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【內(nèi)容提要】《中華人民共和國政府信息公開條例》首次對我國政府信息公開的范圍和主體、方式和程序、監(jiān)督和保障等內(nèi)容作出了全面、系統(tǒng)的規(guī)定，但是該條例有關(guān)政府信息保密部分的內(nèi)容操作困難，也與《中華人民共和國保守國家秘密法》存在多處沖突，使政府信息公開工作難以避免實踐上的難題，本文將對此進行淺顯的探討。

2007年4月24日新華社受權(quán)了《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》），這是我國政治生活趨向民主化的重要標志?！稐l例》首次對我國政府信息公開的范圍和主體、方式和程序、監(jiān)督和保障等內(nèi)容作出了全面、系統(tǒng)的規(guī)定，《條例》的頒布為政務公開提供了法律依據(jù)，也為公眾的知情權(quán)提供了法律保障，這既是政府自身建設的一項重要法律制度，也是推進我國社會主義民主和法治建設的重要舉措。

有公開就有保密，這兩者始終是相伴而生的，任何國家的政府信息都有可以公開的和需要保密的內(nèi)容。保密和公開之間，始終是一個需要劃定界限的難題，也是實踐中爭議的焦點問題。這次的《條例》也不例外，一方面，《條例》與《中華人民共和國保守國家秘密法》（以下簡稱《保密法》）有沖突之處，另一方面，《條例》本身涉及政府信息保密內(nèi)容的規(guī)定也存在難以界定的問題，這些問題將導致政府信息公開工作存在實踐上的難題。

一、《條例》與《保密法》存在著不協(xié)調(diào)

（一）《條例》與《保密法》的立法精神不同

《保密法》是上世紀制定的，其立法的指導思想是突出保密的重要性，以應對改革開放初期普遍出現(xiàn)的保密松懈思維，內(nèi)容及體例上都是以如何確定密級、如何采取保密措施以及如何追究泄密責任為主的，基本沒有考慮信息公開的問題，現(xiàn)在看來與《條例》強調(diào)公開的立法精神相沖突?！稐l例》起草專家在接受媒體訪談時，強調(diào)《條例》與《保密法》最大的不同是原則上的不同，《條例》“公開是原則，保密是例外”。從立法本意上看，《條例》的制定是“為了保證公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟社會活動的服務作用”。從條文表述上來看，《條例》第六條就明確提出行政機關(guān)應當及時、準確地公開政府信息，從第九條開始到第十三條結(jié)束，更是以列舉的方式詳細規(guī)定了各級政府應當公開的信息范圍，累計有23種之多。而對于保密問題，僅在第四、第八和第十四條提及。由此確實可以看出“公開是原則，保密是例外”的立法精神。

（二）《保密法》相關(guān)內(nèi)容的不完善造成《條例》落實面臨程序障礙

要落實《條例》的公開原則，保證公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，就必須先明確“保密是例外”問題，即必須首先確定需要保密的政府信息的范圍和保密的程序，“例外”之余的部分自然就是公開的范圍?！稐l例》第四條規(guī)定行政機關(guān)對擬公開的政府信息應當進行保密審查，第十四條也規(guī)定行政機關(guān)審查信息保密問題的依據(jù)是《保密法》。因此，要落實《條例》，依照《保密法》中相關(guān)的一些規(guī)定成了一道必經(jīng)的程序。但是作為《條例》依據(jù)的《保密法》卻因自身存在著諸多問題，難以實現(xiàn)指導落實《條例》的目的。

1.《保密法》中保密范圍的不確定問題

《保密法》第八條羅列了6種相對具體的秘密事項，但同時也以“其他經(jīng)國家保密工作部門確定應當保守的國家秘密事項”這樣的措辭規(guī)定了第7種不確定的秘密事項，這種彈性的規(guī)定大大增加了行政機關(guān)實際設密工作中的不確定性，為實踐中各地行政機關(guān)擴大秘密事項范圍提供了法律依據(jù)。

2.《保密法》設密權(quán)沒有限制的問題

設密權(quán)是一種行政權(quán)，產(chǎn)生的是排除公眾知情權(quán)的法律后果。在民主政治和社會中，公眾的知情權(quán)是保障民主權(quán)利的一項重要力量，是制約政府行政權(quán)力的最根本途徑，對知情權(quán)的任何限制和排除，都是民主政治中的大事，所以設密權(quán)的行使主體和行使程序不僅要由高位階的法律來規(guī)范，而且要由高級別的主體來行使，由充分民主和公平的程序來保障。而根據(jù)《保密法》第十條的規(guī)定，我國目前的設密權(quán)屬于“各級國家機關(guān)、單位”，只有當“對是否屬于國家秘密和屬于何種密級不明確”的時候，才由保密工作部門確定?！案鳈C關(guān)、單位”的提法幾乎沒有任何限制，任何一個級別的行政單位都可以行使設密權(quán)。設密權(quán)的行使隨意性很大，缺乏監(jiān)控和審核程序，也沒有留給公眾任何參與和表示異議的機會，這對《條例》公開原則的實施是一個極大的障礙。

