導(dǎo)語：論手機(jī)短信在民事訴訟中的證據(jù)能力一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:

對證據(jù)理論的研究是一個(gè)循序漸進(jìn)、不斷克服已有認(rèn)識上的謬誤而又不斷創(chuàng)新的過程。正如我國古代著名思想家荀子在《勸學(xué)》一書中所曰：“故不積跬步，無以至千里；不積小流，無以成江海?！倍鴮W(xué)術(shù)理論當(dāng)應(yīng)以活生生的現(xiàn)實(shí)案例為其生命源泉。隨著通信技術(shù)的迅猛發(fā)展以及信息網(wǎng)絡(luò)的建立和完善，手機(jī)短信息是一種通過電信運(yùn)營商的信號網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳輸?shù)臄?shù)字化通訊方式，對傳統(tǒng)的證據(jù)形式提出了挑戰(zhàn)。爭對這一問題筆者認(rèn)為首先應(yīng)明確手機(jī)短信是否能夠作為證據(jù)？并且作為證據(jù)使用后其效力又如何？

關(guān)鍵字：證據(jù)效力采用

一，對手機(jī)短信的可采用性和可采信性的角度加以分析研究。

（一）手機(jī)短信的可采用性

證據(jù)的客觀性指證據(jù)作為已發(fā)生的案件事實(shí)的客觀遺留，是不以人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。任何想象、揣測或臆造，都不能正確反映案件的客觀真實(shí)，都不能成為證據(jù)。手機(jī)短信作為移動通訊營運(yùn)商信號網(wǎng)絡(luò)連接的一種新型通訊方式，其主要工作原理是把人們所表達(dá)的意思轉(zhuǎn)化為數(shù)字信號，并通過信號網(wǎng)絡(luò)傳輸至對方手機(jī)，呈現(xiàn)在對方的手機(jī)屏幕上，因此互無“真跡”，一個(gè)指令也可輕易地修改或刪除，從而有人對手機(jī)的客觀性提出質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，易刪改的特性并不能否定手機(jī)短信的客觀性，能夠證明案件真實(shí)情況的數(shù)字化形式的手機(jī)短信毫無疑問是客觀存在，不是無法感知的虛幻的東西。在網(wǎng)絡(luò)信號正常的情況下，手機(jī)短信一旦由發(fā)出方發(fā)出，即在接收方的手機(jī)上有直觀顯示，并在移動通訊營運(yùn)商的服務(wù)器上有相應(yīng)的記錄。而能夠作為證據(jù)的手機(jī)短信是儲存在其手機(jī)上的信息，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性指證據(jù)必須與需要證明的案件事實(shí)或其他爭議事實(shí)具有一定的聯(lián)系。美國學(xué)者華爾茲認(rèn)為，證據(jù)的“相關(guān)性是指實(shí)質(zhì)性和證明性的結(jié)合。如果所提出的證據(jù)對案件中的某個(gè)實(shí)質(zhì)性正義問題具有證明性（有助于該問題），那它就具有相關(guān)性?！庇鴮W(xué)者斯蒂芬認(rèn)為：“所應(yīng)用的任何兩項(xiàng)事實(shí)是如此想互關(guān)聯(lián)著，即按照事物的通常進(jìn)程，其中一項(xiàng)事實(shí)本身或與其他事實(shí)相聯(lián)系，能大體證明另一事實(shí)在過去、現(xiàn)在或?qū)淼拇嬖诨虿淮嬖??！蹦軌蚪沂景讣嫦嗟闹荒苁强陀^存在的事實(shí)；與待證事實(shí)沒有聯(lián)系的事實(shí)，不是證據(jù)。確定某一具體事實(shí)是否具有關(guān)聯(lián)性，取決于人們對證據(jù)事實(shí)與待證事實(shí)之間關(guān)系所具有的常識經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)知識水平。也就是說，關(guān)聯(lián)性取決于客觀條理，不取決于人的主觀的置信。一個(gè)證據(jù)事實(shí)一般都不能夠終局性地證明待證事實(shí)，往往需要其他證據(jù)事實(shí)的配合，這就需要人們科學(xué)地分析和判斷證據(jù)，才能對案件事實(shí)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)方式、關(guān)聯(lián)程度作出正確的認(rèn)定，才能發(fā)現(xiàn)案件的真相。換言之，一個(gè)證據(jù)必須有助于證明案件事實(shí)或其他爭議事實(shí)，因此關(guān)聯(lián)性可以稱為證據(jù)的“證明性”手機(jī)短信的另一個(gè)顯著特點(diǎn)就是對應(yīng)性。每一個(gè)手機(jī)號碼均對應(yīng)一個(gè)唯一的用戶，手機(jī)短信的收發(fā)只能在特定的兩個(gè)手機(jī)用戶之間進(jìn)行，這種對應(yīng)關(guān)系可以由移動通訊營運(yùn)商與用戶的服務(wù)協(xié)議來證明。在沒有其他相反證據(jù)的情況下，兩個(gè)特定的手機(jī)號碼之間的短信收發(fā)行為可認(rèn)定為兩個(gè)特定的用戶之間在特定的時(shí)間發(fā)生的通訊行為。只要提供證據(jù)的一方能夠證明手機(jī)短信的內(nèi)容是與案件相關(guān)，并且是從對方的手機(jī)號碼內(nèi)發(fā)出的。就可以說明是具備關(guān)聯(lián)性的。

