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摘要：法劃分這一理論起源于羅馬，并于17、18世紀最終確立。然而，隨著社會的發(fā)展，當代公法與私法互相滲透，相互溶合，出現(xiàn)了公法私法化和私法公法化并存的局面，導致理論界對這一理論產(chǎn)生了質疑并進行了激烈的存廢博弈，本文擬對此質疑進行分析并提出相關見解。

關鍵詞：公法私法公法私法化私法公法化

一、公私法劃分理論及其作用

（一）公法與私法劃分的確立

公法與私法劃分理論最早起源于古代羅馬國家，首次明確將羅馬法劃分為公法與私法的是烏爾比安。其認為：“公法是關于羅馬帝國的規(guī)定，私法是關于個人利益的規(guī)定”。從烏爾比安的這一理論可以看出，劃分公法與私法的首要標準是法律調整對象的不同。隨后羅馬法學家在烏爾比安這一學說的基礎上，又繼續(xù)了這一劃分，查士丁尼《學說匯纂》指出：公法的規(guī)范不得由個人之間的協(xié)議變更，而私法規(guī)范則是任意性的，對當事人來說“協(xié)議就是法律”，這表明，公法的規(guī)定是強制性的，當事人必須無條件遵從；而私法的規(guī)定則是任意性的，可以依照當事人的意志而更改。根據(jù)烏爾比安的學說以及后人對這一學說的發(fā)展，羅馬法中的各項制度都以此為標準被分別納入“公法”或“私法”的范疇。

但羅馬法關于公法與私法的劃分，其研究重心集中在私法方面，公法幾乎沒有涉及，因而關于公法與私法的劃分只是形式主義，遠沒有達到對一種成熟的分類體系進行宏觀劃分的地步。公私法的劃分最終得以確立是在17、18世紀，在近代資本主義革命特別是1789年法國大革命的推動下，資產(chǎn)階級在推翻封建統(tǒng)治，確立民主政治時，決定把在資產(chǎn)階級革命時期提出的主張制度化、法律化時，公法才逐步發(fā)展，并最終形成了公私對峙的二元劃分理論。公法發(fā)展起來后，公法與私法的區(qū)分日益明顯，公私法的分類也就最終確立了。

（二）公私法劃分的作用

大陸法系對于公法和私法的劃分，除有助于認識二者的特色外，其主要意義在于訴訟法院的管轄及救濟程序，因為這一理論的存在，使整個法律更具有體系性和條理性。然而，公法與私法劃分的意義不僅僅在于這些，還在于公、私法的差異是客觀存在的，對它們作出適當?shù)膮^(qū)分也是必然的。因為不同性質的社會經(jīng)濟關系需要不同性質的實體法予以調整；而處理經(jīng)濟關系的實體法不同，也影響到相關的程序法；同時，公法、私法調整的經(jīng)濟關系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法劃分是法律最基本的分類，學習法律必須從了解和掌握公私法劃分入手，不掌握公私法劃分，就不可能正確適用法律”。他道出了公私法劃分的真諦。

同時，公私法劃分在公權和私權的解釋上有一定的意義。這是因為，公法和私法的區(qū)別還可以從法的價值中得到說明。正義是法的價值之一，其有“分配正義”和“平均正義”之分，前者按照人的存在價值來區(qū)別對待，調整人們之間的上下順位秩序；后者使所有人的利害都按照人頭來平均對待。賦予所有人的對等關系以價值。

二、公法與私法的界定標準及存在問題

（一）公私法劃分的界定標準

迄今為止，學者們對公法與私法的劃分標準認識不一，觀點各異。在這一問題上相互沖突的學說很多，但其中最重要的、最具代表性的學說主要有三種，（1）利益說。該說是從法律的實質內容或目的出發(fā)來確定劃分標準的。其認為，認定法律關系及法律規(guī)范隸屬于公法亦或私法，應該以涉及利益作為區(qū)分標準。調整公共利益的是公法，而調整私人利益是私法。（2）隸屬說。由德國學者拉邦德所倡。其認為，公法在本質上調整的是隸屬關系，而私法在本質上調整的是平等關系。（3）主體說。此學說由德國學者耶律內克所倡，得到日本學者美濃布達吉的贊同。主體說早期認為規(guī)定國家或者公共團體至少為一方的主體的關系為公法，規(guī)定私人相互之間的關系的為私法?，F(xiàn)在這一學說進一步發(fā)展，大部分認為如果某個公權載體是以公權載體的身份參加法律關系則存在公法關系，反之，則存在私法關系。這一學說是現(xiàn)在的通說。