二、《條例》存在的實踐難題

（一）《條例》的“底線”操作困難

《條例》在明確了諸多應當公開的政府信息的同時，在第十四條規(guī)定了公開時應當遵循的一條“底線”，即“不得涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私”，同時規(guī)定了公開這類信息時應當“經(jīng)權(quán)利人同意”，除非政府有正當理由認為必須公開。但是實踐中就如何明確政府信息中的“國家秘密”、“商業(yè)秘密”和“個人隱私”等問題很難有精確把握，公開還是保密？其中分寸拿捏得準確與否都會對政府信息公開的愿望與力度產(chǎn)生重大影響。

1.國家秘密問題

國家秘密是指關(guān)系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項?！侗Ｃ芊ā返诎藯l列舉的幾項秘密事項是高度概括性的，因此第十條規(guī)定“國家秘密及其密級的具體范圍，由國家保密工作部門分別會同外交、公安、國家安全和其他中央有關(guān)機關(guān)規(guī)定”。筆者簡單檢索了一下，會同國家保密局制訂保密規(guī)定的部門有民政部、能源部、人事部、公安部、教育部、國土資源部、科學技術(shù)部、勞動和社會保障部等，規(guī)定的內(nèi)容比較具體，基本上都與國家安全和利益相關(guān)，因此，依照《保密法》和《條例》的規(guī)定，界定國家秘密并將其列為限制公開的范圍應該是相對容易的。但由于《保密法》第八條第七項為“其他經(jīng)國家保密工作部門確定應當保守的國家秘密事項”留有余地，實踐中各地方行政部門可以利用該規(guī)定比較隨意地擴大國家秘密的范圍，影響信息的公開化。

2.商業(yè)秘密問題

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的設計資料、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略等技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在市場經(jīng)濟充分競爭的情況下，商業(yè)秘密的泄露往往給權(quán)利人造成巨大損失，政府部門在公開可能涉及此類秘密的時候采取不自作主張、而是征求權(quán)利人意見的做法無疑是明智的，在理論上也是可行的。問題是，在政府獲知的涉及商事主體的信息中，究竟哪些屬于商業(yè)秘密呢？以工商檔案為例，其中記載的企業(yè)信息內(nèi)容通常是企業(yè)名稱、注冊資金、出資主體、經(jīng)營范圍、營業(yè)場所等企業(yè)存在的必需信息，這些信息是不是商業(yè)秘密？從表面上看，這些信息如果不經(jīng)過查詢，一般難以被他人知曉，似乎符合商業(yè)秘密之不為公眾知悉的特征；這些信息也是權(quán)利人實現(xiàn)經(jīng)濟利益的基礎(chǔ)，似乎也符合商業(yè)秘密之利益性特征。所以盡管有很多人反對，國家工商行政管理局還是把此類信息作為秘密對待，1996年12月16日國家工商行政管理局印發(fā)了《企業(yè)登記檔案資料查詢辦法》，其中第六條規(guī)定：“各組織、個人均可向各地工商行政管理機關(guān)進行機讀檔案資料查詢?！钡谄邨l第一款規(guī)定：“各級公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)、國家安全機關(guān)、紀檢監(jiān)察機關(guān)，持有關(guān)公函，并出示查詢?nèi)藛T有效證件，可以向各級工商行政管理機關(guān)進行書式檔案資料查詢。律師事務所訴訟活動，查詢?nèi)藛T出示法院立案證明和律師證件，可以進行書式檔案資料查詢?！备鶕?jù)該規(guī)定，即便是黨政機關(guān)查詢企業(yè)檔案，也必須要有一定的事由，否則不會要求出具公函，而其他的各組織和個人以及律師事務所，要想查詢書式檔案，就必須先打官司，除作為證據(jù)向法庭提交外，工商檔案不能被派作其他用場。這一規(guī)定事實上將工商檔案信息作為了商業(yè)秘密來對待。隨著政治經(jīng)濟環(huán)境的變化和認識的發(fā)展，現(xiàn)在已經(jīng)很少有人認為此類信息應當保密和限制公開了。各地方工商行政管理部門在近幾年來已經(jīng)基本放開了此類檔案的查詢，當然收費是比較高的。但是還有一類工商檔案信息仍沒有合理公開，那就是企業(yè)的抵押信息，仍有相當多的工商管理部門將企業(yè)的抵押檔案另冊歸檔，并執(zhí)行國家工商行政管理局1996年的規(guī)定，拒絕向外界透露，造成企業(yè)資產(chǎn)信息的不透明，影響了企業(yè)的融資、運轉(zhuǎn)和交易的進行。