合法性作為證據(jù)的構(gòu)成要件，它主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容。一是民事訴訟中證據(jù)材料的證據(jù)能力，是由法律明確規(guī)定的。所謂證據(jù)能力，是指能夠作證據(jù)使用而在法律上享有正當(dāng)性，亦即作為證據(jù)方法的資格。所有的證據(jù)事實(shí)，原則上都有證據(jù)能力，但法律有特別規(guī)定的除外。也就是說要經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)，而取得的證據(jù)是通過非法的途徑或未經(jīng)允許而取得的證據(jù)是不具有證據(jù)能力的。二是與待證事實(shí)有關(guān)聯(lián)性的客觀事實(shí)的范圍十分廣泛，在訴訟中哪些客觀事實(shí)對證明案件事實(shí)有意義，實(shí)體法的規(guī)定起著重要的決定作用。證據(jù)的合法性是我國證據(jù)法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)頗具爭議的問題之一。作為證明根據(jù)的材料無論是否具備合法性，都可以稱為證據(jù)，但是每一件證據(jù)能否在具體的司法和執(zhí)法活動中被采用，還要看其是否具備合法性。合法性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括主體合法、形式合法與程序合法三層涵義，即提供證據(jù)的主體（主要針對人證而言）、證據(jù)的形式（主要針對鑒定與現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄而言）和證據(jù)的收集程序或提取方法必須符合法律的有關(guān)規(guī)定。對于手機(jī)短信而言只要其取得方式合法，有一定的證明力就應(yīng)該具備合法性的要件。就審判而言筆者認(rèn)為一方如果提供的證據(jù)是自己的手機(jī)上儲存的信息，并在庭審時(shí)當(dāng)庭展示，同時(shí)在法官的指導(dǎo)下將手機(jī)信息內(nèi)容作書面摘錄，作為庭審筆錄的一部分。而相對一方當(dāng)場沒有表示異議在庭審筆錄上簽名的話則完全是可以認(rèn)定手機(jī)短信是正當(dāng)合法并具證明力的。

（二）手機(jī)短信的可采信性

當(dāng)手機(jī)短信能夠作為一個(gè)證據(jù)被采用之后，還應(yīng)從以下幾個(gè)角度入手對其證據(jù)效力加以審查判斷，以確認(rèn)該證據(jù)還能被采信：

首先應(yīng)當(dāng)樹立正確的證據(jù)觀念。（一）承認(rèn)法律真實(shí)和客觀真實(shí)之間存在差距。法院認(rèn)定的事實(shí)是有證據(jù)證明的事實(shí)，法院審判認(rèn)定事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)是否充分，不能以哲學(xué)上的客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)替代司法領(lǐng)域內(nèi)的法律真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，無休止地追求案件事實(shí)客觀真實(shí)，使案件事實(shí)在各審級的不同階段均處于不確定狀態(tài)，導(dǎo)致案件久拖不決或裁判不確定。（二）我國《民事訴訟法》明確規(guī)定了“書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄”等七種證據(jù)形式。如果在法理上采取緊縮的解釋方法，那么手機(jī)短信就不是適格證據(jù)，也不能產(chǎn)生證據(jù)效力，這與社會生活的發(fā)展不相符。法律雖然不能朝令夕改，但也決不是完全僵化、封閉的，為了避免法律脫離實(shí)際生活，應(yīng)該在一定限度內(nèi)給法律自由伸縮的彈性。因此，在評斷各種具體證據(jù)的證明價(jià)值時(shí)，應(yīng)該給予法官較大的自由裁量權(quán)，確立自由心證之認(rèn)證規(guī)則-----只要手機(jī)短信經(jīng)“查證屬實(shí)”，就可作為定案證據(jù)。