（二）公私法界定標準引發(fā)的問題

從上述學說可以看出，其存在有一定的同質性，均承認社會生活中存在兩類不同性質的法律關系，平等主體之間以及需要國家公權力介入的隸屬法律關系，從而出現(xiàn)了調整不同法律關系的公法、私法。由公法與私法區(qū)別標準見解和分歧，可知諸說各有所長，但從現(xiàn)在的立法狀況來看這些界定標準都引發(fā)一些問題，以至于一些學者認為公私法的劃分沒有存在的必要，具體表現(xiàn)在：

首先，“利益說”稱，認定法律關系及法律規(guī)范屬于公法還是私法，應以涉及到的利益為準，這是不確切的。一方面，私法不但保護個人利益，而且同時保護公共利益。其次，平等關系或者隸屬關系這一標準隨著社會法律的發(fā)展也不是永遠正確的。企業(yè)內部也有管理服從關系，國家機關之間也有平等關系，因而隸屬說并不全面。

據(jù)現(xiàn)在的理論焦點，大多學者認為可以歸結為，公法和私法分別是調整什么樣的法這一問題。因為上述分析表明，法律關系的主體和利益均不是公法或私法調整的對象，這就需要我們從法律關系本身入手，對法律關系本身進行分析，揭示其中的真諦。但是，如果把法律關系分成權力關系和平等關系，就會出現(xiàn)前述不可克服的矛盾。因而筆者比較贊成現(xiàn)在日本的通說“生活關系說”，此說接近于主體說。該學說以生活關系的不同發(fā)生方式為標準進行劃分，其把法律關系分為統(tǒng)治關系和非統(tǒng)治關系，分別由公法和私法來進行規(guī)制。這種考慮方法，從實質上來看是“法律關系說”的一種，但是在分析方法上與前述的“法律關系說”存在區(qū)別。從法律角度來說，個人具有公民或居民身份，并不是來源于私的法律關系，而是憲法、地方自治法等公的法律關系的產(chǎn)物。此種法律關系相較于權力關系而言，范圍更廣，稱之為統(tǒng)治關系，調整這一法律關系的法是公法，反之，不以公民或居民身份為前提也能成立的法律關系是非統(tǒng)治關系，此種法律關系包含平等關系在內，由私法來調整。

三、公私法劃分理論的新發(fā)展及其存在的必要性

隨著社會的發(fā)展，無論是政治經(jīng)濟還是文化方面都發(fā)生了重大變化，這些深刻的社會變化對法的理念和立法都產(chǎn)生了重大影響。法的理念由“個人本位”轉為“社會本位”；立法上，國家正當干預社會侵入傳統(tǒng)的私法領域，而同時私法的一些原則，制度也不斷向公法領域滲透。在公法與私法之間，并不能精確無誤區(qū)分開來。公法與私法在許多方面相互交錯在一起，并且逐漸出現(xiàn)了公法私法化和私法公法化的趨勢。全面地講，公私法的相互溶合體現(xiàn)在：一方面，國家干預的存在使絕對不受國家干預的私法領域已經(jīng)不存在了；另一方面，公法領域不斷的受到私法精神的融化，自由和平等越來越多地出現(xiàn)在公法領域

（一）公私法劃分理論的沖擊

隨著社會現(xiàn)象的變遷，國家權力干預社會與經(jīng)濟生活已經(jīng)成為合理的現(xiàn)象。公法關系一方面被不斷地擴大理解，另一方面則通過立法手段不斷擠入了原本屬于私法調控的領域，在這種情況之下，私法日益受到公法的控制，其傳統(tǒng)的概念、原則和制度都發(fā)生了重大變化，形成私法的公法化。同時，由于現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的壟斷現(xiàn)象日益增多，私法存在的原則即自由選擇與自由競爭受到巨大的威脅，在此情況下，公法的私法化在一定程度上為公法注入了某些平等﹑自由的私法價值因素，同時公法又可以憑借國家強制力，消除壟斷和防止濫用市場優(yōu)勢地位。出現(xiàn)了公法的私法化。

