導(dǎo)語：如何才能寫好一篇貪污刑事責任，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1.增強法律意識，切實保障高校財務(wù)人員有效開展財務(wù)工作

隨著我國法律體系的日益發(fā)展和完善，高校財務(wù)人員應(yīng)該切實做到知法、學法、守法、用法，牢固樹立在法律體系下為廣大師生服務(wù)同時保障財務(wù)工作的有效開展。首先是開展國家財經(jīng)法規(guī)、統(tǒng)一的會計制度的學習和掌握，尤其是近年來新出臺的財經(jīng)紀律以及與高等學校相關(guān)的財務(wù)制度。其次，在日常財務(wù)管理工作過程中要嚴格遵循會計法律制度的程序和要求進行會計核算與監(jiān)督，準確及時的反映學校的財務(wù)收支和經(jīng)濟運行情況，確保財務(wù)會計信息的真實、準確、及時、完整。

1.1新形勢是對財務(wù)人員法律意識的必然要求

財務(wù)工作要求在國家財經(jīng)法規(guī)和紀律的要求下，按照單位對資金的規(guī)范來管理資金、處理單位內(nèi)各種財務(wù)關(guān)系，一般包括會計核算、會計監(jiān)督、財務(wù)審計等等。財務(wù)工作人員對高校財務(wù)工作負有重要責任，一個細微的差錯也可能給學校造成難以挽回的損失。隨著我國高等教育體制的改革深化，高校財務(wù)管理環(huán)境更加復(fù)雜，層出不窮的財務(wù)犯罪日益增多；為此關(guān)于高等學校的財務(wù)制度、財務(wù)準則及其相關(guān)的財務(wù)管理規(guī)定也不斷出臺，2012年底國家財政部、教育部又專門研究修訂并出臺新的《高等學校財務(wù)制度》，進一步規(guī)范高等學校財務(wù)行為。面對全新的高校法律規(guī)范體系，財務(wù)人員一旦懈怠，將無法面對繁雜的局面，無法高效履行高校財務(wù)管理職能。因此，高校財務(wù)人員在新的形勢下必須不斷強化法律意識，鉆研財經(jīng)法規(guī)政策，規(guī)范財務(wù)管理行為。

1.2增強高校財務(wù)人員法律意識的方法

結(jié)合我國高等學校發(fā)展的現(xiàn)實情況和財務(wù)管理工作的職業(yè)特性，增強財務(wù)人員法律意識應(yīng)廣泛采用自我提高、外部培訓(xùn)和交流、外部監(jiān)督等多種途徑來共同實現(xiàn)。

（1）法律意識的自我提高

高校財務(wù)人員是財務(wù)管理工作的直接參與者，尤其首先需要法律意識的自我提高。只有財務(wù)人員具備了必要的法律意識，才可以有效的抵御來自各個層面的壓力和誘惑，謹守財經(jīng)法規(guī)的各項要求。而且財務(wù)人員一旦選擇了財務(wù)這個特殊的職業(yè)就應(yīng)該已經(jīng)具有一個清醒的認識，認識到法律意識的重要性。作為財務(wù)人員，一方面要及時了解和熟悉掌握與高校運行相關(guān)的法律制度；另一方面還要持續(xù)的增強自我意識，堅持有關(guān)財務(wù)、法律知識的學習和運用，提高自身的法律修養(yǎng)。為此高校財務(wù)管理人員應(yīng)當通過自我鍛煉、自我教化、自我修養(yǎng)，切實將法律意識轉(zhuǎn)化為職業(yè)道德意識、轉(zhuǎn)化為內(nèi)在精神品質(zhì)。

（2）加強法律培訓(xùn)和對外交流

在高校管理實踐中，高校財務(wù)人員在工作中出現(xiàn)的差錯或許并不是因為他們?nèi)狈ω攧?wù)專業(yè)知識，而更多地可能是因為他們?nèi)狈ο鄳?yīng)的法律知識、法律意識造成的。為了提高高校財務(wù)人員的法律意識、法律知識，學校應(yīng)該加強財經(jīng)法律法規(guī)培訓(xùn)力度和對外交流力度。對財務(wù)人員而言，主要包括崗前培訓(xùn)和在職培訓(xùn)。前一種形式下財務(wù)人員將系統(tǒng)學習相關(guān)業(yè)務(wù)技能和法律規(guī)范，如稅法經(jīng)濟法等，但往往缺乏實踐操作，紙上談兵，效果并不理想；而后一種形式要求財務(wù)人員在具體崗位中繼續(xù)學習，理論與實際相結(jié)合，但學習時間有限。通過兩種培訓(xùn)形式的有機結(jié)合，使財務(wù)人員能夠在崗前培訓(xùn)中就把握正確的法律知識和法律意識，也能在今后的在職培訓(xùn)中進一步的學習和鞏固知識；另一方面，高校財務(wù)人員應(yīng)加大對外交流與學習力度，充分借鑒和吸取其他高校的經(jīng)驗，尤其是與財務(wù)業(yè)務(wù)密切相關(guān)的金融、稅收等方面的交流。加強法律培訓(xùn)和對外交流無疑將會提高財務(wù)人員的法律風險意識，對高等學校的經(jīng)濟管理活動具有極為重要的意義。

