摘要誘惑偵查，是刑事訴訟中一種特殊的偵查手段。雖然國(guó)外學(xué)術(shù)界對(duì)此早有研究，但在我國(guó)的犯罪偵查理論研究上則是一個(gè)新的領(lǐng)域。誘惑偵查的兩種類型是“犯意誘發(fā)型”和“提供機(jī)會(huì)型”，從法律原則角度看，筆者認(rèn)為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查基本上是合法與合理的，而“提供機(jī)會(huì)型”誘惑偵查則可能引起諸多違法的后果，兩者必須加以區(qū)分。對(duì)于實(shí)踐中的誘惑偵查，有必要從適用范圍、適用對(duì)象、行為方式和程序控制上進(jìn)行規(guī)制，將我國(guó)的誘惑偵查納入法律的運(yùn)行軌道。

關(guān)鍵詞誘惑偵查犯意誘發(fā)型提供機(jī)會(huì)型法律規(guī)制

隨著社會(huì)的發(fā)展，犯罪案件的日益復(fù)雜化已是一個(gè)不容忽視的現(xiàn)實(shí)。形形色色的新型犯罪，諸如販毒、行賄、偽造貨幣、組織、網(wǎng)絡(luò)犯罪等等，因其高度的隱蔽性、組織性以及高超的反偵查手段，對(duì)傳統(tǒng)的偵查提出了巨大的挑戰(zhàn)，于是各種特殊的偵查方法應(yīng)運(yùn)而生。誘惑偵查，就是被實(shí)踐證明為破獲此類高難度案件的有效措施之一。在當(dāng)今許多國(guó)家，誘惑偵查都以其不俗的表現(xiàn)而倍受偵查機(jī)關(guān)的青睞。然而，另一方面，由于缺乏明確的法律規(guī)制，其合法性問題一直頗費(fèi)爭(zhēng)議。盡管誘惑偵查早已存在于我國(guó)的犯罪偵查實(shí)踐中，但我國(guó)目前對(duì)此問題的研究起步較晚，深入的探討更付闕如，有的學(xué)者對(duì)此心存誤解，導(dǎo)致實(shí)踐中混淆是非，以訛傳訛。筆者不揣淺陋，擬以此文一抒己見，并求教于學(xué)界。

1、誘惑偵查的概念、類型及其界線

（一）誘惑偵查的概念辨析

雖然誘惑偵查在各國(guó)的犯罪偵查活動(dòng)中都早已有之，但“誘惑偵查”作為專業(yè)術(shù)語，對(duì)我國(guó)的法學(xué)界來說可能還有點(diǎn)陌生。嚴(yán)格考究，它直接引鑒于日本的犯罪偵查學(xué)界，而溯源于美國(guó)。從五十年代始，日本的法學(xué)研究雜志上就已頻頻出現(xiàn)有關(guān)“誘惑偵查”的論文，由于中日文的天然聯(lián)系，中國(guó)最初的研究多轉(zhuǎn)用了該詞。但是美國(guó)早在三十年就對(duì)此展開了充分研究，并形成了為諸多國(guó)家得以效仿的學(xué)說和判例。我國(guó)許多學(xué)者認(rèn)為我們所說的誘惑偵查即美國(guó)的“偵查陷阱”或“偵查圈套”（entrapment），實(shí)乃誤解。因?yàn)閑ntrapment在美國(guó)是指“偵查機(jī)關(guān)在本來并無犯罪傾向的無罪者心里植入（implant）犯罪意圖，誘使其實(shí)施犯罪行為，然后使之受到追訴?！泵绹?guó)司法部1981年《關(guān)于秘密偵查的基準(zhǔn)》（AttorneyGeneral’sGuidelinesonFBIUndercoverOperations）的J項(xiàng)中亦認(rèn)為entrapment乃“誘惑或鼓動(dòng)他人實(shí)施違法行為的手段”，并應(yīng)盡可能避免。顯然，美國(guó)對(duì)“圈套”或“陷阱”是持否定態(tài)度的。筆者注意到在美國(guó)關(guān)于entrapment的文獻(xiàn)中還有一個(gè)重要的詞——“encouragement”，可以直譯為“刺激偵查”，美國(guó)對(duì)它是在一定程度上承認(rèn)的，實(shí)際上這才是筆者所說的誘惑偵查。所以誘惑偵查與“偵查陷阱”并非同一概念，而是涵蓋了后者的含義。

一、誘惑偵查概述誘惑偵查起源于法國(guó)路易十四時(shí)代的“陷害教唆”,隨著后期大陸法系各國(guó)對(duì)該理論的翻譯與移植,陷害教唆有了較多的名字,如誘惑犯罪、誘惑偵查、誘餌偵查、控制下交易。

稱謂不同,實(shí)際含義并無大的區(qū)別。誘惑偵查一般是指?jìng)刹槿藛T或者其人為獲取某些犯罪證據(jù)而積極引誘行為人實(shí)施犯罪活動(dòng)。后期的理論發(fā)展使得誘惑偵查的研究被不斷細(xì)化,并被學(xué)者分為兩類:一是“機(jī)會(huì)提供型”,即犯罪分子本來就有犯罪意圖或者已有先前的犯罪行為,偵查機(jī)關(guān)只是為其實(shí)施犯罪提供一種有利的客觀條件和機(jī)會(huì);二是“犯意誘發(fā)型”,即對(duì)原來無犯罪傾向的人實(shí)施誘惑,引誘其形成犯意,并促使其付諸實(shí)施。實(shí)質(zhì)而言,不論是機(jī)會(huì)提供型還是犯意引誘型,只要是誘惑性偵查,都因一定程度上具有“犯意誘惑”而落入了教唆的影子下,有細(xì)究必要。

