一、我國刑法規(guī)定了對貪污罪的認定標準和處罰原則，但對貪污罪未遂未作任何規(guī)定

1979年刑法沒有設立貪污賄賂罪違章，而是將貪污罪、受賄罪等貪污賄賂犯罪分別規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪、瀆職罪等有關章節(jié)中。歷史進入80年代以來，隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，貪污犯罪率逐年上升，1988年1月立法機關制定的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》把貪污犯罪和賄賂犯罪并為一類犯罪，在反腐敗斗爭中發(fā)揮了極大的積極作用。為把貪污賄賂犯罪歸并為單獨一類提供了重要依據(jù)和參考。同時從國際上看，許多國家都專門制定了反貪污賄賂方面的法律，說明貪污犯罪這一腐敗犯罪是世界各國和地區(qū)都面臨的重大社會問題，我國多數(shù)立法專家主張將貪污賄賂犯罪單獨設立一章予以規(guī)定，并在新刑法中得到落實，體現(xiàn)了我們黨和國家反腐敗的決心，突出刑法關于反腐敗的鋒芒，有效地懲治貪污賄賂犯罪。

我國刑法第三百八十二條規(guī)定：國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理，經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。第三百八十三條根據(jù)貪污犯罪的具體數(shù)額和犯罪情節(jié)分別規(guī)定了處罰原則，但在整個“貪污賄賂”一章中未規(guī)定有貪污犯罪未遂的內容，在近幾年的司法解釋中也未見有特別規(guī)定，那么現(xiàn)實生活中是不是就沒有貪污未遂現(xiàn)象或者貪污罪未遂無須受到法律追究呢？

二、貪污罪是否存在未遂的情形

（一）目前對貪污罪是否存在未遂的幾點爭議。

在現(xiàn)實生活中確實存在下列現(xiàn)象：具有使用和保管職責的國家工作人員在工作單位變動時，利用原單位存在的重錢輕物的固定資產(chǎn)管理混亂的便利條件，非法把價值不菲的筆記本電腦等國有資產(chǎn)出售，在約定買家的過程中被原單位發(fā)覺，并催要追回，因該工作人員未非法得到相應錢款，而未被司法機關追究；某單位負責人利用職權，指使某建筑公司利用單位搞基礎建設的機會為其建造私房，分文未付，在房屋竣工前由于被人檢舉，而未能得逞等等現(xiàn)象。結合刑法第三百八十二條、三百八十三條的規(guī)定，就不能對以上幾種現(xiàn)象進行定罪量刑，因行為人沒有實際占有公共財物。而依刑法第二十三條的規(guī)定，這是一種犯罪未遂。犯罪未遂是指“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！睋?jù)此，行為人符合犯罪未遂的特征，應追究刑事責任。

【摘要】貪污賄賂是伴隨人類歷史的社會現(xiàn)象,貪污犯罪的一般原因是掌權者在私欲的支配下以權謀私,預防和懲治貪污賄賂犯罪,要從內外著手,一方面預防掌權者自私意識滋長,另一方面加強外部監(jiān)督。這些措施的基礎就是想弄清貪污賄賂犯罪的特點和發(fā)展軌跡。

【關鍵詞】貪污犯罪;基本原因;根本方法

貪污賄賂犯罪是古今中外刑法的打擊重點,懲罰和預防方法各有不同。目前,我國要加強廉政建設,遏制貪污犯罪行為,必須對貪污犯罪的原因及其它若干問題有一個深刻認識,在此基礎上,我們才能有針對性地提出預防此類行為的對策,做好預防工作。

在我國,貪污罪是指國家工作人員或者受國有單位委托管理,經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務之變,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財產(chǎn)的行為。

1貪污犯罪輻射規(guī)律

自古以來,貪污犯罪發(fā)生的地區(qū)和部門都有一定的規(guī)律,有學者將其稱之為輻射規(guī)律,他們講的輻射規(guī)律實質,在我國經(jīng)濟體制轉型這個特定時期貪污犯罪走向的軌跡。