（3）增強法律監(jiān)督和審計

增強法律監(jiān)督力度不失為強化財務(wù)人員法律意識的重要途徑和有效途徑。財務(wù)管理制度是高校財務(wù)管理工作的基本準則，健全的財務(wù)管理制度是制止和防范財務(wù)管理人員不規(guī)范操作的有效措施。涉及學校財務(wù)管理的財務(wù)經(jīng)濟法律規(guī)范必須加強和完善，這既要促進高校內(nèi)部財務(wù)體系的審計和監(jiān)督，又要盡快建立健全以行業(yè)自律監(jiān)督為主導(dǎo)的高等學校監(jiān)督管理體系，以此來約束和監(jiān)督高等學校的工作。同時國家財政、稅收、審計等相關(guān)部門應(yīng)該依法對高校財務(wù)管理工作進行審計和檢查，尤其要加強對財經(jīng)制度、財經(jīng)紀律的監(jiān)督檢查，以此來約束財務(wù)人員的財務(wù)行為，提高高校財務(wù)人員的法律意識。

2.強化財務(wù)人員責任意識，促進高校財務(wù)管理規(guī)范化

所謂責任意識，就是清楚明了地知道什么是責任，并自覺、認真地履行職責和參加活動的過程中，把責任轉(zhuǎn)化到行動中去的心理特征。責任意識是一種自覺意識，也是一種傳統(tǒng)美德，責任是使命的召喚、是能力的體現(xiàn)、是制度的執(zhí)行。只有能夠承擔責任、善于承擔責任、勇于承擔責任的人才是可以信賴的人。有責任意識，再危險的工作也能減少風險；沒有責任意識，再安全的崗位也會出現(xiàn)險情。作為高校財務(wù)人員而言，加強責任意識就是要求從以下幾方面具體體現(xiàn)：

2.1認真貫徹執(zhí)行《會計法》《會計基礎(chǔ)工作規(guī)范》《高等學校財務(wù)制度》等財經(jīng)法規(guī)，在日常財務(wù)審核業(yè)務(wù)中對不真實、不合法的原始憑證不予受理。對記載不準確、不完整的原始憑證應(yīng)予以退回，要求更正補充；遵守職業(yè)道德，加強學習，不斷提高業(yè)務(wù)素質(zhì)，按時完成任務(wù)；做好內(nèi)部財務(wù)資料的保密工作；嚴格執(zhí)行“收支兩條線”管理等。

2.2多形式多渠道形成和發(fā)展責任意識：一方面要主動通過自我教育、自我學習來促進和加強責任意識，干好分內(nèi)事，管好手中錢，把好制度關(guān)，增強責任心。堅持原則，按制度辦事，按照規(guī)程操作，對職工負責，對工作負責；另一方面還要依靠外部教育來強化，《會計法》明確規(guī)定：單位負責人作為會計責任主體，是加強對會計人員進行責任意識建設(shè)的第一責任人。要切實將責任意識建設(shè)和財務(wù)人員實際工作相結(jié)合起來，開展諸如專項培訓(xùn)、外出考察等多種形式的教育工作，充分調(diào)動財務(wù)人員的工作積極性和主動性。

2.3健全學校內(nèi)部規(guī)章制度，充分保障財務(wù)人員責任意識的履行。建立健全各項規(guī)章制度既是法律意識的前提，同時也為財務(wù)人員責任意識的履行提供了充分的制度保障。只有建立了有效的內(nèi)部管理和控制制度，財務(wù)人員才可能做到有法必依、執(zhí)法必嚴，在財經(jīng)法規(guī)和內(nèi)部控制制度的框架下履行崗位職責，形成良好的責任意識。

