導語：探索我國土地經(jīng)營權流轉形式立法健全一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：土地承包經(jīng)營權流轉是我國農(nóng)村土地制度變遷的一種必然，是農(nóng)民追求自身利益最大化的理性選擇。實踐中，土地承包經(jīng)營權流轉存在隨意性、無序性、行政不當干預等一系列不規(guī)范行為，其根源在于流轉土地承包經(jīng)營權法律法規(guī)等制度的不完善。因此，形成一套內容完善、架構合理、體系嚴謹?shù)姆芍贫润w系是土地承包經(jīng)營權規(guī)范流轉的出發(fā)點。

關鍵詞：土地承包經(jīng)營權流轉法律制度完善

黨的十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》，正式授權農(nóng)村居民向他人或公司流轉為期3O年的土地承包經(jīng)營權，其形式包括轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等，以發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營。土地承包經(jīng)營權流轉是我國農(nóng)村土地制度變遷的一種必然選擇，是農(nóng)村土地家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制繼續(xù)發(fā)展的一種形式。近年來，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的發(fā)生率不高，流轉期限較短，難以實施機械化作業(yè)，不規(guī)范行為時有發(fā)生，農(nóng)民的利益難以得到有效保障。因此，有必要加強土地承包經(jīng)營權合理流轉的相關法律法規(guī)。

一、土地承包經(jīng)營權流轉中存在的不規(guī)范行為

由于思想上存在誤區(qū)、體制上存在障礙、政策上引導乏力，使土地承包經(jīng)營權流轉中存在著一些不規(guī)范行為，具體表現(xiàn)如下。(1)隨意性。目前我國土地承包經(jīng)營權流轉主要以自發(fā)流轉為主，相互之間的轉包、轉i／=多以口頭協(xié)議的形式進行?？陬^協(xié)議的隨意性造成轉讓期限較短且不確定，受讓方缺乏長期經(jīng)營的打算，舍不得增加投入，積極性不高。(2)無序性。《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》(以下簡稱《土地承包法》)第18條規(guī)定：“承包方應按照本法第12條規(guī)定，依法經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上或三分之二以上村民代表同意?！钡?3條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府應當向承包方辦理土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確定土地承包經(jīng)營權?！比欢趯嶋H操作中，這些程序如同一紙空文，有的無任何書面合同，有的流轉合同主體不規(guī)范，造成出租人與承租人之間的責、權、利不明確。(3)行政的不當干預。有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府甚至將土地承包經(jīng)營權流轉與村干部的工作目標責任制、與機關干部崗位責任制的考核掛鉤來搞硬性流轉，必然會侵犯農(nóng)戶的自主決策權。

二、土地承包經(jīng)營權流轉中的制度缺陷

(一)土地承包經(jīng)營權的物權性質未真正落實

在《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)、《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)以及《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)中，都規(guī)定土地承包經(jīng)營權是與所有權、使用權等權利并列的一種獨立物權，在立法上肯定了其物權地位。《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》(以下簡稱《流轉管理辦法》)中關于土地承包經(jīng)營權流轉的規(guī)定，也實質上賦予了其用益物權。但在實際上，承包經(jīng)營權的物權性質還沒有得到真正落實。(1)土地承包權的取得有悖于物權法定原則。

從《民法通則》第80條第2款與第81條第3款的規(guī)定、《土地管理法》第14條與第15條的規(guī)定，到《農(nóng)村土地承包法》第22條的規(guī)定，都表明土地承包權是基于承包合同約定而非法律直接規(guī)定產(chǎn)生，承包方自承包合同生效時取得土地承包權。把農(nóng)民享有的承包經(jīng)營土地的權利付諸于承包合同的約定，而不是由法律作出明確規(guī)定，這顯然不符合物權法定主義的基本要求。(2)承包人對土地沒有獨立支配權。《土地承包法》第37條、第41條，以及《流轉管理辦法》第18條規(guī)定，采取轉讓方式流轉的土地承包經(jīng)營權應當經(jīng)發(fā)包方的同意。由此可見，“依據(jù)聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營合同，發(fā)包人對農(nóng)地使用權的標的物(農(nóng)民承包的土地)，仍具有相當大的支配力”。(3)土地承包權對世效力欠缺。從土地的使用人與土地所有者的關系來看，是聯(lián)產(chǎn)承包合同關系，“從本質上看，這是一種承包人與發(fā)包人之間的內部關系，其目的是通過給予承包人一定的經(jīng)營自主權和與經(jīng)營成果相聯(lián)系的預期報酬來實現(xiàn)發(fā)包人的經(jīng)營目標。因這種內部關系而取得的承包經(jīng)營權實際上只有對人(作為土地所有者的集體)的效力，并無對世的效力”。(4)土地承包經(jīng)營權物權公示制度不完善。物權應當加以公示，從而保障交易安全，促進交易便捷。而現(xiàn)行的《土地承包法》等規(guī)定對土地承包經(jīng)營流轉采取自愿而不是強制的登記模式，就會使土地承包經(jīng)營權登記有可能不全面，從而沒有公信力。