我國(guó)立法雖然沒有以明文規(guī)定的方式讓誘惑偵查在打擊犯罪保衛(wèi)社會(huì)方面取得豁免,但相關(guān)的司法解釋卻在誘惑偵查的通行上早已有所松動(dòng)。如在2000年1月的《全國(guó)法院審理犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定,對(duì)于辦案中對(duì)他人進(jìn)行犯罪的犯意引誘和數(shù)量引誘的情況,被告人應(yīng)該從輕處罰,無論犯罪數(shù)量多大,都不應(yīng)當(dāng)判處死刑。上海市高級(jí)人民法院2005年3月頒布實(shí)施的《關(guān)于試行<上海法院量刑指南———犯罪之一>的通知》第3條規(guī)定也作了類似規(guī)定。

除上述兩個(gè)規(guī)范文件之外,在司法實(shí)務(wù)中就筆者所接觸的案件看來,誘惑偵查手段被經(jīng)常性地運(yùn)用到販穢物品牟利、容留介紹、行賄等案件偵破中。而在行政執(zhí)法中行政執(zhí)法人員運(yùn)用誘惑手段獲取違法行為的證據(jù)早已成為常態(tài),孫中界、張暉事件所反映的“釣魚執(zhí)法”手段便是誘惑取證的典型表現(xiàn)。隨著“釣魚執(zhí)法”手段在行政法領(lǐng)域遭到質(zhì)疑和全面反思,刑事法領(lǐng)域的誘惑偵查也應(yīng)當(dāng)經(jīng)歷一個(gè)刑法上的反思或曰審查。

二、誘惑偵查的刑法審查誘惑偵查涉及兩方當(dāng)事人,一方是具有犯罪嫌疑的被誘惑者,另一方面是代表公權(quán)與正義的誘惑偵查者(以下簡(jiǎn)稱誘惑者)。在兩方當(dāng)事人的審查視角中,除自視正當(dāng)外,另一方都被視為有倫理上的非正義性。在誘惑者的審查視角中,被誘惑者或者具有實(shí)施犯罪的可能性或者具有犯罪實(shí)施的性質(zhì)只是缺少確鑿證據(jù)加以佐證),因此被誘惑者具有特別的人身危險(xiǎn)性,出于防衛(wèi)社會(huì)預(yù)防犯罪的正義立場(chǎng),誘惑偵查取得了倫理上的正當(dāng)性;在被誘惑者的審查視角下,誘惑者不但沒有盡到“正”的指引、善的循誘,反而教唆、引誘自己犯罪,將自己作為實(shí)現(xiàn)誘惑者追求刑罰目的以外的其他目的,甚至不排除在某些情況下自己被作為誘惑者實(shí)現(xiàn)犯罪的工具,誘惑者同樣具有倫理上的非難性。立場(chǎng)不同,結(jié)論自然不同。但這種二元視角的觀點(diǎn)對(duì)立,提醒我們誘惑偵查只有放在超越當(dāng)事雙方的刑法規(guī)范立場(chǎng)中予以二元評(píng)說,才可能取得客觀的結(jié)論,分述如下。

一)誘惑偵查犯罪本質(zhì)的審查犯罪的本質(zhì)在理論上是富有爭(zhēng)論的,但主流的傾向意見是法益侵害說。法益侵害說是在19世紀(jì)德國(guó)著名法學(xué)家耶林的橫空出世,將法理學(xué)背景轉(zhuǎn)換到利益法學(xué)下,由畢倫巴姆在1843年發(fā)表的《犯罪概念中法益保護(hù)的必要性》一文中提出的?！胺ㄒ娌皇菣?quán)利,而是以國(guó)家強(qiáng)制力保護(hù)的個(gè)人或集體所享有的,在自然意義上能夠傷害的實(shí)體利益?！敝匾?、基本的利益被納入到刑法保護(hù)范圍,便形成刑法法益。法益依附于立法者意志而設(shè)定的規(guī)范,行為人以侵害法益為中介達(dá)到了違反規(guī)范的結(jié)果。犯罪在實(shí)質(zhì)上侵害了法益,在形式上違反了規(guī)范。法益侵害說的誕生使刑法上的犯罪具有了實(shí)質(zhì)內(nèi)容。以法益侵害說來審視誘惑偵查,我們可以輕而易舉地發(fā)現(xiàn),誘惑者的法益侵害性是不言而喻的。無論在何種年代何種刑法,誘惑他人犯罪都具有本質(zhì)的惡。無論是機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查,還是犯罪引誘型的誘惑偵查,直接的是對(duì)被引誘人的利益侵害,間接的是對(duì)社會(huì)利益、國(guó)家利益的侵害;客觀上是對(duì)被引誘者的現(xiàn)實(shí)利益侵害,主觀是對(duì)社會(huì)與國(guó)家利益的潛在侵害。在程序法實(shí)用主義的光環(huán)下,誘惑偵查的法益侵害性因偵查目的之正當(dāng)性,使得其實(shí)體法上的法益侵害性被淡化甚至忽略。因?yàn)檠芯空叻ㄒ媲趾Φ哪抗獗晃搅吮徽T惑者之犯罪行為的法益侵害上。其實(shí)在誘惑者與被誘惑者二元分析視角下,被誘惑者的法益侵害性值得重視,誘惑者的法益侵害性同樣值得重視。如果被誘惑者因法益侵害應(yīng)受到道義譴責(zé),誘惑偵查者的法益侵害同樣應(yīng)受到道義譴責(zé)。

摘要：誘惑偵查是世界各國(guó)司法實(shí)踐中普遍認(rèn)可的一種特殊偵查手段,并在法律上予以認(rèn)可,目前在我國(guó)的司法實(shí)踐中也有使用誘惑偵查來查明案情、獲取相關(guān)證據(jù)的案件。但是由于誘惑偵查制度的特殊性,在其具體實(shí)施過程中不得不慎重考慮如何對(duì)其進(jìn)行規(guī)制,而現(xiàn)行刑事訴訟法卻并未對(duì)此問題有所涉及。同時(shí),在刑事訴訟法即將再修改之際,將誘惑偵查制度納入新刑事訴訟法中已被大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同。因此,本文中對(duì)誘惑偵查制度一些相關(guān)問題予以論述,同時(shí)研究如何將該制度進(jìn)一步完善。

