做出法律文字層面上公正的結果。這完全抹殺了法官對于法律的獨特法感，忽略了立法者與法官之間的職業(yè)共鳴，降低了法官的選任標準和實際作用。利益法學派認為法官不能僅憑邏輯的推理來應付社會需要，為實現(xiàn)立法者的目的，法官必須掙脫邏輯機械規(guī)則的束縛，變成立法者的“思想助手”。長期浸淫專業(yè)研究，加之法官選任制度的嚴格，使得法官對法律有著常人難以具備的個人見解和感覺，他們是法律職業(yè)共同體中最重要的一員，同時也是最主要的法律解釋者和執(zhí)行者，僅僅把法官看成機械執(zhí)行法律的工具無疑是不恰當?shù)摹Ａ⒎ㄕ哂喠l文時認識的局限性以及表達方式的個人化，致使很多法律條文存在意義晦澀、表述含混、漏洞明顯等不同程度的問題，從而影響其直接適用。面對制定法當然存在的缺陷，法官不得不也應該在適用過程中發(fā)揮其獨有的主觀能動性。德國民法學者施瓦布認為：“制定法概念不能作為封閉的預先給定的尺碼看待，它們不是僅由其自身得出解釋，而是在與不斷更新的沖突經(jīng)驗的持續(xù)接觸中受到重新塑造?！盵12]重新塑造的過程實際上就是法官發(fā)揮主觀能動性的過程。

四.利益衡量的操作過程

利益衡量主要出現(xiàn)在法官對法律進行解釋并以之為依據(jù)進行判決的過程中。純粹法學（rEIneRechtslehre）的代表人物凱爾森（Kelsen）首創(chuàng)“法位階說”（StufentheoriedesRechts）。他認為一個共同體的法律規(guī)范的總和構成一個法律秩序或法律規(guī)范體系，規(guī)范有高級與低級之分。[13]國家的法律體系就猶如一個圓錐，其中包括錐頂之憲法規(guī)范，向下過渡為部門法、特別法直到圓錐底部的具體條文，法規(guī)范的一般性和抽象性自上而下依次遞減。立法者的任務是依據(jù)憲法之規(guī)定，制定下位法，法官亦屬“造法者”，其依據(jù)法律進行判決的過程就是造法的過程，只不過這種造法較之于立法者的立法活動，所受的限制更大。立法者立法時，需要注意不得違反憲法之規(guī)定，法官“造法”時也需注意，其所做判決不得違反法律的規(guī)定。在法律規(guī)定這一大“框”內(nèi)，存在著多種造法（判決）的可能性，這些可能性具有同等價值，不存在誰先誰后。法官以自己的經(jīng)驗及理解適法時，只需將自己的活動保持在這個“框”內(nèi)即為合法，然后再依賴法官個人的法學修養(yǎng)、對國家社會的理想以及他本人的良知做出盡量合理、妥當?shù)倪x擇。所以造法（判決）并無“唯一正確”之說，所有結果都只有妥當與否的問題，不涉及合法與否。

日本學者加藤一郎提出“框”的理論，他認為，如果將法律條文用一個圖形來表示,這是一個中心部分色彩非常濃厚,愈接近周邊愈模糊的“框”形。立法者制定法律時，都是從處在中心位置的那些事例來考慮的，即所謂一般原則。所以任何一個具體法條，其中心部分都是非常明確的，立法者的直接意圖也體現(xiàn)得比較明顯，通?？梢詫Ψl進行直接適用；而向四周發(fā)散的部分則是越遠離中心確定性越弱，直接意圖也越難以辨明。遠離中心的那些事實能否為該法條所規(guī)制？即使能，也可能會出現(xiàn)甲乙兩種解釋,僅依法條文義,難以判定誰對誰錯，此時，法官的價值取向就顯得極為重要了。

梁彗星教授在《電視節(jié)目預告表的法律保護與利益衡量》一文中對《廣西廣播電視報》訴《廣西煤礦工人報》侵權案進行了利益衡量的分析。第一個步驟是對當事人雙方的利益做利益衡量，包括：1.確定本案當事人的爭執(zhí)和利益；2.考察此利益由何產(chǎn)生；3.發(fā)現(xiàn)對于利益的保護存在兩種相反的選擇；4.假使采其中一種將導致何種后果。第二步是對當事人利益與社會利益做利益衡量，包括：1.保護一周電視節(jié)目預告表是否保護了壟斷；2.保護電視節(jié)預告表是否不符合人民的根本利益。最后，基于現(xiàn)代民法絕不因某一利益微不足道而不予保護的基本精神，作者得出了判定將一周電視節(jié)目預告表解釋為非新聞較為合理的結論。