(二)農(nóng)村土地產(chǎn)權制度存在缺陷

生產(chǎn)要素交易的前提條件是明晰產(chǎn)權。產(chǎn)權就是以財產(chǎn)所有權為主體的一系列財產(chǎn)權利的總和，包括所有權及其衍生的占有權、使用權、經(jīng)營權、收益權、處置權、讓渡權等權利Iz]8。我國憲法和法律法規(guī)都規(guī)定，農(nóng)村土地為農(nóng)民集體所有。但“集體所有”在《民法通則》中，界定為鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村兩級所有，在《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》和《土地管理法》中，則是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村或k-l,內農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織。鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、村內農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織，這三種所有權主體形式是隸屬關系還是平等關系?它們之間的權利范圍怎樣?法律對這些都沒有作明確規(guī)定，必然存在以下缺陷。(1)所有權主體虛位。現(xiàn)行的土地制度規(guī)定農(nóng)村土地為農(nóng)民集體所有，“農(nóng)民集體”的概念不是法律上的“組織”，是一個抽象的、沒有法律人格意義的集合群體，這樣一個無法律人格、不能具體行使對~t~：if-效監(jiān)督和管理的集合群體作為農(nóng)村土地的所有權主體，必然造成農(nóng)村集體土地所有權的虛置。(2)土地產(chǎn)權權能殘缺。農(nóng)村集體土地產(chǎn)權作為一種產(chǎn)權，應具有對農(nóng)地占有、使用、收益、處分的權利。如果產(chǎn)權所有者擁有排他的使用權、獨享的收益權和自由的轉讓權，他的產(chǎn)權是完整的；如果這方面的權利受到了禁止限制或侵蝕，就稱為產(chǎn)權殘缺。農(nóng)村土地產(chǎn)權權能殘缺具體表現(xiàn)為對使用權的約束方面，因為農(nóng)村土地的承包依國家政策產(chǎn)生，鄉(xiāng)、村、村內農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織既無選擇使用者的權利，也無約定或安排使用權的權利，集體所有的土地必須按國家要求承包給農(nóng)戶經(jīng)營，承包期限由國家決定，集體所有者沒有調整使用期限的權利，農(nóng)村集體無權要求承包方在土地上加大投入以保持地力，對于破壞地力的行為也無法制止。

(三)土地承包經(jīng)營權流轉程序性規(guī)定不健全

(1)流轉形式混亂。轉包和出租、轉讓和互換區(qū)分不明確；土地承包經(jīng)營權人股的規(guī)定不明確；實踐中出現(xiàn)的新型形式?jīng)]有規(guī)定；把“四荒”土地使用權流轉方式和家庭聯(lián)產(chǎn)承包制下的土地承包經(jīng)營權流轉方式區(qū)別對待等。(2)對流轉行為限制過多?！锻恋爻邪ā返?1條規(guī)定：“承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定收人來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權轉讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶?！卑艳D讓的受讓方限定在有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定收入農(nóng)戶；《流轉管理辦法》第11條規(guī)定：“以轉讓方式流轉的，應當事先向發(fā)包方提出轉讓申請。”把發(fā)包方同意作為轉讓的前提；根據(jù)《土地承包法》第49條和《流轉管理辦法》第34條的規(guī)定，抵押僅限于“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書”的土地。(3)土地承包經(jīng)營權登記制度不完善?！锻恋爻邪ā芬?guī)定土地承包經(jīng)營權的互換、轉讓可以依當事人要求登記，但對于其他的流轉方式如何保障交易安全沒有規(guī)定，即使采取互換、轉讓方式流轉農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的，也未規(guī)定必須登記，而是取決于當事人的要求。《土地承包法》規(guī)定“向縣級以上地方人民政府申請登記”，但是沒有規(guī)定具體的登記部門，使登記不能落到實處。

三、完善土地承包經(jīng)營權流轉的法律制度探討

(一)修改相關法規(guī)，對農(nóng)民土地權益進行徹底的物權保護

《物權法》確立了～整套農(nóng)村土地權利體系，肯定了《土地管理法》確定的以耕地保護為核心的土地管理制度。但《土地管理法》等相關法律法規(guī)與《物權法》的規(guī)定存在沖突，同時《物權法》的大量授權性規(guī)范也有待土地管理方面的法律法規(guī)進行細化和落實。