其次，科學(xué)認(rèn)定手機(jī)短信的真實(shí)性。（一）從認(rèn)證對象自身特性考察。從修改手機(jī)短信手的技術(shù)難度來看，對于一般手機(jī)用戶來說，直接在手機(jī)的短信收件箱中刪改信息不太可能。因收件箱中的手機(jī)信息是只讀文件，不能直接在收件箱中刪改。如果以另存編輯方式修改信息內(nèi)容，則會改變該信息的位置，如轉(zhuǎn)移到草稿箱或發(fā)件箱中，不可能仍停留在收件箱。從一條手機(jī)短信的基本內(nèi)容來看，存儲于收件箱的信息均帶有發(fā)信人名稱、發(fā)信人的手機(jī)號碼、發(fā)信時(shí)間等具體資料，而且移動后運(yùn)營商的操作系統(tǒng)中也有相應(yīng)記錄。（二）大膽運(yùn)用科學(xué)的認(rèn)證方式。對于內(nèi)容清晰的手機(jī)短信，法官可以運(yùn)用一種重要的方式加以采信———推定，即根據(jù)某些已知事實(shí)（基礎(chǔ)事實(shí)）推斷另一些未知事實(shí)（推定事實(shí)）存在與否的方法。從表面上看，推定的依據(jù)是基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系或伴生關(guān)系；就其實(shí)質(zhì)而言，推定是基于概率、公正和效率等方面考量。從外國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)來看，通常的做法不是采取直接認(rèn)證方式------鑒定來解決，而是借助間接認(rèn)證方式-------推定、自認(rèn)與具結(jié)等加以處理。其中，推定方法應(yīng)用得最為普遍，故也被視為采納電子證據(jù)的第一法則。因此，法官在審查手機(jī)短信的可信性時(shí)，可以依據(jù)案件事實(shí)間的內(nèi)在聯(lián)系及合理的邏輯關(guān)系對案件事實(shí)進(jìn)行推定。

最后，結(jié)合其它證據(jù)綜合判斷手機(jī)短信的證明力。鑒于手機(jī)短信被偽造、篡改后不留痕跡，同時(shí)受環(huán)境、技術(shù)的影響容易出錯(cuò)，故應(yīng)將手機(jī)短信歸入間接證據(jù)的范疇。間接證據(jù)是與案件主要事實(shí)有間接聯(lián)系的材料，只能佐證與案件有關(guān)的個(gè)別情節(jié)或片斷，而不能直接證明案件的主要事實(shí)。但把若干間接證據(jù)聯(lián)結(jié)起來，經(jīng)過綜合分析和推理，對于查明案件主要事實(shí)也是具有十分重要的作用。所以，應(yīng)結(jié)合全案的其它證據(jù)來綜合判斷其證據(jù)效力。具體的考察方面包括：取證環(huán)節(jié)是否完整，證據(jù)形式是否存在瑕疵，與其它證據(jù)是否矛盾，等等。

(四）短信的證據(jù)能力

1、證據(jù)能力定性

證據(jù)的可采性是和證據(jù)的相關(guān)性緊密相連的，具有相關(guān)性的證據(jù)才可能被采信。因此，在證據(jù)制度下，相關(guān)性是可采性的前提。證據(jù)要獲得相關(guān)性必須具備如下要件：（1）必須指向案件爭議的重要事實(shí)；（2）必須能使案件事實(shí)存在或不存在的可能性更大些。相關(guān)證據(jù)的采信經(jīng)常遭受無數(shù)的排除規(guī)則，但一般比較常見的是傳聞證據(jù)、意見證據(jù)、品格證據(jù)、最佳證據(jù)規(guī)則、以及其他場合的行為證據(jù).由此可見，只有具備了相關(guān)性和可采性的證據(jù)才能被陪審團(tuán)或法官采信。因此，筆者提出的“證據(jù)能力”是當(dāng)事人提交的證據(jù)材料進(jìn)入訴訟程序的資格，是具備相關(guān)性和可采性雙重標(biāo)準(zhǔn)的。

