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論文關(guān)鍵詞：證明責任分配；法官自由裁量權(quán)；公平與正義

論文摘要：證明責任分配是民事訴訟證據(jù)制度這一核心中的核心。證明責任不同的分配方案會引起截然相反的訴訟結(jié)果。如果分配不當，不僅會極大的損害一方當事人的合法權(quán)益，還會破壞法律的公平與正義。因此，在應(yīng)否賦予法官在證明責任分配領(lǐng)域中的自由裁量權(quán)，以及賦予多大程度自由裁量權(quán)的問題上，理論界分歧很大。筆者從是否應(yīng)賦予法官在證明責任分配領(lǐng)域的自由裁量權(quán)的爭辯、應(yīng)該賦予法官自由裁量證明責任分配的權(quán)利的原因分析等方面對此進行了探討。

證明責任是民事訴訟證據(jù)制度的核心。作為證明責任制度的價值核心又集中于證明責任分配。它所要解決的是應(yīng)當根據(jù)什么因素來決定誰承擔不利后果，以及為什么要由其承擔，并且根據(jù)這些因素來決定由誰承擔不利后果是公平和合理的。萊奧·羅森貝克大師高度評價說“如果將證明責任分配理論稱為‘民事訴訟的脊梁’，這種說法就是正確的?！弊阋娮C明責任分配是這一核心中的核心。

一、是否應(yīng)賦予法官在證明責任分配領(lǐng)域的自由裁量權(quán)的爭辯

顯然，證明責任分配是個極為重要且復雜的法律問題。不同的分配方案會引起截然相反的訴訟結(jié)果。如果分配不當，不僅會極大地損害一方當事人的合法權(quán)益，而且也會破壞法律的公平與正義。因此，大多數(shù)國家均通過程序法或?qū)嶓w法對證明責任的一般規(guī)則或?qū)ｉT問題作出規(guī)定。我國主要規(guī)定于訴訟法及司法解釋中，諸如《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第一款，最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第74條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)若干規(guī)定》）第2、4、5、6條的規(guī)定等等；以及一些散見于實體法之中。然而，程序法或?qū)嶓w法所固有的許多缺陷，以及個案的復雜使得法律無法事先安排好司法過程中一切的證明責任。于是，在是否應(yīng)該賦予法官在證明責任分配領(lǐng)域中的自由裁量權(quán)，以及賦予多大程度自由裁量權(quán)的問題上，學者們的觀點分歧很大。

有的學者認為，“按照法官裁量原則分配證明責任的觀點不僅與法律相矛盾，而且使法律主體的權(quán)利處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)。這與法的可預測性和可預見性相沖突?！庇械膶W者甚至指出《證據(jù)若干規(guī)定》第7條所規(guī)定的：“人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”是“我國民事訴訟證明責任分配體系的軟肋。”他們認為該司法解釋明顯存在缺陷：一則，將公正作為證明責任的分配標準會破壞法律的預期與秩序，無疑使證明責任分配建立在一種偶然的基礎(chǔ)上。二則，證明責任的自由裁量權(quán)會導致司法獨立的進一步削弱與司法地方化的加劇。三則，最高法院以司法解釋的形式賦予法官在證明責任分配上的自由裁量權(quán)，無疑是讓任何一級法院，經(jīng)最高法院這一“授權(quán)”，實實在在享有立法權(quán)——顯然走上了“自己立法，自己司法”的道路。

事實上，賦予法官在證明責任分配上的自由裁量權(quán)是否真的就像洪水猛獸一樣可怕呢？眾所周知，證明責任的分配直接關(guān)乎當事人在實體法上的權(quán)利義務(wù)，承擔證明責任的一方當事人往往要直接承擔敗訴的風險。而且，“在整個證明責任理論研究領(lǐng)域，證明責任分配應(yīng)是理論性最強、實務(wù)性價值最高、內(nèi)容也最為復雜的部分。”試想，在這一世界法律難題未被破解之前，如果待證事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻?，處于不能拒絕裁判的法官該怎么辦？顯然，人類還沒有，也無法找到一套能夠以不變應(yīng)萬變的規(guī)則體系。那么，“在許多情況下，依法律的字面規(guī)定處理將導致不合理結(jié)果時，就需要法官根據(jù)具體案件、權(quán)衡各種利益和法律價值，確定具體案件應(yīng)當適用的規(guī)則?！?/p>

二、應(yīng)該賦予法官自由裁量證明責任分配的權(quán)利的原因分析

筆者同意上述第二種觀點，即應(yīng)當與其他需要賦予法官自由裁量權(quán)的司法實踐一樣，賦予法官在證明責任分配上自由裁量權(quán)，并不應(yīng)該受到質(zhì)疑。

從學說史上看，盡管兩大法系的訴訟方法論不同，發(fā)展起來的證明責任分配理論也有十余種，但他們共同追求的目標卻是不變的，即都是為了實現(xiàn)法的正義。

在追求這一目標的過程中，英美法系明確賦予了法官自由裁量證明責任分配的權(quán)力，他們認為，證明責任分配只能由法官在個案中綜合經(jīng)驗、政策等因素的考慮后自由裁量解決。這主要是基于英美法系采取事實出發(fā)型訴訟，他們強調(diào)法官在訴訟中發(fā)現(xiàn)法和創(chuàng)造法的作用。由此看出，英美法系不僅不排斥法官在分配證明責任時行使自由裁量權(quán)，而且極力賦予法官這一權(quán)力，促其充分關(guān)注、衡平各種利益因素，從而實現(xiàn)個案的公平正義。

大陸法雖然沒有象英美法系一樣直白，但在試圖確立一個解決所有訴訟案件證明責任分配問題的基本規(guī)則的過程中，卻也無法排除法官在證明責任分配上的自由裁量權(quán)。正如危險領(lǐng)域說體現(xiàn)的是由法官在具體個案中運用公平的價值判斷方法對當事人之間的證明責任進行分配。也就是法官可以根據(jù)“證據(jù)距離”及“蓋然性”等要素進行實質(zhì)性利益考量來決定證明責任分配。同時，德國學者瓦享道夫從德意志大審判到戰(zhàn)后德國聯(lián)邦最高法院對損害賠償法領(lǐng)域作出的判例中選出代表性的案件進行分析認為，判例采用了實質(zhì)正義的考量以達到衡平且公正結(jié)論的證明責任分配。上述證明責任的相關(guān)學說和理論的發(fā)展，所呈現(xiàn)出的結(jié)果是，大陸法系在重新認識裁判與法官的互動關(guān)系之后，不再將法官作為被動地適用制定法的裝置，而開始強調(diào)法官在訴訟中發(fā)現(xiàn)法的作用。

因此，現(xiàn)代證明責任學說的出現(xiàn)，也標志著人們已經(jīng)注意到實質(zhì)性考量在證明責任分配中的重要作用。特別是隨著社會的發(fā)展，社會糾紛日益復雜化，為合理分擔風險和損害，賦予法官在證明責任分配中的自由裁量權(quán)，已成為社會對現(xiàn)代訴訟的必然要求。作者

參考文獻

[1][德]萊奧·羅森貝克著.莊敬華譯.證明責任論[M].北京:中國法制出版社,2002.

[2][德]漢斯·普維庭著.吳越譯.現(xiàn)代證明責任問題[M].北京：法律出版社,2000.

[3]姜遠志,左佳.證明責任自由裁量權(quán)研究[J].遼寧:遼寧公安司法管理干部學院學報,2006,(1).

[4]陳剛.證明責任法研究[M].北京:中國人民大學出版社,2000.