關(guān)鍵詞：誘惑偵查刑事訴訟法律規(guī)制

誘惑偵查(encouragementdetection),是一種特殊的刑事偵查手段,起源于路易十四時(shí)期的法國(guó),上世紀(jì)50年代由日本傳入我國(guó)。隨著1979年我國(guó)第一部社會(huì)主義的刑事訴訟法的誕生,在我國(guó)訴訟法學(xué)界針對(duì)誘惑偵查合法、非法的爭(zhēng)論就一直不休。但是實(shí)際上在司法實(shí)踐中,對(duì)于案件、黑社會(huì)案件、貪賄案件等隱蔽性較強(qiáng)的犯罪,已經(jīng)采取了誘惑偵查的方法來偵破案件。因此,在刑事訴訟法再修改之際將誘惑偵查規(guī)定在刑事訴訟法條文中已成為理論界的共識(shí)。筆者認(rèn)為,在對(duì)誘惑偵查進(jìn)行法律規(guī)制以前,首先要清楚何種情況屬于誘惑偵查。

一、誘惑偵查概念之界定

誘惑偵查,一般是指刑事偵查人員以實(shí)施某種行為有利可圖為誘餌,暗示或誘使偵查對(duì)象實(shí)施或者暴露犯罪行為,待犯罪行為實(shí)施時(shí)或結(jié)果發(fā)生后,拘捕被誘惑者的一種特殊偵查手段。根據(jù)國(guó)外的學(xué)術(shù)研究,一般將誘惑偵查分為“提供機(jī)會(huì)型誘惑偵查”和“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”兩種類型。目前我國(guó)法學(xué)理論者也大都贊同此類分類。

“提供機(jī)會(huì)型誘惑偵查”是指在被誘惑之前,犯罪嫌疑人己有明顯犯罪傾向或?qū)ζ浼河泻侠淼淖銐虻姆缸飸岩?而對(duì)其采取誘惑,實(shí)施偵查的一種偵查類型。這種誘惑只是強(qiáng)化其固有的犯罪傾向或加速其暴露犯罪意圖,促使其盡快實(shí)施具體的犯罪行為。若對(duì)其不加誘惑,犯罪同樣會(huì)發(fā)生,只是程度不同或時(shí)間先后的問題。由于在誘惑過程中,僅只提供一定的情境、條件和機(jī)會(huì),所以叫“提供機(jī)會(huì)型誘惑偵查”。這是偵查機(jī)關(guān)對(duì)于拘捕被誘惑者所設(shè)的一種謀略,是因形造勢(shì)。這種“守株待兔式”的誘惑偵查不會(huì)對(duì)犯罪嫌疑人的行為產(chǎn)生主導(dǎo)作用,也就避免了引誘清白者犯罪的弊端。

摘要誘惑偵查，是刑事訴訟中一種特殊的偵查手段，其不當(dāng)適用可能導(dǎo)致偵查陷阱。在美國(guó)判例法上，從對(duì)偵查陷阱的寬容態(tài)度到“陷阱之法理”再到“正當(dāng)程序抗辯”，圍繞誘惑偵查的合法性問題，演繹了規(guī)制偵查權(quán)的艱難歷程，折射出偵查程序中關(guān)注人權(quán)保障的深層底蘊(yùn)。由此得到啟示，我國(guó)目前實(shí)踐中誘惑偵查的無序狀態(tài)也亟待法律規(guī)范。

關(guān)鍵詞誘惑偵查；偵查陷阱；陷阱抗辯；正當(dāng)程序抗辯；法律規(guī)制

為了偵緝某些隱蔽性強(qiáng)的特殊案件，偵查人員往往設(shè)計(jì)某種誘導(dǎo)犯罪的條件或機(jī)會(huì)，待犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為時(shí)，當(dāng)場(chǎng)將其拘捕。這種運(yùn)用誘導(dǎo)性手段進(jìn)行刑事偵查的例子在實(shí)踐中屢見不鮮，偵查機(jī)關(guān)也將這種特殊的偵查手段當(dāng)作出奇制勝之法寶。問題是，如果被誘惑者原本乃清白之人，并無犯罪意圖，他僅僅因?yàn)閭刹槿藛T實(shí)施的強(qiáng)烈誘惑而犯罪，偵查機(jī)關(guān)是否有羅織圈套、陷人入罪的嫌疑？如果這種偵查手段是違法的，那么作為公民有沒有權(quán)利對(duì)之提出抗辯呢？

讓我們看看最早對(duì)其進(jìn)行理論研究的美國(guó)，或許能給我們一些有益的啟示。

一

美國(guó)于1910年FBI成立后，就開始將這種誘惑性手段運(yùn)用于刑事偵查中，在間諜活動(dòng)頻繁的二戰(zhàn)期間尤甚。學(xué)界稱之為Encouragement[1]，可譯為“刺激偵查”或“誘惑偵查”。它又因被誘惑者先前有無犯罪傾向而在理論上區(qū)分為機(jī)會(huì)提供型和犯意誘發(fā)型，后者就是本文要討論的偵查陷阱（policeentrapment）。對(duì)偵查陷阱的經(jīng)典定義表述為，“偵查機(jī)關(guān)在本來并無犯罪傾向的無罪者心里植入(implant）犯罪意圖，誘使其實(shí)施犯罪行為，然后使之受到追訴”。[2]這種偵查方法曾被偵查機(jī)關(guān)不加區(qū)分地廣泛采用，并為法律所容許，但后來有人對(duì)此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為警察設(shè)置的圈套實(shí)際上是在“引誘”原本清白的人進(jìn)行犯罪活動(dòng)，因此違反了憲法修正案第四條，構(gòu)成非法搜查。[3]然而，對(duì)于偵查陷阱進(jìn)法律規(guī)制的過程，在美國(guó)判例法上卻演繹了一段漫長(zhǎng)之路。