【論文關鍵詞】貪污犯罪基本原因根本方法

【論文摘要】貪污賄賂是伴隨人類歷史的社會現(xiàn)象，貪污犯罪的一般原因是掌權者在私欲的支配下以權謀私，預防和懲治貪污賄賂犯罪，要從內外著手，一方面預防掌權者自私意識滋長，另一方面加強外部監(jiān)督。這些措施的基礎就是想弄清貪污賄賂犯罪的特點和發(fā)展軌跡。

貪污賄賂犯罪是古今中外刑法的打擊重點，懲罰和預防方法各有不同。目前，我國要加強廉政建設，遏制貪污犯罪行為，必須對貪污犯罪的原因及其它若干問題有一個深刻認識，在此基礎上，我們才能有針對性地提出預防此類行為的對策，做好預防工作。

在我國，貪污罪是指國家工作人員或者受國有單位委托管理，經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務之變，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財產(chǎn)的行為。1

1貪污犯罪輻射規(guī)律

自古以來，貪污犯罪發(fā)生的地區(qū)和部門都有一定的規(guī)律，有學者將其稱之為輻射規(guī)律，他們講的輻射規(guī)律實質，在我國經(jīng)濟體制轉型這個特定時期貪污犯罪走向的軌跡。

一、貪污罪的犯罪對象是否限于公共財產(chǎn)

現(xiàn)行刑法第271條第1款規(guī)定："公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的"構成職務侵占罪；第2款規(guī)定："國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員"有上述行為的，"依照本法第382條、第383條(貪污罪)的規(guī)定定罪處罰"。由于這里的"本單位財物"既可能是公共財產(chǎn)，如勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，也可能是國有與集體、個人、外資混和而成的混和型經(jīng)濟，還可能純粹是私有財產(chǎn)。于是就產(chǎn)生了如下問題，即在"本單位財物"表現(xiàn)為純粹私有財產(chǎn)的情況下，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務的人員將"本單位財物"非法占為己有的行為，究竟是以貪污罪定罪處罰，還是以職務侵占罪定罪處罰?貪污罪的犯罪對象是否限于公共財產(chǎn)?要解決上述問題，關鍵在于如何理解第271條第2款規(guī)定的"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"。

有人認為，"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"是指"構成貪污罪"，即無論財產(chǎn)性質，一律成立貪污罪，并且認為，貪污罪的犯罪對象是已經(jīng)由單一的公共財產(chǎn)擴大到公私財產(chǎn)的范疇了。①

筆者認為，"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"，是指符合第382條規(guī)定的"國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的"，定貪污罪；不符合第382條規(guī)定的貪污罪構成要件但符合第271條第1款的，定職務侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財產(chǎn)。

從世界范圍看，關于貪污犯罪的對象，各國和各地區(qū)規(guī)定不一。有的規(guī)定為財產(chǎn)，如法國刑法典規(guī)定為公私款、物品、武器、器材、軍需等，巴基斯坦《1947年防止腐敗法》、印度《1947年防止腐敗法》和《1988年防止腐敗法》均規(guī)定為任何財產(chǎn)；有的規(guī)定為公共財產(chǎn)，如前蘇聯(lián)刑法典規(guī)定為國家財產(chǎn)、公共財產(chǎn)，西班牙刑法典規(guī)定為公共財產(chǎn)或財產(chǎn)，意大利刑法典規(guī)定為公款、其他動產(chǎn)物品等。②我國臺灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對象除公共財物外，還包括私人財物、公債和其他不正當利益。③

我們認為，在我國，貪污罪的犯罪對象限于公共財產(chǎn)。因為，從刑法理論上看，由于刑法的強制力最為強烈，刑法的適用解釋關系人的自由、財產(chǎn)以至生命等重大問題，因此刑法解釋必須符合謙抑性原則。④所謂謙抑是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性是指立法應當力求以最少的支出--少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益--有效地預防和控制犯罪。謙抑性已成為現(xiàn)代刑法追求的價值目標之一。⑤刑法謙抑在質的方面著眼于刑法調整范圍的有限性、刑法的最后手段性，在量的方面則意味著最輕刑罰要求的滿足。⑥謙抑主義表現(xiàn)在刑法解釋上面，就是指在定罪、適用刑罰的解釋中，要采用"緊縮"的態(tài)度，以控制處罰范圍和處罰程度。具體到現(xiàn)行刑法條文中，第382規(guī)定國家工作人員非法占有公共財產(chǎn)的是貪污罪，犯該罪的最高法定刑為死刑；但對性質近似的職務侵占罪，第271條規(guī)定公司、企業(yè)人員或其他單位的成員將本單位財物非法占為己有，最高法定刑僅為15年。由此可見，若將"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"理解為一律構成貪污罪，可能會導致某些宜定為職務侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對被告人人權的保護，不利于體現(xiàn)刑法的謙抑性價值。因此，對"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"，應該理解為，符合第382條規(guī)定的貪污罪構成要件的，理應以貪污罪定罪處罰，不符合第382條規(guī)定的貪污罪構成要件的，則不宜以貪污罪論處。即貪污罪的犯罪對象限于公共財產(chǎn)。