3.個人隱私問題

個人隱私是指個人不愿意公開或不愿意讓他人知悉的個人秘密，是公民個人的私人信息，對維護公民的人格權(quán)有著重要意義。我國目前雖然沒有關(guān)于隱私權(quán)保護的法律規(guī)定，但通過名譽權(quán)、榮譽權(quán)等權(quán)利保護間接地達到了保護隱私權(quán)的目的。但是個人的生活內(nèi)容以及涉及的社會關(guān)系是多樣的，究竟哪些屬于隱私的范圍，哪些則不

屬于，很多時候與整個社會所處的發(fā)展階段以及大眾的一般而普遍的看法相關(guān)，很難劃出一個清晰的界限來。例如最近有媒體報道，安徽省合肥市物價局在調(diào)整污水處理費標準聽證會前后都拒絕媒體采訪、拒絕透露消費者代表聯(lián)系方式。就在物價部門千方百計地為代表“保密”時，消費者代表之一的李海洋卻對物價局的行為頗有微詞：“當初既然愿意報名當代表，我的這些個人信息就不算是隱私了?！雹?/p>

類似聽證等制度中，政府拒絕公開相關(guān)信息的做法是比較普遍的，涉及個人隱私是一個重要的理由。在缺少評判標準和評判者的情況下，可以預見，個人隱私將成為政府拒絕信息公開的主要借口之一。

（二）《條例》的“例外”難以操作

《條例》第十四條規(guī)定：“行政機關(guān)公開政府信息，不得危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定。”這是《條例》確定的公開原則的一個例外，任何一個現(xiàn)代國家都有國家安全、國家主權(quán)、公共秩序的問題，不公開的例外就是指這一部分。問題是這一“例外”缺乏可操作的依據(jù)，有可能在實踐中會被不當擴大化，不單是普通民眾有這樣的擔心，就是信息公開立法的專家也表示這樣的擔憂是可能的。

對于國家安全、公共安全的含義，是容易取得共識的，但對于經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定問題，究竟該如何理解？

1.經(jīng)濟安全問題

所謂國家經(jīng)濟安全，就是指一國最為根本的經(jīng)濟利益不受傷害。其主要內(nèi)容包括：一國經(jīng)濟在整體上主權(quán)獨立、基礎(chǔ)穩(wěn)固、運行健康，在國際經(jīng)濟生活中具有一定的自主性、防衛(wèi)力和競爭力，能夠避免或化解可能發(fā)生的局部性或全局性的危機等。

經(jīng)濟全球化對許多國家產(chǎn)生了巨大影響，尤其是對經(jīng)濟實力較弱的發(fā)展中國家。隨著外資并購中國企業(yè)的增多，國人對國內(nèi)的經(jīng)濟安全問題日漸關(guān)注，相關(guān)政府部門對于企業(yè)信息、地方產(chǎn)業(yè)政策等的也日漸慎重，但部分政府部門過多地注意了“安全”的問題，凡事都與經(jīng)濟安全問題掛鉤，動輒對企業(yè)信息的提供利用加以限制，反倒違背了經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。

2.社會穩(wěn)定問題

在我國，維持社會穩(wěn)定的問題歷來是受到充分重視的，尤其是自20世紀90年代中期以后，由于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌和社會轉(zhuǎn)型引發(fā)出諸多社會問題，社會矛盾激化，社會穩(wěn)定問題更被放到了一個突出的地位。在這種政治和社會環(huán)境下，社會穩(wěn)定問題存在著一定程度的誤讀，把穩(wěn)定理解為不能有糾紛，對產(chǎn)生糾紛的原因以及表達不同意見的方式不做區(qū)分和研究，以不作為的方式逃避解決糾紛，以此換得一個貌似穩(wěn)定的局面。筆者常到一些地方政府的房產(chǎn)、土地、工商等管理部門了解檔案信息提供利用情況，發(fā)現(xiàn)原先正常提供利用的業(yè)務都或多或少地以各種理由停止了，如以前可以查詢提供的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押信息、土地出讓、開發(fā)信息等，由于權(quán)利人對公開信息不滿，登記機關(guān)大多停止了提供利用業(yè)務，理由就是社會穩(wěn)定受到了嚴重威脅。可以預見，社會穩(wěn)定將成為政府部門拒絕公開相關(guān)信息的另一個重要理由。