摘要:誘惑偵查是一種被廣泛采用而又極具爭(zhēng)議的偵查行為,概括了誘惑偵查的概念、特征、分類以及其存在的合理性和應(yīng)當(dāng)遵循的原則,對(duì)誘惑偵查進(jìn)行了整體的把握。

關(guān)鍵詞:誘惑偵查;機(jī)會(huì)提供型;犯意誘發(fā)型;合理性;原則

1誘惑偵查基本介紹

(1)誘惑偵查的概念。

誘惑偵查是指國(guó)家偵查人員或者受雇于國(guó)家追訴機(jī)關(guān)的人員,通過特意設(shè)計(jì)的某種誘發(fā)犯罪的情境,或者為實(shí)施犯罪提供誘惑性條件或機(jī)會(huì),鼓動(dòng)、誘使他人實(shí)施犯罪并以此為根據(jù)提起刑事指控的偵查手段。

(2)誘惑偵查的特征。

隨著有組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪的增長(zhǎng)，以及這類犯罪自身所具有的隱蔽性、組織性或破壞性，臥底偵查在實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界受得到了高度的關(guān)注。因?yàn)槠渥鳛橐环N非常規(guī)的偵查手段，能夠有效地瓦解犯罪組織，偵破犯罪。與此同時(shí)，形形色色的新型犯罪也層出不窮，比如販毒、行賄、洗錢、偽造貨幣、組織、網(wǎng)絡(luò)犯罪等，因其隱蔽性極高、組織性強(qiáng)以及所具備的高超的反偵查手段，對(duì)傳統(tǒng)的偵查方法提出了巨大的挑戰(zhàn)，誘惑偵查也就應(yīng)運(yùn)而生了。目前，我國(guó)法律對(duì)臥底偵查和誘惑偵查都缺乏相關(guān)的規(guī)定，因此學(xué)界正在努力地探索相關(guān)的法律規(guī)制。但是，當(dāng)前的學(xué)理研究絕大多數(shù)單純地談?wù)撆P底偵查或者單純地論述誘惑偵查。而現(xiàn)實(shí)的情況是:由于偵查過程中往往會(huì)遇到很多意想不到的情形，需要運(yùn)用各種辦案智慧和技巧，這使得在現(xiàn)實(shí)的偵查方法中可能有一些偵查手段或偵查謀略既可以被當(dāng)做臥底偵查的范疇來研究，也可以被當(dāng)做誘惑偵查來研究，于是便產(chǎn)生了臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現(xiàn)象”。所謂“交叉現(xiàn)象”是指在某偵查過程中的一些情形既可以歸入臥底偵查的范疇，也可以歸入誘惑偵查的范疇。學(xué)界對(duì)此類現(xiàn)象并沒有太多的關(guān)注，而且同樣的一個(gè)偵查案例在有些學(xué)術(shù)文章中被當(dāng)做臥底偵查來研究，在另一些學(xué)術(shù)文章中被當(dāng)做誘惑偵查來研究。以常見的案件為例，在辦案過程中偵查人員偽裝成購(gòu)買者，假意購(gòu)買，去接近犯罪分子，從而了解犯罪分子的販毒方向、路線、地點(diǎn)和方式等情況，最終將其一網(wǎng)打盡，人贓并獲。有學(xué)者認(rèn)為此情形屬于臥底偵查的一種，是公安機(jī)關(guān)的隱蔽性偵查力量主動(dòng)去“貼靠”犯罪分子，屬內(nèi)線偵查。[1]另有學(xué)者將這種情形界定為誘惑偵查，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)在此種情形中設(shè)置了誘餌，使用了“詐術(shù)”。[2]筆者試圖對(duì)此類“交叉現(xiàn)象”加以闡述，并提出一些由此類“交叉現(xiàn)象”引起的學(xué)理問題，以供探討。一、傳統(tǒng)的概念定位(一)臥底偵查的概念臥底偵查是指經(jīng)過特別挑選的偵查人員以隱蔽其本來身份的方式，長(zhǎng)期潛伏于所欲調(diào)查的犯罪組織中，在法律許可的范圍內(nèi)，暗中收集犯罪證據(jù)或情報(bào)的一種偵查方式。通俗來講“，臥底偵查是偵查工作中的一種形式，即在偵查集團(tuán)性犯罪過程中，偵查人員以其他身份為掩護(hù)，打入犯罪分子內(nèi)部，贏得信任進(jìn)而查清犯罪活動(dòng)的內(nèi)幕，以便將犯罪分子一網(wǎng)打盡的一種偵查活動(dòng)形式”。[3](二)誘惑偵查的概念誘惑偵查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)為逮捕犯罪嫌疑人，以實(shí)施某種行為將會(huì)給行為人帶來利益為誘餌，暗示或誘使其實(shí)施犯罪，待犯罪行為實(shí)施或結(jié)果發(fā)生后將其拘捕的特殊偵查手段。此類偵查手段多運(yùn)用于38“無明顯被害人”的犯罪案件中。誘惑偵查可以分為犯意誘發(fā)型和機(jī)會(huì)提供型。所謂犯意誘發(fā)型誘惑偵查，指的是在采取誘捕偵查行為時(shí)偵查人員實(shí)施了主動(dòng)行為或者積極行為，誘使本無犯罪意圖的人實(shí)施了犯罪行為。在這種誘惑偵查中，并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，偵查人員的行為在整個(gè)案件中起了主導(dǎo)作用，實(shí)質(zhì)上與教唆或鼓勵(lì)無犯罪意圖的無辜者犯罪無異。目前，世界各國(guó)都對(duì)此種偵查手段持否定的態(tài)度。所謂機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查，指的是國(guó)家偵查機(jī)關(guān)針對(duì)已有犯罪意圖的人，為獲得對(duì)其提起刑事訴訟的證據(jù)而誘使他實(shí)施犯罪行為，當(dāng)其真的被誘惑而實(shí)施了犯罪行為時(shí)，立即被抓獲并將受到刑事制裁。機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查在犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的過程中并不起決定性的主導(dǎo)作用，從而避免了引誘無辜者犯罪的負(fù)面影響。世界各國(guó)對(duì)此種誘惑偵查并沒有禁止，而是允許偵查人員充分發(fā)揮自己的辦案智慧，偵破具有較大社會(huì)危險(xiǎn)性的案件。二、臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現(xiàn)象”(一)“交叉現(xiàn)象”的含義這里的“交叉”一詞對(duì)應(yīng)的英文應(yīng)當(dāng)理解為“overlap”，意為“重疊部分，相同部分”，好比兩個(gè)相交圓的重合交叉部分，該部分既構(gòu)成了其中一個(gè)圓的一部分，也是另一個(gè)圓的一部分。不能將此處的“交叉”與“交叉詢問”（cross-exmination）中的“cross”等同起來，“cross”更多地表示兩條直線的相交?！敖徊娆F(xiàn)象”指的是臥底偵查和誘惑偵查的重疊或重合現(xiàn)象。由于刑事案件的發(fā)生和發(fā)展過程千姿百態(tài)，在實(shí)際的辦案過程中需要充分發(fā)揮辦案人員的想象力和創(chuàng)造力，啟發(fā)辦案智慧。相應(yīng)地，各種各樣的辦案技巧層出不窮。