目錄

一、貪污罪的概念……………………………………………………………（1）

二、貪污罪需要證明的案件要素……………………………………………（1）

（一）貪污罪的主體…………………………………………………………（1）

（二）貪污罪的主觀特征……………………………………………………（2）

（三）貪污的客體與犯罪對象………………………………………………（2）

一、國家工作人員的定義

根據(jù)《刑法》第93條規(guī)定：“國家工作人員，即國家機關中從事公務的人員”?？梢园褔夜ぷ魅藛T分為兩類:一類是在國家機關中從事公務的人員；另一類是準國家工作人員。如何界定國家工作人員的身份，文章從以下幾方面談談看法：

（一）從事公務活動

從事公務活動是國家工作人員的本質屬性也是區(qū)分國家工作人員與國家作人員的基本標準?！皬氖鹿珓铡钡亩x，個人認為從事公務首先是一種國家職能活動，其次是依照法律規(guī)定，從事組織、領導、監(jiān)督、管理國家事務和社會公共事務的活動。而依筆者之見，從事公務首先是一種國家職能活動，從事組織、領導、監(jiān)督、管理國家事務和社會公共事務的活動。它應該與從事勞務相比較來說，與從事公務主要有以下幾點區(qū)別:（1）公務活動只存在于國家機關或國有單位等管轄或管理的范圍內，而不存在于個體經(jīng)濟或者私人企業(yè)中；（2）從事公務活動的行為人，都是以其具有一定的職務身份為條件，這種職務，是由法律規(guī)定所負有職責和所享有職權的一種法律身份；（3）公務活動的內容廣泛，即對各種公共事務的管理，涉及到各個領域，包括人事、經(jīng)濟、政治、行政、司法、軍事、體育、文化、教育等等；（4）公務活動的范圍受到一定的限制，僅限于國家事務和社會公共事務性質的活動，而勞務活動可以存在于任何性質的活動中；（5）從事公務活動的目的是在于維護國家和社會公共利益，而勞務活動是從事生產(chǎn)勞動和服務勞動活動，目的在于營利；（6）公務活動的類型是從事事務管理，可以說是智力上的，即腦力的，體現(xiàn)在對國家公務和公共事物的管理上，而勞務活動是從事個體勞動，可以說是體力勞動。

（二）受國家機關，國有公司，企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委派與委托

國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位從事公務的人員與受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托的經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)的人員，其中委派與委托容易搞混。個人認為，委派是一個單位（國有單位）任命到另一個單位（非國有單位）擔任一定的職務，它不是向本單位的任命，而是向外單位任命，被委派者擔任一定的職務，獲得一定的授權在職權范圍內獨立從事公務，受委派者不一定要原來就具備國家工作人員，或者也可以是從社會上招聘的，這都沒有多大關系。至于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，個人認為，首先受委托的主體必須是國家機關，國有公司，企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，其次，經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)是從事公務的具體化，即可視為從事公務。委托是一個單位將一定的事務交給某人管理，被委托者需要以委托者的名義在委托的權限內進行活動，而且其活動的結果山委托者承擔。

【論文關鍵詞】貪污罪主體國家工作人員共同犯罪

【論文摘要】我國社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展進程中，社會沖突的增加導致犯罪事件不斷增多，貪污犯罪危害尤其嚴重。貪污罪主體，應包括國家工作人員及準工作人員以及其他依法從事公務的人員，且不同身份主體共同犯罪定罪應區(qū)別對待。