（三）《條例》中知情權(quán)保障程序問題

確定政府信息公開制度，保障的是公民的知情權(quán)?！稐l例》頒布之前的《保密法》對于公眾知情權(quán)是沒有考慮的，如果公眾認為某一項信息不屬于保密范圍而應當公開時，除了得到行政機關(guān)的認可和同意外，別無其他解決途徑，近幾年媒體披露的發(fā)生在北京、上海等地公民個人查詢個人房產(chǎn)檔案遭拒，起訴法院也因無法可依而被駁回的事例就是證明，在社會上曾引起強烈反響。此次《條例》的一個亮點就是規(guī)定了知情權(quán)的法律救濟途徑，《條例》第三十三條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為其知情權(quán)受到侵犯時，“可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟”，形成“民告官”的行政案件，這是我國知情權(quán)利保障方面的一個巨大進步。

但是也應當注意到，這樣的行政案件是有著特殊性的，即訴訟所針對的內(nèi)容已事先被認定屬于秘密，一旦訴訟將在事實上被公開，我國現(xiàn)行的行政訴訟制度尚難解決這一問題。在《條例》起草的過程中，已有行政機關(guān)提出：拒絕公開理由是公民需要的政府信息屬“國家機密”，依法“國家機密”自然不能公開，可一旦原被告到了法庭上，這項政府部門稱之為“國家機密”的信息等于就向原告公開了。即使依法規(guī)定不公開審理，原告還是知道了這項機密。況且不公開審理的案件，判決必須公開，到那時“國家機密”還是被公開了。這正是信息在公開和保密問題上的一個程序難題，一方面要保證正當?shù)拿孛懿槐恍孤?，一方面要保護公眾知情權(quán)的實現(xiàn)，這在我國行政裁判的現(xiàn)行規(guī)定中無法找到可以平衡的制度設計，目前可以參照的是《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十一條，該司法解釋第（五）項規(guī)定“案件涉及法律適用問題，需要送請有權(quán)機關(guān)作出解釋或者確定的”應當中止訴訟，這一解釋排除了法院司法權(quán)對政府行政法規(guī)、部門規(guī)章等抽象行政行為的審查權(quán)力?？梢韵胍?，當需要確定訟爭的政府信息是否應當公開時，法院只有援引這一規(guī)定而送請行政機關(guān)作出解釋或者確定，這將是一個滑稽的情況：由于設密權(quán)屬于被告，被告就是有權(quán)機關(guān)，案件將依照被告的解釋或者確認作出判決。這樣的訴訟模式必將是不公正的。

同樣的難題也曾經(jīng)出現(xiàn)在美國，1964年美國立法通過的《情報自由法》豁免條款第一項規(guī)定：“A.根據(jù)總統(tǒng)行政命令所確立的準則，為了國防或外交政策的利益特別授權(quán)予以保密的，B.依照總統(tǒng)的此類行政命令事實上被恰當?shù)貧w入機密類情報，不適用本法?！?975年以前，貫徹該項豁免條款的一個障礙是，如果政府官員以該豁免為由拒絕情報公開，法官不能對被扣押的政府機構(gòu)記錄進行檢視?！肚閳笞杂煞ā返男拚笒叱诉@一障礙。在審查1975年的阿爾弗雷德·諾普公司訴考拜一案時，最高法院便開始使用了法院秘密審閱程序，以確認政府把持的情報是否真正需要保密。該案的判例體現(xiàn)了美國最高法院這樣一種思想，即行政機密文件的解密和降密處理，主要是一種依靠專家來完成的工作，而不是法官的工作，它需要具備有關(guān)外交、國防事務的專門知識和專業(yè)信息的積累。在這類案件中，要特別重視官方提出的需要保密的論據(jù)和建議。筆者認為美國最高法院的這一判例有兩處值得我們借鑒：一是確立了法院秘密審閱程序，這是相對于法院開庭審理程序來說一種例外的審理程序，對案件當事人也不公開，這一點與我國程序不同，我國訴訟法律制度雖然對于開庭方式區(qū)分了公開和不公開兩種模式，但不公開是針對當事人以外的其他人而言的，對當事人仍舊要公開；二是雖然保密問題仍然要由政府部門的專家來界定，但政府部門只能提供需要保密的論據(jù)和建議，是否采納仍由法院決定，而我國目前采取的方式是簡單接受政府部門的結(jié)論，對于該結(jié)論是否合法、合理則沒有審查權(quán)。

對于政府信息公開工作中將要面臨的這些難題，學者已經(jīng)指出應該制定配套的具體制度辦法，將《條例》規(guī)定的內(nèi)容細化。筆者認為在細化《條例》內(nèi)容時，尤其要以羅列的方法具體規(guī)定不公開的信息種類，使政府各個機構(gòu)有可操作的依據(jù)。而有關(guān)部門在制定這樣的具體辦法時，更要以合法、開放和民主的程序進行，廣泛聽取社會各界的聲音，使《條例》的原則得到更好的貫徹.