所以，有些辦案技巧既可以納入臥底偵查的研究范疇中，也可以納入誘惑偵查的研究領(lǐng)域中，這就是所謂的臥底偵查與誘惑偵查的“交叉現(xiàn)象”。(二“)交叉現(xiàn)象”的典型情形所謂典型情形，是指此類情形最符合交叉現(xiàn)象的概念表達(dá)和特征表述。此類情形在概念表達(dá)上有一定的模糊性，很難作出或此或彼的判斷。由于學(xué)界對(duì)此類問題的關(guān)注極少，而且未見有任何相關(guān)概念的提出或者相關(guān)含義的闡述，只能以虛擬的例子加以說明，并試圖初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪為例。第一種情形:甲犯罪組織中有一名臥底偵查人員A，潛伏多年并取得犯罪組織成員的信任。A以該犯罪組織成員的身份與乙犯罪組織中真正的犯罪成員B進(jìn)行個(gè)人交易。B之所以愿意與A進(jìn)行交易，是因?yàn)锳所具有的甲犯罪組織成員的身份，如若不然，B決不會(huì)與A進(jìn)行交易。在整個(gè)過程中，A秘密地將有關(guān)交易的各種細(xì)節(jié)情況提前通知了外圍的偵查人員。偵查機(jī)關(guān)得以順利地在交易過程中將A和B同時(shí)抓獲，人贓并獲，B被繩之以法，受到制裁,A繼續(xù)在甲犯罪組織中執(zhí)行自己的臥底任務(wù)。在這個(gè)情形中，B能夠被抓獲，有三個(gè)非常重要的前提條件:一是A所具有的甲犯罪組織成員的身份。因?yàn)锳若是以普通的民眾身份與B商談交易，那么B會(huì)非常懷疑A的來歷，為了自身的安全考慮，B會(huì)拒絕交易，甚至不再和A有任何的接觸。本案中，A具有甲犯罪組織成員的身份，B就會(huì)因?yàn)锳是自己的“同類”，而更加放心地與他交易。二是A對(duì)B進(jìn)行引誘，表達(dá)購(gòu)買的愿望。三是A將交易的相關(guān)具體信息事先通知了外圍的偵查人員。如果A不具有甲犯罪組織成員的“臥底身份”，那么交易將不會(huì)發(fā)生;如果A沒有對(duì)B進(jìn)行誘惑，那么交易也不會(huì)發(fā)生。因此，很難將此情形單純地歸入臥底偵查或者誘惑偵查，因?yàn)锳借用了臥底和誘惑兩種手段。[1][2][][]有讀者可能會(huì)認(rèn)為，既然A是臥底偵查人員，那么他與B進(jìn)行的交易就應(yīng)該是臥底偵查的一部分，是在執(zhí)行自己的臥底任務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)將此情形歸入臥底偵查來研究。但是，如前所述，臥底偵查具有內(nèi)線性，須打入犯罪組織內(nèi)部，此情形中A只具有甲犯罪組織的臥底身份，并沒有打入乙犯罪組織內(nèi)部，他和B進(jìn)行交易也不是預(yù)先設(shè)定的臥底任務(wù)之一，所以很難將A稱為乙犯罪組織內(nèi)部的臥底，因此不能盲目地將此情形歸入臥底偵查的范疇。與此同時(shí)，若A沒有甲犯罪組織成員的臥底身份，交易不會(huì)發(fā)生，抓捕行動(dòng)也無法開展。第二種情形:甲犯罪組織中有一名臥底偵查人員A，潛伏多年并取得犯罪組織成員的信任。A得知甲犯罪組織有一批急于出售，于是將此信息傳遞給外圍的偵查人員。偵查機(jī)關(guān)迅速部署，安排偵查人員B等人偽裝成購(gòu)買的人，引誘甲犯罪組織販賣，最后在交易當(dāng)場(chǎng)將甲犯罪組織成員一網(wǎng)打盡。在此情形中，一方面，A明顯借助了“臥底身份”，了解內(nèi)部情報(bào)并將其傳遞出去，具備了臥底偵查概念的各方面屬性;另一方面，B等人的行動(dòng)也明顯符合提供機(jī)會(huì)型誘惑偵查的概念描述。那么此情形究竟屬于臥底偵查的研究范疇還是屬于誘惑偵查的研究范疇呢？有讀者可能會(huì)提出這樣的觀點(diǎn):將A的行動(dòng)部分，即了解犯罪并將其傳遞出去——定位為臥底偵查;將B等人的引誘行動(dòng)及其后的抓捕行動(dòng)定位為誘惑偵查。表面上看，這樣的觀點(diǎn)似乎頗有道理。但是，實(shí)際上，這種觀點(diǎn)硬生生地將A和B等人的行動(dòng)割裂開來，分別作為獨(dú)立的研究對(duì)象來看待，似有不妥。因?yàn)樵谶@種情況下臥底行動(dòng)和誘惑行動(dòng)是密不可分的，它們是有機(jī)的整體:沒有前期的臥底行動(dòng)，根本不可能有后期的誘惑行動(dòng)，更談不上抓獲;沒有后期的誘惑行動(dòng)，臥底行動(dòng)的價(jià)值難以體現(xiàn)。三、“交叉現(xiàn)象”引發(fā)的思考(一)關(guān)于概念重構(gòu)困境的思考前述的傳統(tǒng)概念已基本得到學(xué)界的共識(shí)，但是由于“交叉現(xiàn)象”的存在，使得傳統(tǒng)的關(guān)于臥底偵查和誘惑偵查的概念界定并不能讓人滿意，因?yàn)椤敖徊娆F(xiàn)象”既可以適用于傳統(tǒng)的臥底偵查的概念，又可以適用于傳統(tǒng)的誘惑偵查的概念。“交叉現(xiàn)象”的存在給概念重構(gòu)帶來了困境:究竟是通過解釋學(xué)的路徑重新界定臥底偵查和誘惑偵查，使“交叉現(xiàn)象”可以歸類到臥底偵查或者誘惑偵查的定義中；還是另辟蹊徑，提出一個(gè)專門界定“交叉現(xiàn)象”的新概念？這需要學(xué)界進(jìn)一步地探討和努力。(二)關(guān)于臥底偵查和誘惑偵查關(guān)系的思考有學(xué)者在進(jìn)行相關(guān)論述時(shí)，將誘惑偵查看做臥底偵查的一種偵查手段，即誘惑偵查包含于臥底偵查中。[4]臥底偵查和誘惑偵查畢竟在針對(duì)的案件和實(shí)施方式上，并非完全相同，因此，臥底偵查的概念涵蓋誘惑偵查的概念，或者相反，都不能讓人滿意。一概念要涵蓋另一概念必須滿足的條件是:二者具有相同的屬性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，臥底偵查和誘惑偵查的概念并不具有完全相同的屬性，因此要將二者的關(guān)系理解為包含關(guān)系，實(shí)在有些牽強(qiáng)。在探討二者的關(guān)系時(shí)，需要根據(jù)不同的情形不同對(duì)待。(三)關(guān)于法律規(guī)制的思考臥底偵查和誘惑偵查盡管在偵破具有重大社會(huì)危害性的犯罪案件方面功不可沒，但是由于我國(guó)法律缺乏臥底偵查和誘惑偵查的相關(guān)規(guī)定,并且臥底偵查和誘惑偵查可能被濫用，侵犯人權(quán)，學(xué)術(shù)界非常關(guān)注對(duì)二者的法律規(guī)制“。在排除外界干擾的前提下，偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)必須納入法制的軌道，通過法律手段從決定到執(zhí)行、從實(shí)質(zhì)要件到程序要件對(duì)各種偵查行為作出明確限定。即使由于偵查本身的固有特點(diǎn)要求必須給予偵查機(jī)關(guān)甚至具體負(fù)責(zé)偵查的官員個(gè)人以相對(duì)的自由裁量空間，這種權(quán)力的行使也不能完全脫離法律的約束?！盵5]由于“交叉現(xiàn)象”的存在，學(xué)界在探討法律規(guī)制的時(shí)候，需要考慮到“交叉現(xiàn)象”的法律規(guī)制問題。