3.樹立服務(wù)意識，推進高校事業(yè)的和諧健康發(fā)展

3.1高校財務(wù)的特殊性要求財務(wù)人員具有服務(wù)意識

高校作為高等教育的載體，其承擔的特殊任務(wù)是培養(yǎng)高級專門人才，發(fā)展科學文化技術(shù)，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。首先，高校在培養(yǎng)人才過程中所面向的一方是被培養(yǎng)的學生，另一方面則是培養(yǎng)人教師，因此高校財務(wù)所服務(wù)的對象具有特殊性，主要集中于學校的教師和學生；其次，高校的三大職能培養(yǎng)人才、科學研究和社會服務(wù)，也決定了高校財務(wù)服務(wù)的內(nèi)容是為了教學科研工作提供資金保障和開展各項業(yè)務(wù)提供服務(wù)；另外，高校作息時間的特殊性也決定了高校財務(wù)人員在特定時間段工作量相對集中。由于高校的寒暑假、學生的進校離校這些特定的規(guī)律必然導(dǎo)致高校財務(wù)工作量在這些時間段相對集中。也正是由于高校財務(wù)所面向?qū)ο蟮奶厥庑浴⒎?wù)對象服務(wù)時段的特殊性，也就必然要求高校財務(wù)人員具備相應(yīng)的服務(wù)意識。

3.2樹立服務(wù)意識的途徑

服務(wù)意識即是一種積極主動為服務(wù)對象提供卓越服務(wù)的態(tài)度。高校財務(wù)管理部門作為眾多職能部門之一，不能凌駕于各部門之上，而是應(yīng)該時刻樹立服務(wù)意識，為學校師生員工提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。

（1）真誠對待前來報銷的每位師生員工

人與人之間最重要在于相互之間的真誠、信任、理解和關(guān)心。因此高校財務(wù)人員在日常工作中要牢記服務(wù)宗旨，擺正自己的位置，切實意識到為師生服務(wù)、參與高校管理與決策是自己的基本職責。從內(nèi)心深處樹立好服務(wù)于師生的意識，真誠的對待前來報銷的每一位師生員工，為學校的發(fā)展做出自己應(yīng)有的貢獻。

（2）端正工作態(tài)度，改進服務(wù)形式

高校財務(wù)人員面向的服務(wù)對象眾多，需要處理的日常工作也紛繁復(fù)雜，尤其需要在平時工作中具備冷靜的思維，時刻注意自己的工作原則和工作態(tài)度，處理任何事情的時候為學校著想，從學校利益出發(fā)；在服務(wù)形式上也應(yīng)該不斷創(chuàng)新和發(fā)展，實現(xiàn)由以往提倡的文明用語、優(yōu)質(zhì)服務(wù)等淺層次服務(wù)向簡化報賬手續(xù)、提供業(yè)務(wù)宣傳、增加解釋說明等附加服務(wù)。這樣才能讓服務(wù)意識深入人心，提升整體服務(wù)質(zhì)量。

（3）加強自身素質(zhì)，轉(zhuǎn)變溝通方式

有了信念，有了服務(wù)意識，高校財務(wù)人員還需要加強自身的硬件建設(shè)。作為財務(wù)人員，不僅要熟悉高校的各項制度、規(guī)定，還要熟悉國家的各項法律制度，如會計法、高等學校會計制度等，只有掌握好專業(yè)知識，提高自身的素質(zhì)，才能更好的為師生員工服務(wù)。

財務(wù)部門具有監(jiān)督管理和服務(wù)的雙重職能，工作的彈性較小，原則性強，很多事項都要按制度辦，還要注意保密性，因此要求財務(wù)人員在平時工作及溝通上，語言簡練直接，讓人感覺死板缺乏人情味。因此財務(wù)人員要轉(zhuǎn)變溝通方式，與前來報銷的師生員工多一些解釋和交流，同時也要在語氣、態(tài)度等方面加以改善。這樣才能讓大家了解財務(wù)進而理解財務(wù)，更好的發(fā)揮窗口形象，提供更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。

總之，新的形勢下高等學校財務(wù)管理工作和環(huán)境都發(fā)生了翻天覆地的變化，也對高校財務(wù)人員提出了更高的要求，高校財務(wù)人員只有積極主動，通過各種途徑不斷提高自身綜合素質(zhì)，切實提高法律意識、責任意識、服務(wù)意識，才能更好地適應(yīng)新形勢的要求，最終推動高校事業(yè)的健康和諧發(fā)展。

參考文獻：

[1]隋春俠.關(guān)于高校財務(wù)人員如何充分發(fā)揮會計工作職能的思考.中國外資，2012；275：112

[2]鐘小陶、劉金鋒.提升高校財務(wù)服務(wù)滿意度的新思路.廣東石油化工學院學報，2012-10；74～ 76

作者簡介：

篇2

“舟山案例”