2、短信的證據(jù)能力

如上所述，短信要成為證據(jù)也需要具備相關(guān)性和可采性。由于證據(jù)是否具有相關(guān)性取決于具體的案件情況，不能單純從理論上進(jìn)行分析論證，只要能掌握上文提到的兩個(gè)要件就可以作出判斷；而對證據(jù)可采性的判斷需要滿足三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即相關(guān)性、可靠性和正當(dāng)性。但短信操作流程決定了短信數(shù)據(jù)存儲于SP的平臺時(shí)存在著數(shù)據(jù)被改編的風(fēng)險(xiǎn)。這是技術(shù)上的漏洞，但技術(shù)上的漏洞往往為一些不法分子進(jìn)行違法犯罪提供了土壤，因?yàn)槿绻麛?shù)據(jù)被篡改接收人也不可能知悉。這也提醒了電子數(shù)據(jù)自身的安全問題，諸如修改權(quán)限的加密工作、電子簽名的識別問題等都是值得日常的電子數(shù)據(jù)的使用所應(yīng)高度重視的。但我們不能因?yàn)殡娮幼C據(jù)存在這樣的缺點(diǎn)而排斥它。既然手機(jī)短信存在這樣的特點(diǎn)，那么如何確定短信的證據(jù)能力呢？

我國《民事訴訟法》第68條規(guī)定，書證應(yīng)當(dāng)提交原件，提交原件確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本?？梢?，我們是以采用證據(jù)原件為原則。然而為了與國際接軌，為了交易安全我國制定的《電子簽名法》對數(shù)據(jù)電文的證據(jù)能力問題上有重大突破。《電子簽名法》第7條規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文不得僅因?yàn)槠涫且噪娮?、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用”。按照這樣的規(guī)定，筆者認(rèn)為，短信有充分的理由可以成為案件事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)。事實(shí)上，實(shí)務(wù)中也已經(jīng)這樣操作了，所以,短信不論是現(xiàn)在還是在將來，都有資格進(jìn)入訴訟流程。

（五）短信的證明力

1、短信證據(jù)是否可以認(rèn)定為原始證據(jù)

原始證據(jù)的認(rèn)定與否決定證據(jù)的證明力高低，按照傳統(tǒng)的證據(jù)理論，原始證據(jù)的證明力高于傳來證據(jù)。由于手機(jī)短信存在著不安全的天性——易刪改、偽造，所以有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將手機(jī)短信認(rèn)定為間接證據(jù)，并且認(rèn)為“其最大的特點(diǎn)在于證明力的或然性，即其只能佐證與案件有關(guān)的個(gè)別情節(jié)或片段?！惫P者認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)抹煞了短信可以成為原始證據(jù)或直接證據(jù)的價(jià)值功能。我國《電子簽名法》第5條規(guī)定，“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時(shí)調(diào)取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時(shí)起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性?！薄峨娮雍灻ā返?條也對數(shù)據(jù)電文真實(shí)性的審查設(shè)定了標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為，既然認(rèn)定短信具有真實(shí)性，在關(guān)聯(lián)性和合法性的前提下，就沒有必要將不存在疑點(diǎn)的短信證據(jù)僅僅劃歸間接證據(jù)。只有大膽地采用短信證據(jù)才能更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2、短信證據(jù)的開示

對短信證據(jù)證明力的審查還要通過當(dāng)庭開示，從而才能讓雙方當(dāng)事人各自表明主張，同時(shí)法官也才能形成內(nèi)心確信。由于短信的載體和內(nèi)容可分離——這也是將短信認(rèn)定為原始證據(jù)的主要障礙；并且人們無法用視覺感知短信數(shù)據(jù)的遷移過程，因此按照傳統(tǒng)的民事訴訟程序規(guī)則，短信證據(jù)的開示存在一定的困難?！峨娮雍灻ā返?條規(guī)定了數(shù)據(jù)電文文件的保存要求：（1）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時(shí)調(diào)取查用；（2）數(shù)據(jù)電文的格式與其生成、發(fā)送或者接收時(shí)的格式相同，或者格式不相同但是能夠準(zhǔn)確表現(xiàn)原來生成、發(fā)送或者接收的內(nèi)容；（3）能夠識別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接收的時(shí)間。因此，對短信證據(jù)的開示并不必然要求以短信生成過程展示出來，筆者以為，短信證據(jù)的開示只需要將保留下來的短信在法庭上展示即可，只要對方無法證明短信發(fā)送過程中出現(xiàn)錯(cuò)誤就可以采信。