凱爾森的圓錐理論形象地說明了法律解釋中復數(shù)解釋存在的原因，這是利益衡量的必要性所在；利益衡量的過程則是另外一個問題。受圓錐理論的啟發(fā)，筆者認為，我們可以把法律適用中利益衡量的過程看成一個倒圓錐體：自上而下分別是憲法、部門法、具體法條?！翱颉痹絹碓叫。鼈兩婕暗睦骖愋鸵苍絹碓骄唧w。首先，最上位的仍然是憲法。憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，是制定任何法律法規(guī)和進行任何法律活動必須遵循的。一般來說，憲法規(guī)定了公民的基本權利義務，它所涵蓋的利益類型是最根本、最廣泛的。法律適用中要權衡的利益類型均包括在憲法規(guī)定之中，只能向下細化和具體化。然后，部門法規(guī)定的利益是按照特定標準進行劃分的，如民法主要調(diào)整平等主體間的財產(chǎn)和人身利益關系，勞動法主要調(diào)整勞動者與用人單位之間的利益關系，所以就某一部門法來說，其保護的利益范圍較憲法為窄。最后，處于最底部但并非是最無足輕重的是具體法律條文。盡管憲法是任何部門法的立法依據(jù)，但在司法實踐中一般不作為裁判的依據(jù)；[14]部門法保護的利益類型雖然已經(jīng)進行了一定程度的細分，但也仍然是龐雜的。民法規(guī)定的利益類型就可謂眾多，從籠統(tǒng)的人身權，到具體如擔保物權，而一個民事案件涉及的利益類型可能只是一種或幾種，也就是說，還需要在部門法內(nèi)部進一步的具體化。我們的眼光從頂端的憲法移轉到中段的部門法，再到最底端的具體法條的過程，實際上就是法官對那些屬于憲法總括性保護和某一部門法概括性保護而又互相沖突的利益進行分析比較并得出結果的過程。在這個倒置圓錐形的體系中，處于最底端的是圓錐的頂點，這就是我們所說的利益衡量，在實踐中體現(xiàn)為對某一案件的判決。我們把圓錐唯一的頂點看作最后的利益衡量結果并非否認利益衡量的多樣性，而只是說，法官能得出的結論確有多種且均只牽涉妥當性而非正確性，但對一個法官、一個案件來說，必須有最后的定論。理論上來說，利益衡量沒有“唯一正確”，但在司法實踐中卻必須“唯一確定”。每一份（合法）判決都是法律對法律主體特定利益的確認和保護，如果在諸多利益之間搖擺不定，判決就無從產(chǎn)生。

五.利益衡量的影響因素及界限

利益衡量是為批評概念法學而提出的口號，在對法的實際效能的置重上，它的確較概念法學有長足的進步，但利益衡量本身也存在著一些缺點，在提倡裁判者自由裁量方面難免有矯枉過正的現(xiàn)象。概念法學對利益衡量進行反駁時就經(jīng)常指責其沒有可以嚴格依照的標準,僅憑法官個人好惡進行判斷,而后者作為裁判的基準顯然是乏力的。有一個極端的說法用來形容利益衡量的主觀色彩：裁判官如果早上出門前和妻子吵了架，在進行裁判時就會顯得嚴酷；反之，如果和家人其樂融融，則會更溫和。無論如何，都會影響其做出適當判決。

必須承認，法官裁判時總是會受到這樣那樣內(nèi)心或外界事物的干擾。利益衡量本就是法官憑借個人價值判斷在法律條文框架內(nèi)自由尋覓的結果，而價值判斷的標準則由生活經(jīng)歷、學術背景、個人性格、外界評價等多方面共同決定，有時甚至還會受到隨機出現(xiàn)的生活細節(jié)的影響。另外，法官過于重視案件中的某些因素也可能導致判決的偏差，如漂亮的女當事人、一方當事人相對弱勢、人種和社會地位等等。美國著名大法官卡多佐認為法官和常人一樣，也會受一種個人既成傾向的影響，但他進一步說明，進行司法裁判的主要問題是標準和程度問題?；镜穆殬I(yè)素養(yǎng)使得法官一般不會做出違反法律的利益選擇，有用的法官還是槽糕的法官，區(qū)別只在于他的估測精不精確、妥不妥當。法官在進行利益衡量時，必須將他的哲學、邏輯、歷史、習慣、權利感以及其他成分加以平衡，小心增減、調(diào)試每一成分所起的作用，盡可能明智地決定哪種因素將起決定作用。[15]法學教育的目的之一就是訓練法律人盡量排除無關因素對判斷過程的不利影響。一個接受過優(yōu)秀法學教育的法官比一個僅受過一般法學教育的法官更能擺脫這種影響，或者說更能合理地利用這些影響，這一事實經(jīng)過實踐檢驗證實是毫無疑問的。我國學者蘇力也認為，司法中的所謂“解釋”不是一個解釋的問題,而是一個判斷問題。司法的根本目的不在于搞清楚文字的含義,而在于判定什么樣的決定是比較好的,是社會可以接受的，法官不能也不可能沒有社會關切。[16]我們要做的是提高法學教育質量、選拔好的法官，而不是將利益衡量斥為“感情法學”予以驅除。