隨著有組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪的增長(zhǎng)，以及這類犯罪自身所具有的隱蔽性、組織性或破壞性，臥底偵查在實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界受得到了高度的關(guān)注。因?yàn)槠渥鳛橐环N非常規(guī)的偵查手段，能夠有效地瓦解犯罪組織，偵破犯罪。與此同時(shí)，形形色色的新型犯罪也層出不窮，比如販毒、行賄、洗錢、偽造貨幣、組織、網(wǎng)絡(luò)犯罪等，因其隱蔽性極高、組織性強(qiáng)以及所具備的高超的反偵查手段，對(duì)傳統(tǒng)的偵查方法提出了巨大的挑戰(zhàn)，誘惑偵查也就應(yīng)運(yùn)而生了。

目前，我國(guó)法律對(duì)臥底偵查和誘惑偵查都缺乏相關(guān)的規(guī)定，因此學(xué)界正在努力地探索相關(guān)的法律規(guī)制。但是，當(dāng)前的學(xué)理研究絕大多數(shù)單純地談?wù)撆P底偵查或者單純地論述誘惑偵查。而現(xiàn)實(shí)的情況是:由于偵查過程中往往會(huì)遇到很多意想不到的情形，需要運(yùn)用各種辦案智慧和技巧，這使得在現(xiàn)實(shí)的偵查方法中可能有一些偵查手段或偵查謀略既可以被當(dāng)做臥底偵查的范疇來研究，也可以被當(dāng)做誘惑偵查來研究，于是便產(chǎn)生了臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現(xiàn)象”。所謂“交叉現(xiàn)象”是指在某偵查過程中的一些情形既可以歸入臥底偵查的范疇，也可以歸入誘惑偵查的范疇。學(xué)界對(duì)此類現(xiàn)象并沒有太多的關(guān)注，而且同樣的一個(gè)偵查案例在有些學(xué)術(shù)文章中被當(dāng)做臥底偵查來研究，在另一些學(xué)術(shù)文章中被當(dāng)做誘惑偵查來研究。以常見的案件為例，在辦案過程中偵查人員偽裝成購(gòu)買者，假意購(gòu)買，去接近犯罪分子，從而了解犯罪分子的販毒方向、路線、地點(diǎn)和方式等情況，最終將其一網(wǎng)打盡，人贓并獲。有學(xué)者認(rèn)為此情形屬于臥底偵查的一種，是公安機(jī)關(guān)的隱蔽性偵查力量主動(dòng)去“貼靠”犯罪分子，屬內(nèi)線偵查。[1]另有學(xué)者將這種情形界定為誘惑偵查，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)在此種情形中設(shè)置了誘餌，使用了“詐術(shù)”。[2]筆者試圖對(duì)此類“交叉現(xiàn)象”加以闡述，并提出一些由此類“交叉現(xiàn)象”引起的學(xué)理問題，以供探討。