二，手機(jī)短信作為證據(jù)的種類界定：

短信屬于哪種證據(jù)形式關(guān)系到現(xiàn)行法律對其的適用，也涉及到對其證明力的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。筆者認(rèn)為目前可以明確的一點(diǎn)是，短信屬于電子數(shù)據(jù)文件。當(dāng)前學(xué)者對電子證據(jù)形式爭議的觀點(diǎn)有很多種，主要的有兩種：

1．認(rèn)為電子證據(jù)是視聽資料，理由是：電子證據(jù)和視聽資料儲存都需要借助一定的設(shè)備來反映；都是運(yùn)用一定的科技手段制作、傳播、識別和感知；易刪改；易復(fù)制。另外，1982年的《民事訴訟法(試行)》中將錄音、錄像、計(jì)算機(jī)存儲資料等劃歸視聽資料這一新的證據(jù)種類，這也就是為什么目前仍有許多學(xué)者支持將電子證據(jù)視為視聽資料之一的主要原因。

2．主張電子證據(jù)屬于書證，根據(jù)是：電子證據(jù)和書證一樣都是通過內(nèi)容表達(dá)中心思想；我國證據(jù)理論和立法上都已經(jīng)將書證擴(kuò)大到數(shù)據(jù)電文形式；國外理論和立法也大多承認(rèn)電子證據(jù)相當(dāng)于書證。

毫無疑問，數(shù)據(jù)電文可以成為證據(jù)是學(xué)者們一致的觀點(diǎn)，但對電子證據(jù)的歸屬存在不同看法。當(dāng)前，許多人都建議將電子證據(jù)作為一種新的獨(dú)立的證據(jù)，筆者贊同這種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，以上兩種觀點(diǎn)都局限在現(xiàn)有法律規(guī)定的框架下，雖然電子證據(jù)和視聽資料、書證有交叉的地方，但上述兩派學(xué)者之間爭論的理由正是對方存在的缺陷。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》及司法解釋對各種證據(jù)形式均沒有做出確切的界定，導(dǎo)致理論界和實(shí)務(wù)界在對證據(jù)形式的認(rèn)識上界限模糊，認(rèn)識不一。筆者認(rèn)為，不妨大膽突破現(xiàn)有證據(jù)的表現(xiàn)形式，承認(rèn)電子證據(jù)為獨(dú)立的證據(jù)種類，從而消除電子證據(jù)處在書證和視聽資料之間的尷尬地位。然而反對這種意見的學(xué)者認(rèn)為，電子證據(jù)同七種傳統(tǒng)的證據(jù)形式相比，并未創(chuàng)造一種全新的證明機(jī)制，如果說有所不同則僅是外在形式的不同，而且會給我國現(xiàn)行的本來就不嚴(yán)密的證據(jù)“七分法”亂上添亂。然筆者認(rèn)為，電子證據(jù)在證據(jù)保全、采集、審查和開示上各需要有獨(dú)特的方法以及專業(yè)人員的支持，不同于一般的傳統(tǒng)證據(jù)，說其只是外在形式不同是片面的；而正是這些特點(diǎn)讓采信電子證據(jù)成為一種新的證明機(jī)制也是合理的，也是對我國證據(jù)制度的完善。

2005年4月1日生效的《中華人民共和國電子簽名法》（以下簡稱《電子簽名法》）承認(rèn)了數(shù)據(jù)電文中的電子簽名的法律效力。該法第2條第二款規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息?！钡?條規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文不得僅因?yàn)槠涫且噪娮?、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用?！彪m然《電子簽名法》不是對電子數(shù)據(jù)文件的專門立法，但是它至少說明了數(shù)據(jù)電文是有別于書證和視聽資料的證據(jù)形式，具有單獨(dú)成為證據(jù)形式的可行性。短信操作流程的特點(diǎn)決定其可以成為數(shù)據(jù)電文的一種。

我國傳統(tǒng)證據(jù)制度對新型證據(jù)規(guī)定的不完善。因此，立法者有必要在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對數(shù)據(jù)電文證據(jù)的的證據(jù)類型、證明效力等問題作出明確的規(guī)定，規(guī)范該類證據(jù)的收集程序、認(rèn)證程序、認(rèn)證方式，為符合客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的數(shù)據(jù)電文證據(jù)掃清作為訴訟證據(jù)的法律障礙，以適應(yīng)信息時(shí)代飛速發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。

參考文獻(xiàn)：

萬鄂湘主編：《法律適用》2004年8月刊，國家法官學(xué)院主辦

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《中華人民共和國民事訴訟法》

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