法律作為解決糾紛的一種手段,只能在一定的時空領域內(nèi)發(fā)生其調(diào)整社會關系的功能,而且有其自身的獨特的運行軌跡。利益衡量也是在一定的時空中展開的，它不能越出法律的邊界。而且,利益衡量應當與妥當?shù)姆芍贫认嗦?lián)系,必須選擇在一個妥當?shù)姆芍贫戎羞M行衡量。否則,其結果可能是以新的不公平來代替原有的不公平。[17]法律適用不能不進行利益衡量，但后者亦有被濫用的危險。原因有三：利益衡量本身即體現(xiàn)一定的價值取向性，帶有天然的主觀色彩，法官的個人判斷決定著利益衡量的結果；再者，法官在依據(jù)法律條文不能直接得出結論時動輒使用利益衡量，對其節(jié)制的必要性認識不足；第三，忽視利益衡量本身的應用也存在一定的方法,利益衡量應當在一定的時空范圍內(nèi)進行。[18]利益衡量的濫用主要包括當為而不為、不當為而為以及當為而錯為三種具體樣態(tài)。下面試舉三例簡單說明。

在極端強調(diào)遵守制定法的法律體系下，利益衡量毫無存在的空間。法官沒有機會也沒有權力去衡量涉案利益。當為而不為，主要還是指在法律制度不反對利益衡量的前提下，法官不綜合考慮案件涉及到的各方利益，僵化理解法條的含義，或者由于其他原因不敢創(chuàng)造性地解釋、適用法律，使得判決徒具形式的平等而實際上失之公允。前述的《廣西廣播電視報》訴《廣西煤礦工人報》侵權一案就是典型的當為而不為利益衡量的例子，一審法院忽視了《廣西廣播電視報》有償取得的一周電視節(jié)目預告表被《廣西煤礦工人報》無償轉載并以之營利的事實，機械地認為電視節(jié)目預告應視為時事新聞，任何人都可以自由使用不受限制。這樣的判決在程序上雖未有明顯不當，但導致的結果是原告的財產(chǎn)利益受到無端侵害且得不到救濟，若推而廣之，甚至會損害到當時全國一百五十多家電視報（整個行業(yè)）的生存條件和生存基礎。

不當為而為是最狹義的利益衡量的濫用。1999年發(fā)生的“五月花”案是我國司法實踐中首次運用利益衡量的實例。[19]廣東省高級法院認為：原告李萍、龔念一家是生存權益受損,五月花公司受損的利益則主要是自己的經(jīng)營利益。二者相比,李萍、龔念受到的損害比五月花公司更為深重。不考慮雙方當事人之間的利益失衡,僅以原告應向加害人主張賠償為由駁回李萍、龔念的訴訟請求是不妥當?shù)?。根?jù)李萍、龔念一家的經(jīng)濟狀況,為平衡雙方當事人的受損結果,酌情由五月花公司給李萍、龔念補償一部分經(jīng)濟損失是適當?shù)?。事實上本案無須進行利益衡量，在原告一家與五月花公司形成的合同關系中，被告無違約行為；侵權行為雖然發(fā)生在被告場所內(nèi)，但預見酒盒內(nèi)有爆炸物并不是被告的合理注意義務。真正侵權人沒有賠償能力，原告不能得到救濟，這才是本案的實質，法官顯然讓個人同情因素支配了判決。

錯為利益衡量也屬于利益衡量濫用之一種。日本學者加藤一郎曾舉日本民法上“姘居妻”一案來說明利益衡量。他認為，在交通事故的場合,處于重婚關系的“姘居妻”與原配有一樣的慰謝金請求權,因為她與正妻一樣,對丈夫(情夫)有同樣的愛意，兩人的精神利益是不分大小先后的。筆者認為，加藤一郎先生在此處錯為了利益衡量。誠然，“姘居妻”和原配與死者之間均有感情關系，并且從感情的真實程度和強弱程度上來看，也無法認定原配優(yōu)于“姘居妻”，兩者確實不分先后。但是，如果保護了“姘居妻”,不但會影響對原配救濟力度的大?。▽嶋H所得慰謝金的多少），更大的弊端在于它將使具有最根本意義的社會公共利益和制度利益受到損害，因為法律為維護家庭和睦以及社會穩(wěn)定，自始就不容忍重婚。在這里,加藤一郎先生忽視了社會公共利益和制度利益等利益的衡量是導致利益衡量失誤的原因所在。[20]

六.結語

利益衡量作為法官面對法無規(guī)定或規(guī)定含混不清時的選擇，在司法實踐中出現(xiàn)得越來越頻繁。對利益衡量的梳理有助于我們理解其理論基礎、歷史必然性、具體操作過程以及必要界限等基礎性問題。以上分析得出如下結論：利益衡量的出現(xiàn)是法學實踐性格的必然要求；法學專業(yè)教育形成的基本價值觀和權利感是不同利益衡量之間交流與探討的基準；好的法官能夠最大程度上擺脫無關因素的影響，從而使同一類案件經(jīng)過不同法官之手仍能得出大致一樣的判決，體現(xiàn)大致一樣的價值傾向。最后，美國法官奧爾特的這句話也許比其他一些什么話更適合作為本文的結語：“如果我們能理解我們是怎樣到達這里的，我們就能夠更好地理解我們現(xiàn)在身在何處?！盵21]