同時，當代一些學者以20世紀以來所謂“法的社會化”為根據(jù)，指出20世紀以來，介于公法、私法之間，另有第三法域即社會法或公私綜合法存在。此謂三元論。目前，德國學理中持三元論者尤甚。三元論者注意到了當代法律的一些實際發(fā)展，這種突破，并未動搖公、私法劃分的基礎。許多國家仍然牢固地維護民法典的事實就說名了這一點。公、私法區(qū)分的動機發(fā)端于對私人利益及其獨立性的重視和肯定。只要國家還存在，只要還維護個人利益，法律就無法回避個人與國家的對立關系問題。

（二）公私法劃分理論存在的必要性

公法、私法的劃分歷經(jīng)幾十年的發(fā)展傳承至今，無論是對大陸法系還是普通法系的發(fā)展都產(chǎn)生了一定的影響，對不同時期的社會發(fā)展來說都有重大的意義。公法與私法在地位上的優(yōu)劣，實際上反映了歷史的變遷與時代的進步。許多學者認為，公共領域和私人領域是兩個性質截然不同的領域，雖然二者有相互不斷融合的趨勢，但是各自都有其本質的內在，因而不可能無限擴展到相互不分。那么，以保護公共利益和私人利益為本身職責的公法和私法就不可能失去其存在的意義。梅迪庫斯就認為：在整個法律體系中真正具有獨立地位的，只有公法和私法兩大范疇。刑法、行政法等在嚴格意義上各自并不具有獨立的地位，它們都只是公法的一個部分，在固有性質、調整方式、司法機制等方面都具有相似性。

因此大陸法系關于公法與私法劃分的理論，即使在今天，也有一定的理論意義和使用價值。這是因為：

1．公、私法的合理劃分是建立完備的法律體系的需要。從政治角度來說，公法的特征比較凸現(xiàn)，便趨向專制，反之，私法領域過分擴張，則法律的統(tǒng)治特征便趨向于無政府。因此，比較合理的國家，應該注重公法與私法的均衡發(fā)展，既不能過分追求公法的專制，也不能沉迷于私法的過度發(fā)達，否則，社會便無法維持動態(tài)的平衡，制度也難以體現(xiàn)公平合理，所以公私法劃分對于形成一個功能平衡的法律體系具有重要作用。

2．公、私法的合理劃分是法律文明的標志。在我國，有學者從公法學角度，提出了現(xiàn)代政治文明的八項標準。實質上是指出了政治文明對公權力運作的基本要求。從公法與政治文明之間的關系來說，政治文明應當是對公法制度建構的基本要求和價值取向，但政治文明并不僅限制在法律領域。政治文明在法律制度上的表現(xiàn)可以用一個詞來說明——法律文明，只有確立法律在社會中的絕對權威后才能夠說，法律的完善是實現(xiàn)政治文明的根本途徑。如果在法律的范圍內，公、私法的合理劃分完全能夠說明人們對法律規(guī)律的認識程度，也可以說明法律制度的完善程度，從而成為法律文明的標志。

四、結語

因此，從本質上說，公法和私法劃分理論在當代社會仍具有重大意義。公、私法劃分的觀念和實踐使得法律從體系上始終關心個體的人及其利益的存在，反對借國家或公益的名義抹殺個人的需要。用羅馬法的話來說，是“給每個人以穩(wěn)定和永恒權利的意志”。公、私法的劃分，不僅有助于較為準確地認識不同的社會關系在法律上做不同調整的必要性，而且便于我們在技術規(guī)范上對其進行合理的調整，從而使法律在全部體系上既考慮到每個人的自由，又考慮到國家或社會的利益。

注釋：

沈敏榮．論公私法的起源及其演進．中州學刊．2007（3）．第17頁．

楊振山．羅馬法、中國法與民法法典化．中國政法大學出版社．1995年版．第9頁．

梁慧星．民法總論．法律出版社．1996年版．第27頁．

史尚寬．民法總論．中國政法大學出版社．2000年版．第4頁，第27頁．

迪特爾·梅迪庫斯著．邵建冬譯．德國民法總論．2001年版．第9頁，第5頁．

龍衛(wèi)球．民法總論．中國法制出版社．2001年版．第9頁，第10頁．

姜明安．論公法與政治文明．法商研究．2003（3）．