一、傳統(tǒng)的概念定位

(一)臥底偵查的概念

臥底偵查是指經(jīng)過特別挑選的偵查人員以隱蔽其本來身份的方式，長(zhǎng)期潛伏于所欲調(diào)查的犯罪組織中，在法律許可的范圍內(nèi)，暗中收集犯罪證據(jù)或情報(bào)的一種偵查方式。通俗來講“，臥底偵查是偵查工作中的一種形式，即在偵查集團(tuán)性犯罪過程中，偵查人員以其他身份為掩護(hù)，打入犯罪分子內(nèi)部，贏得信任進(jìn)而查清犯罪活動(dòng)的內(nèi)幕，以便將犯罪分子一網(wǎng)打盡的一種偵查活動(dòng)形式”。[3]

(二)誘惑偵查的概念

一、傳統(tǒng)的概念定位

(一)臥底偵查的概念

臥底偵查是指經(jīng)過特別挑選的偵查人員以隱蔽其本來身份的方式，長(zhǎng)期潛伏于所欲調(diào)查的犯罪組織中，在法律許可的范圍內(nèi)，暗中收集犯罪證據(jù)或情報(bào)的一種偵查方式。通俗來講“，臥底偵查是偵查工作中的一種形式，即在偵查集團(tuán)性犯罪過程中，偵查人員以其他身份為掩護(hù)，打入犯罪分子內(nèi)部，贏得信任進(jìn)而查清犯罪活動(dòng)的內(nèi)幕，以便將犯罪分子一網(wǎng)打盡的一種偵查活動(dòng)形式”。[3]

(二)誘惑偵查的概念

誘惑偵查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)為逮捕犯罪嫌疑人，以實(shí)施某種行為將會(huì)給行為人帶來利益為誘餌，暗示或誘使其實(shí)施犯罪，待犯罪行為實(shí)施或結(jié)果發(fā)生后將其拘捕的特殊偵查手段。此類偵查手段多運(yùn)用于38“無明顯被害人”的犯罪案件中。誘惑偵查可以分為犯意誘發(fā)型和機(jī)會(huì)提供型。

所謂犯意誘發(fā)型誘惑偵查，指的是在采取誘捕偵查行為時(shí)偵查人員實(shí)施了主動(dòng)行為或者積極行為，誘使本無犯罪意圖的人實(shí)施了犯罪行為。在這種誘惑偵查中，并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，偵查人員的行為在整個(gè)案件中起了主導(dǎo)作用，實(shí)質(zhì)上與教唆或鼓勵(lì)無犯罪意圖的無辜者犯罪無異。目前，世界各國(guó)都對(duì)此種偵查手段持否定的態(tài)度。

1、從販賣行為特征來看，販賣罪屬于舉動(dòng)犯，不是過程犯。販賣行為通常始于購(gòu)買，單就購(gòu)買行為而論，其已具有雙面的社會(huì)危害性。一方面，購(gòu)買行為本身就意味著可能要出售；另一方面，買大宗往往是實(shí)施新的賣出行為的起點(diǎn)或必要前提，因而購(gòu)買行為同時(shí)包含了進(jìn)一步危害社會(huì)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性；而賣出是把購(gòu)買產(chǎn)生社會(huì)危害變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。由此可見，販賣的過程的這兩個(gè)關(guān)聯(lián)行為均不缺乏獨(dú)立的、嚴(yán)重的社會(huì)危害性，只要實(shí)施其中一個(gè)行為，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，販賣行為的既遂不以行為人的犯罪目的實(shí)現(xiàn)與否來決定，亦不以販毒行為過程中的全部行為實(shí)施完畢為必要。

2、在販賣過程中，大量被抓獲的犯罪人均停頓在購(gòu)買了尚未賣出，或者正在進(jìn)行交易人贓俱獲的場(chǎng)合。真正已將由賣方轉(zhuǎn)移到買方手上，交易完成以后被抓獲的情形屬于少數(shù)。實(shí)踐中，某些交易的現(xiàn)場(chǎng)，雙方正在進(jìn)一步討價(jià)還價(jià)，或在正在清點(diǎn)錢款或鑒定的質(zhì)量，在此很難確切界定是否已將真正轉(zhuǎn)移到買方。如果以“轉(zhuǎn)移說”的觀點(diǎn)判斷販賣罪的既遂與否，則必然使大量的販賣的案件作未遂處理，顯然標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)。

3、在販賣中，的數(shù)量影響量刑輕重。如果以實(shí)際轉(zhuǎn)移到買方的數(shù)量既遂標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量，那么從毒犯家中搜出的沒有出售轉(zhuǎn)移到買方的就只能作未遂認(rèn)定。由此產(chǎn)生了既遂與未遂的數(shù)量能否相加計(jì)算的司法難題。例如，某甲在販賣海洛因時(shí)，被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲，繳獲海洛因15克，隨后從其居住的出租屋里查獲海洛因235克。對(duì)某甲販賣海洛英的數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為250克，或是15克，根據(jù)《刑法》第347條規(guī)定販賣罪的精神，結(jié)合犯罪構(gòu)成原理及量刑關(guān)系三方面分析，販賣罪以界定為舉動(dòng)犯為準(zhǔn)確，對(duì)販毒分子未帶到交易現(xiàn)場(chǎng)，而在其居住的地方查獲的應(yīng)計(jì)算在販賣的數(shù)量?jī)?nèi)。