貪污罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。根據(jù)《刑法》第382條規(guī)定，貪污罪的主體包括兩大類:第一類是國家工作人員，包括在國家機關中從事公務的人員和以國家工作人員論的，也就是準國家工作人員，具體包括：（1）在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員；（2）國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員；（3）其他依照法律從事公務的人員。第二類是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。

一、國家工作人員的定義

根據(jù)《刑法》第93條規(guī)定：“國家工作人員，即國家機關中從事公務的人員”?？梢园褔夜ぷ魅藛T分為兩類:一類是在國家機關中從事公務的人員；另一類是準國家工作人員。如何界定國家工作人員的身份，文章從以下幾方面談談看法：

（一）從事公務活動

摘要：準國家工作人員，是指本來不屬國家工作人員，但依法律規(guī)定可以國家工作人員論的人員。本文對司法實務部門在適用有關準國家工作人員貪污犯罪法條、立法解釋和司法解釋處理具體案件過程中遇到或可能遇到的問題，在理論上予以闡釋并提出適用于具體案件的法律理念和價值判斷，以期能給刑事司法實務工作人員特別是從事打擊經(jīng)濟犯罪工作的人員的工作提供一些建議和意見。

關鍵詞：準國家工作人員貪污罪認定思考

依據(jù)刑法第93條第2款規(guī)定，“準國家工作人員”包括三種主體:國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員;國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員;其他依照法律從事公務的人員。對于上述主體，在司法實踐中和理論界均存在著不同程度的爭論。

一、關于“國有”的理解

準國家工作人員的第一、第二種類型均涉及到所謂“國有”的認定，對此存在全部國有說、部分國有說等不同的理解?！叭繃姓f”認為，刑法第93條中所涉及的“國有”只能是全部國有，而不能是主要國有或部分國有，即國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體是指全部由國家投資、設立或者興辦，人員由國家的人事和勞動管理部門聘用，并由國家提供全部經(jīng)營或者活動費用的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體。[1]“部分國有說”則認為，由國家控股的公司、企業(yè)或事業(yè)單位等，即可視為國有?；蛘哒J為，如果該單位的經(jīng)費大部分由國家提供的，則該單位即為國有。其中，所謂的控股又可分為絕對控股或相對控股。前者要求國有投資占該單位總投資的51%以上，而后者則僅要求國有投資占該單位總投資的35%以上。

從一定程度上講，貪污罪主體范圍的限定表明了刑事立法在打擊貪污罪時的側重，也反映刑法對某一類社會關系的特別關注，代表著刑法的價值取向。應當指出，這種范圍的限定或者選擇絕非隨意，它深刻地反映著社會政治經(jīng)濟環(huán)境的變化以及社會成員整體觀念的發(fā)展。隨著反腐敗斗爭的不斷深入，人們對于貪污罪的瀆職認識更加深刻，貪污罪的獨立成章以及讀職罪主體限定在國家機關工作人員范圍等這些刑事立法的變化，都充分說明對于這一類的瀆職犯罪，刑事法更具針對性。況且，歷來從嚴治吏的思想以及堅決打擊公務人員貪污賄賂犯罪的呼聲，在刑法修訂過程中己經(jīng)形成將貪污罪主體限制在國家機關工作人員之中的立法要求。只不過“考慮到國有公司、企業(yè)的管理人員經(jīng)手管理著國家財產(chǎn)，以權謀私、損公肥私、化公為私的現(xiàn)象比較嚴重”，才原則上維持了原刑法的規(guī)定，而將上述國有單位從事公務的人員作為準國家工作人員對待。

論文關鍵詞：貪污罪哲學人性

論文摘要：“法者，天下之公器也”。在我國，隨著在建立以社會主義市場經(jīng)濟制度為目的社會改革的不斷向前推進，經(jīng)濟飛速發(fā)展的同時，而由經(jīng)濟利益所驅動的貪污犯罪活動也越來越趨于嚴重。“世上沒有無源之水，沒有無本之木”，故從哲學的高度與層面上來探究貪污犯罪活動，顯得很有必要。

1人性思考

性善論。這種對于人性的觀點持有者如儒家學說的創(chuàng)立者孟子。性善論者認為“人之初，性本善”。即是說人的本性在出生時是善良的，即人按照正常的狀態(tài)發(fā)展下去，都是可以為善的。