公款用于吃喝

今年39歲的傅平洪先后擔任過岱山縣東沙鎮(zhèn)衛(wèi)生院、長涂中心衛(wèi)生院和高亭鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院院長。在2003年10月至2009年1月期間,他利用職務(wù)便利,單獨或伙同他人采用虛開、多開發(fā)票的方法,侵吞單位公款共計44萬余元。同時,在藥品采購過中,傅平洪還非法收受藥商回扣共計2.8萬余元。

將近兩年時間,傅平洪幾乎沒在自己家中吃過一頓飯。他總是喜歡叫上朋友一起流連于飯店、歌廳等娛樂場所,搶著埋單。日積月累,他為此動用的公款竟然達32萬元。

今年上半年,岱山縣人民檢察院依法以涉嫌貪污罪、對傅平洪立案偵查。掌握大量證據(jù)后,舟山市人民檢察院對其提起公訴。

在法庭上,傅平洪對檢察機關(guān)指控自己收受2.8萬元回扣是受賄并無多少異議,惟對貪污罪的指控部分反復(fù)辯解,單位每年公務(wù)招待費用預(yù)算只有幾萬元,不夠用,且這錢不是他一個人吃的,他振振有詞地說:“公款吃喝不能算犯罪,最多是違紀行為?！边@一辯解未被法院所采納。

舟山市中級法院經(jīng)審理后認為,傅平洪身為事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員,利用職務(wù)之便,多次伙同他人非法占有公共財物,公款吃喝玩樂,數(shù)額特別巨大,應(yīng)以貪污罪追究其刑事責任。

據(jù)此,今年10月21日,舟山市中院作出以上判決。引人注目的是,他用公款為自己吃喝玩樂埋單的32萬元也被法院全額認定為貪污款。

法官觀點:

公款吃喝就是貪污

舟山市中院在判決書上說,被告人傅平洪主觀具有非法占有、使用該32萬余元的意圖,客觀上利用職務(wù)便利指使他人虛開、多開發(fā)票,套取32萬余元公款后用于其個人消費支出,因此,該行為符合貪污罪的構(gòu)成要件。

長期以來,我國的司法實踐中對刑法規(guī)定的貪污、賄賂中“財物”,一直是限定在看得見摸得著的金錢或者物品上,而不包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益。

將公款吃喝認定為貪污,其實是有法可依的。我國《刑法》規(guī)定:貪污罪,是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。非法占有不等于“據(jù)為己有”,行為人實際控制財物的方式多種多樣。貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪,與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣,應(yīng)當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準。行為人即便將貪污所得財物處置給其關(guān)系人,或?qū)⒇斘镏糜谟善淇刂频乃吮９苤?都應(yīng)認定為貪污既遂。所以,傅平洪通過貪污行為控制公款后,為個人私利及貪圖享受,用公款為自己的奢侈消費“埋單”,并不影響對其貪污既遂的認定。

2008年,兩高《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》,應(yīng)該足夠權(quán)威:“商業(yè)賄賂中的財物,既包括金錢和實物,也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益,如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等?！本褪钦f“請旅游”也是賄賂的一種方式。同理,請吃喝、請玩樂以及請欣賞演出等,也同樣是賄賂的方式。

媒體論點:

愿公款吃喝論罪不是孤例

公款吃喝被法院認定為貪污,引起了主流媒體的關(guān)注,新華社、《人民日報》等主要媒體紛紛進行轉(zhuǎn)載和報道,很多媒體將此案定為了“舟山案例”。

篇3

    虛假理賠,是指保險公司及其工作人員利用職權(quán)或者職務(wù)便利,在保險合同約定的保險事故沒有發(fā)生的情況下,謊稱發(fā)生了保險事故,依職權(quán)或者職務(wù)進行“理賠”,并將理賠款據(jù)為己有,以騙取保險金的行為。

    保險公司及其工作人員利用職權(quán)或者職務(wù)便利,故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠,騙取保險金,不僅損害保險公司利益,也損害投保人、被保險人或者受益人利益,是一種嚴重的違法犯罪行為。而且,保險公司及其工作人員以“職權(quán)或者職務(wù)”作掩護,其違法行為不易被發(fā)現(xiàn),因此,社會危害性更大。為了嚴厲打擊這種嚴重違法犯罪行為,本條規(guī)定,對保險公司及其工作人員利用職權(quán)或者職務(wù)便利,故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠,騙取保險金,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。