4、以被實(shí)際帶入交易環(huán)節(jié)為標(biāo)準(zhǔn)，判斷販賣罪既遂或未遂，是由于販的中心環(huán)節(jié)就是交易，如果僅僅是買賣雙方在商討價(jià)錢或者其他問題，而沒有將帶在交易現(xiàn)場(chǎng)，這只是著手實(shí)施販賣，或者說是談交易，持第一，三種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，這販賣罪就既遂了；然而，如果從商談交易的雙方身上或現(xiàn)場(chǎng)沒有查獲，就很難認(rèn)定販賣罪，因?yàn)槿鄙俳灰撞豢扇鄙俚膶?duì)象——作為證據(jù)，只有當(dāng)在交易時(shí)人贓具獲時(shí)，無論其是否完成交易，均以既遂論處。這樣既符合行為犯的構(gòu)成特征，又體現(xiàn)了交易的特殊性。由于販賣罪中販賣行為復(fù)雜多樣，因此具體將販賣罪的既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)作如下幾種分別認(rèn)定：第一，以販賣為目的，實(shí)施了購(gòu)買行為，如果正在進(jìn)行交易人贓并獲或已經(jīng)買進(jìn)了，都應(yīng)該認(rèn)定為販賣罪既遂。第二，對(duì)于非以購(gòu)買方式獲得的予以販賣的，如祖?zhèn)?，他人饋?zèng)的，只要將帶到買方約定的地點(diǎn)開始交易的，應(yīng)以販賣罪既遂論處。第三，對(duì)于因販賣被抓獲后在其住所查獲的，應(yīng)全數(shù)作販賣罪的既遂認(rèn)定，不將查獲的未賣的作本罪未遂或非法持有罪處理。第四，誤把假當(dāng)作真予以販賣的，人贓并獲或已將假交易完畢后被抓獲的，應(yīng)以販賣罪未遂論；在其摻雜使假后予以販賣的，只要沒有使其喪失致人癮癖的毒性，應(yīng)以販賣罪既遂論處；如果明知是假而當(dāng)作真予以販賣的，應(yīng)以詐騙罪論處。

二、關(guān)于犯罪引誘的問題

現(xiàn)代世界各國(guó)對(duì)刑事犯罪的懲治與防范通常實(shí)行“雙軌制”。對(duì)于絕大多數(shù)一般刑事犯罪案件的偵破，必須遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣捌渥C據(jù)規(guī)則，在這些案件的偵查中是不允許使用“警察圈套”的。但是針對(duì)一些危害嚴(yán)重的有組織的犯罪，犯罪、行賄、組織、偽造貨幣等犯罪許多國(guó)家都允許采取不同于一般犯罪的偵查方法與手段，例如使用竊聽、誘惑偵查等密偵手段，使用這種手段獲得的證據(jù)不以非法證據(jù)予以排除考慮。

摘要：不得自證已罪原則在行政調(diào)查領(lǐng)域的適用，在美國(guó)等西方國(guó)家，是一個(gè)憲法問題。在我國(guó)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，不得自證已罪原則的適用，包括刑事訴訟領(lǐng)域和行政調(diào)查領(lǐng)域，是必然的趨勢(shì)。在行政調(diào)查領(lǐng)域，適用不得自證已罪原則，應(yīng)當(dāng)考慮行政法本身的特點(diǎn)，與行政程序中的證據(jù)規(guī)則配合使用。

關(guān)鍵詞：不得自證己罪原則行政調(diào)查刑事偵查

簡(jiǎn)單地說，行政調(diào)查就是行政機(jī)關(guān)的信息搜集活動(dòng)，它普遍而廣泛地應(yīng)用于各個(gè)行政領(lǐng)域，為行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政職能、達(dá)到行政目的所必須。行政調(diào)查中，經(jīng)常要求公民提供有關(guān)的信息、資料。這必然涉及不得自證己罪原則的適用問題。在美國(guó)，不得自證己罪原則是一個(gè)基本的刑事司法原則，由憲法修正案規(guī)定。所以，不得自證己罪原則在美國(guó)行政調(diào)查領(lǐng)域的適用是一個(gè)憲法問題。在我國(guó)，雖然不得自證己罪原則尚未完全確立，但是，行政調(diào)查領(lǐng)域中是否適用不得自證己罪原則，關(guān)乎公民權(quán)利的保護(hù)，同樣需要理論和實(shí)踐的關(guān)注。

一、不得自證己罪原則的淵源和內(nèi)涵

不得自證己罪原則可以追溯至拉丁法諺Nemoteneturprodereseipsum，即沒有人必須作為對(duì)抗自己的證人，NemoTeneturSeIpsumAccusare，即沒有人必須自我抗訴。

公元13世紀(jì)教皇英諾森三世建立了職權(quán)宣誓制度，即法院可以依職權(quán)命被告宣誓自己必須據(jù)實(shí)回答所有問題，若拒絕陳述將受處罰。職權(quán)宣誓制度被英國(guó)1487年設(shè)立追訴異議人士的星法院和1585年設(shè)立的追訴異教徒的高等宗教事務(wù)法院采納，但許多英國(guó)教士在宗教法庭依據(jù)上帝的律法或是自然法拒絕宣誓作證。當(dāng)時(shí)星法院和高等宗教事務(wù)法院的很多判決后來被普通法法官以職權(quán)宣誓制度違反自然法為由，予以廢棄。與此同時(shí)，不得自證己罪原則在普通法院以Lilburne案為代表的一系列判例中逐漸得以確立。到了18世紀(jì)初，不得自證己罪權(quán)利成為英國(guó)根深蒂固的公民權(quán)利。