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一、效率違約釋義

效率違約的解釋來自于理查德•A•波斯納對“有效率的違約”的解釋:“在有些情況下，一方當事人可能會僅僅由于他違約的收益將超出履行合同的預(yù)期收益而去冒違約的風險。如果他的違約收益也將超過他方履行合同的預(yù)期收益，并且對預(yù)期收益損失的損害賠償是有限的，那就有違約的激勵了。但存在的這種激勵是應(yīng)該的?！毙蔬`約具有以下幾個要素:1、效率違約必須以有效成立的合同為前提，且合同必須正在履行;2、合同當事人是合同存在履行的可能而當事人主觀上選擇不履行;3、效率違約的預(yù)期收益超過違約方履行合同的預(yù)期收益和守約方履行履行合同的預(yù)期收益;4、預(yù)期收益必須大于對守約方的違約損害賠償。

二、效率違約引入我國的可行性分析

(一)效率違約并不與我國民法價值觀念沖突?！睹穹倓t》和《合同法》都規(guī)定了誠實信用原則。違約認為是一種違反誠實信用的行為。持這種觀點的人認為法律與道德不可分割，違約即違反道德。但合同法應(yīng)具有多元的價值取向，包括道德、自由、效率等等。僅從道德的角度考慮的效率違約不具有合理性。但合同是以設(shè)定權(quán)利義務(wù)來滿足自己的需求為目的，效率違約的本質(zhì)在于對“效率”的追求，節(jié)約社會資源，追求整體利益最大化。這與合同法的宗旨并不沖突。而是否違反誠實信用，要區(qū)分主觀上是惡意還是善意，若是惡意不履行合同義務(wù)，必然是違反誠實信用原則。但在效率違約的情況下，違約方基于履行成本過高或有更好的締約機會，同時，違約方主動承擔守約方的損失，并不違反誠實信用原則。(二)實際履行和損害賠償具有可替代性?，F(xiàn)代社會商品在更為廣闊的空間交換，市場上存在著多種同樣或類似的商品，合同標的物具有可替代性使得實際履行本身也可以在市場上交易。一方當事人經(jīng)過利益權(quán)衡認為違約對自己更為有利時，違約方可以購買守約方享有的接受合同履行的權(quán)利，再由守約方用出賣接受合同履行的權(quán)利的價款購買相應(yīng)替代物。當交易實際履行沒有造成社會整體利益的減損且減少了不必要的損失時，法律就應(yīng)該允許。此時，合同實際履行就不具合理性。(三)效率違約在我國《合同法》中的體現(xiàn)?！逗贤ā返?10條規(guī)定將“履行費用過高”作為實際履行的一種例外情況，實際上體現(xiàn)效率違約的思想。結(jié)合《合同法》第107條、第114條及第115條的規(guī)定，違約責任的方式存在以下五種:實際履行、采取補救措施、支付違約金或者定金罰則。損害賠償僅僅是承擔違約責任的一種方式，當存在不實際履行的情況之下，也可以采取賠償損失的方式以代替實際履行的目的實現(xiàn)。

三、構(gòu)建適合我國的效率違約制度

(一)完善《合同法》第110條的規(guī)定?！逗贤ā返?10條規(guī)定“履行費用過高”可以作為實際履行的抗辯事由，效率違約賦予合同當事人“契約選擇”的權(quán)利，可以選擇履行合同或承擔損害賠償?shù)呢熑?。而《合同法》?guī)定的“履行費用過高”僅就合同一方考慮履行合同會導(dǎo)致履行的費用過高，并沒有考慮到合同相對方是否受有損失，也沒有考慮整體利益的最大化，這與效率違約不同。其次，缺乏“履行費用過高”的具體標準，容易導(dǎo)致違約方濫用《合同法》第110條的規(guī)定，隨意違約，對守約方不利。應(yīng)當規(guī)定，當一方當事人履行合同的費用等于或者高于實際履行合同所能產(chǎn)生的全部利潤時，可認定為“履行費用過高”。(二)規(guī)定效率違約的違約方預(yù)告通知制度。《合同法》108條規(guī)定了預(yù)期違約?？梢詤⒄铡逗贤ā?08條制定效率違約的條款:“當事人一方在合同成立之后履行完畢之前，發(fā)現(xiàn)履行合同比不履行合同的損失更大，或者不履行合同將會產(chǎn)生更大的利益時，可以違約，通過損害賠償或支付違約金的方式代替實際履行，但違約方必須事先通知對方當事人?！边@樣讓守約方有時間應(yīng)對即將到來的違約行為。若違約方履行了預(yù)告通知的義務(wù)，根據(jù)《合同法》第119條的規(guī)定，如果已經(jīng)履行了預(yù)告通知義務(wù)，守約方就應(yīng)該積極采取措施防止損害的擴大，沒有履行該義務(wù)造成擴大的損失，守約方應(yīng)承擔責任，違約方不需要承擔責任。但是由于為了避免造成更大損失的支出的必要費用，由違約方承擔。這樣能將效率違約和現(xiàn)有的《合同法》制度相銜接，共同發(fā)揮作用。(三)明確效率違約當中損害賠償?shù)挠嬎銟藴?。根?jù)《合同法》第113條規(guī)定損害賠償包括實際損失和可得利益損失。實際損失主要包括:守約方為履行合同支付的必要費用及守約方為合同的履行準備而花費的必要費用?？傻美鎿p失受到可預(yù)見性規(guī)則的限制，必須是在簽訂合同之時可以預(yù)見或者應(yīng)當預(yù)見的到的利益。明確了損失的計算標準，才能更好地指導(dǎo)合同當事人的行為，更好的規(guī)制當事人的責任承擔。

［參考文獻］

［1］劉麗君．論效率違約［J］．西華師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2006(1):77－80．

［2］孫良國．效率違約論理論研究［J］．法制與社會發(fā)展，2006(5):102－109．

作者:袁澤邦 單位:湘潭大學(xué)法學(xué)院