性惡論。這種對于人性的觀點持有者如春秋時期的荀子。性惡論認為“人之性惡，其善者偽也?！奔词钦f人本來是性惡的，人們樂于快而避于苦，情鐘于樂而憎惡于痛，人人皆是自私之徒，人人皆有行惡之本性；但是這種人的本性不利于人類整體的生存發(fā)展，于是，人們不但的通過教育教化來使人之性以惡至善。

性無論。這種對于人性的觀點持有者如告子。性無論者認為“性無善無不善也”、“性猶湍水也，決諸東方則東流，決諸西方則西流”。即是說人性本無所謂善與不善，惡與非惡之分。但為什么作為組成社會基本元素的人會出現(xiàn)不同人性呢？這只是因為不同人所處于不同的后天成長環(huán)境對人的影響所造成的，于是不同的個人成長環(huán)境造就出了每個人不同的人性?？傊?，性無論者認為人性是環(huán)境的產(chǎn)物。

一、國家機關工作人員構成貪污罪主體的問題

何謂國家機關?依照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是指行使國家權力，管理國家事務的機關，包括各級權力機關、國家行政機關、審判機關、檢察機關和軍隊，但與我國憲法相對應的概念只有國家機構而沒有國家機關。實踐中，對于國家機關工作人員作為貪污罪的主體爭議最大的是有關黨或者政協(xié)的機關是否屬于國家機關，其工作人員是否國家機關工作人員。主要有兩種觀點，否定說認為，根據(jù)憲法的規(guī)定，黨派機關不屬于國家機關，因此，只能認定其工作人員屬于國家工作人員中的準國家工作人員，而不屬于國家機關工作人員?？隙ㄕf認為，在我國，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，政協(xié)是參政議政的重要形式。中國共產(chǎn)黨的各級機關和政協(xié)的各級機關均具有國家機關的性質，并且上述人員均填寫過組織人事部門的干部履歷表，因此，其工作人員屬于國家機關工作人員。我們認為，肯定說有一定道理，但也存在不足。對于這些機關是否國家機關，其工作人員是否屬于國家機關工作人員，應實事求是地分析。在我國，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，政協(xié)處于參政議政地位，其所從事的活動應當視為具有公共事務的管理性質，其機關中的工作人員可以認為是國家機關工作人員，但應作必要限制：構成國家機關工作人員的黨務人員和政協(xié)人員是指對黨和政協(xié)的事務進行整體性、全面性管理的工作人員，而非所有黨組織的成員或者所有黨員、政協(xié)委員。

國家機關工作人員構成貪污罪主體中爭議較大的另一個問題是，權力機關的工作人員是否包括各級人民代表大會代表。我們認為，各級人大代表并不直接行使國家權力，其行為并不是公務行為。人民代表大會雖然是權力機關，但是其組成人員即個別的人大代表并非國家機關工作人員，完全可以將其作為“其他依法從事公務的人員”即準國家機關工作人員。如果人大代表利用其特殊身份構成其他罪，仍不能籠統(tǒng)地將人大代表一律理解為“其他依照法律從事公務的人員”。

二、貪污罪主體的演變進程

1979年《刑法》將貪污罪的主體規(guī)定為國家工作人員。1982年全國人大常委會《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》則對國家工作人員作了解釋，將國家工作人員限定為從事公務的人員。1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)，1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行(關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定)若干問題的解答》將貪污罪的主體擴大為“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”，貪污罪主體呈擴大的趨勢。實務部門甚至把一些經(jīng)手公共財物的勞務人員，如公共汽車售票員，也納入了貪污罪的主體范圍，這就嚴重違背了貪污罪的立法宗旨。1997年《刑法》第三百八十二條對貪污罪的主體作了新的規(guī)定，即將貪污罪的主體限定為國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。依照《刑法》第九十三條的規(guī)定，貪污罪的主體包括：國家工作人員；在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員。國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，其他依照法律從事公務的人員；受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。這一變化充分考慮了我國當前的國情和反腐敗斗爭的實際需要。

三、居委會、村委會等基層群眾性自治組織的人員能否成為貪污罪的主體