因此，立法機關應盡快對《土地管理法》等法律法規(guī)進行修改完善，以促進土地承包經(jīng)營權的有序流轉。

(二)科學界定農(nóng)村土地產(chǎn)權的內涵

(1)明確集體土地產(chǎn)權主體。在我國農(nóng)村，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性的自治組織，也是農(nóng)民實現(xiàn)自身經(jīng)濟利益的最基層組織，現(xiàn)有農(nóng)村土地地界劃分最清楚的也是村民委員會這一級，能夠掌握土地數(shù)量、分布。因此，村民委員會作為集體土地產(chǎn)權的所有者是可行的。因此應立法規(guī)定農(nóng)村土地所有權原則上歸村民委員會所有，明確禁止縣、鄉(xiāng)等行政組織憑借行政權利侵犯其土地所有權及其它財產(chǎn)權。

(2)賦予農(nóng)村土地完全的用益物權權能?！锻恋爻邪ā芬?guī)定了土地承包經(jīng)營權可以流轉的權利，但在流轉方式上給以限制，因而仍然是一種不完整的產(chǎn)權。依照農(nóng)村土地承包法等法律法規(guī)，土地承包經(jīng)營權人可以對土地進行轉包、互換、轉讓，但并沒有規(guī)定如何進行土地的抵押、租賃。因此，應該通過立法進一步明確農(nóng)民承包土地的權能，真正賦予土地承包經(jīng)營權以完整的用益物權權能。

(三)強化土地承包經(jīng)營權流轉的程序性規(guī)定

(1)明確土地承包經(jīng)營權的主體。法律應明確規(guī)定流轉的決策權和收益權在承包方。在承包期內，土地要不要流轉，什么時候流轉，以怎樣的方式流轉，只要法律不禁止，都應讓土地承包方完全自主決策，流轉的轉包費、轉讓費和租金等，應由流轉方與受讓方協(xié)商確定，流轉的收益歸承包方所有，任何組織和個人不得截留、扣繳。

(2)明確農(nóng)地所有權人在流轉中的地位。由于土地經(jīng)營權涉及公共利益，尤其是農(nóng)村居民的生存利益，因此，在原則上允許自由流轉的前提下，村民委員會對土地承包經(jīng)營權的流轉予以合理的限制是必要的。立法應明確界定農(nóng)村土地所有權人在土地承包經(jīng)營權流轉過程的地位是中介者、協(xié)調者和監(jiān)督者，防止轉讓方與受讓方惡意串通，侵害公共利益。

(3)取消不適當?shù)臈l件限制?！锻恋爻邪ā返?1條規(guī)定，承包方須有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定收入來源的，才可以將全部或部分土地承包經(jīng)營權轉讓，客觀上阻礙了流轉規(guī)模的擴大，因此應該取消對轉讓方進行身份限制的規(guī)定。《中華人民共和國擔保法》第34條和第37條規(guī)定，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的“四荒”土地使用權可以抵押，但自留地、自留山等集體所有的土地使用權則不得抵押，這樣規(guī)定不合理，建議立法規(guī)定所有的土地承包經(jīng)營權都可以抵押。為了保護土地，可以在立法上限制抵押權實現(xiàn)后土地的用途不得改變。土地承包經(jīng)營權作為一種用益物權，也應該規(guī)定可以繼承。為了防止耕地流失和土地撂荒，可以借鑒中國臺灣地區(qū)的立法，規(guī)定從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的繼承人要優(yōu)先于非務農(nóng)的繼承人分得農(nóng)地使用權。公務員之家

(4)科學架構土地承包經(jīng)營權流轉的程序。對土地承包經(jīng)營權流轉形式進行重新設計，可以規(guī)定為轉讓、轉包、出租、入股、抵押、退包、續(xù)期、繼承等形式。為了避免糾紛，流轉時應明確規(guī)定：不論采取何種形式，都必須簽訂書面合同，有特殊事項的，應在合同中約定。流轉行為有委托人的，都必須具有農(nóng)地使用權人的書面授權委托書。土地流轉合同簽訂后，應由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)部門進行鑒證。為確保土地承包經(jīng)營權的歸屬和流轉安全，土地承包經(jīng)營權流轉還應采用登記生效主義。

土地承包經(jīng)營權的規(guī)范流轉，需要健全的法律來規(guī)范和引導。建構內容完善、架構合理、體系嚴謹?shù)耐恋爻邪?jīng)營權流轉制度體系是貫徹落實黨的十七屆三中全會精神、加快社會主義新農(nóng)村的時代要求。