    根據(jù)刑法第一百八十三條的規(guī)定,保險公司的工作人員利用職務(wù)便利,故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠,騙取保險金歸自己所有的,應(yīng)當依照刑法第二百七十一條侵占罪的規(guī)定定罪處罰,對騙取保險金數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn)。國有保險公司的工作人員和國有保險公司派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員有前款行為的,依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條關(guān)于貪污罪的規(guī)定定罪處罰:1.個人貪污數(shù)額在十萬元以上的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以共處沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴重的,處死刑,并處沒收財產(chǎn)。2.個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的,處五年以上有期徒刑,可以共處沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴重的,處無期徒刑,并處沒收財產(chǎn)。個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的,處一年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)嚴重的,處七年以上十年以下有期徒刑。3.個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元,犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的,可以減輕處罰或者免予刑事處罰,由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分。4.個人貪污數(shù)額不滿五千元,情節(jié)較重的,處二年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)較輕的,由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分。對多次貪污未經(jīng)處理的,按照累積貪污數(shù)額處罰。

篇4

    在本案審理中,對被告人李某挪用一百八十余萬元構(gòu)成挪用公款罪沒有分歧,但對李某攜帶九萬余元出逃如何定性,有不同意見:

    第一種意見認為,李某的行為不構(gòu)成貪污罪而是挪用公款。理由是,李某因怕挪用公款的事實敗露,攜帶其挪用的公款外出躲藏,其對該款的主觀故意是據(jù)為己有還是挪用,處于不確定狀態(tài)。而被告人李某在短時間內(nèi)投案自首的行為表明其并沒有據(jù)為己有的故意,故不能認定其主觀故意已由挪用轉(zhuǎn)化為貪污,即不構(gòu)成貪污罪。

    第二種意見認為,李某攜帶挪用的公款潛逃,構(gòu)成貪污罪。李某潛逃時攜帶的存單及現(xiàn)金等款項系其挪用的公款,李某攜帶挪用的公款潛逃,這一行為符合《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第六條的規(guī)定。該條規(guī)定:“攜帶挪用的公款潛逃的,依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰”,所以李某構(gòu)成貪污罪。

    筆者也認為李某的行為構(gòu)成貪污罪,但理由有別于第二種意見,對李某的行為不適用《解釋》第六條的規(guī)定,而是一種直接的貪污行為。

    一、根據(jù)《解釋》第六條的規(guī)定,必須是“攜帶挪用的公款潛逃”才構(gòu)成貪污罪。也就是說,從行為上看,挪用公款的行為在先,而攜帶該款潛逃在后。本案中,李某潛逃攜帶的公款不是事先挪用好的,而是預(yù)感案發(fā),臨時起意的一種行為。尤其是存單上的款項,是在被告人潛逃過程中提取的,55000元現(xiàn)金也是單位當日收取的,可見李某的“挪用”行為不是在潛逃之前,而是潛逃之中的一種行為。這種行為不是《解釋》第六條規(guī)定的情形,因而不適用第六條的規(guī)定。

篇5

    貪污罪是指國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

    貪污罪的構(gòu)成要件如下:

    1.本罪的犯罪客體是復(fù)雜客體。貪污罪既侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性,又侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)。其中前者是本罪的主要客體。本罪的犯罪對象是公共財產(chǎn)。根據(jù)刑法第91條的規(guī)定,公共財產(chǎn)是指:(1)國有財產(chǎn);(2)勞動群眾集體所有的財產(chǎn);(3)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或?qū)ｍ椯Y金的財產(chǎn)。此外,在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn),以公共財產(chǎn)論。

    2.本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

    首先,行為人必須利用職務(wù)上的便利。利用職務(wù)上的便利,是指利用本職范圍內(nèi)的權(quán)利和地位所形成的主管、經(jīng)手、管理財物的便利條件,而不是指利用因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、憑工作人員身份便于進出某些單位,較易接近作案目標或?qū)ο蟮扰c職務(wù)無關(guān)的方便條件。例如,會計利用與出納一起工作的便利,趁機配制了出納所管的保險柜的鑰匙,將保險柜中的現(xiàn)金盜走,就不屬于利用職務(wù)上的便利貪污公款的行為,而是屬于盜竊行為。

    其次,貪污的手段包括侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物。所謂侵吞,是指利用職務(wù)上的便利,將自己主管、經(jīng)手、管理的公共財物非法占為己有,主要表現(xiàn)為應(yīng)上交而隱瞞不交,應(yīng)支付而不支付,收款不入帳,擅自贈與他人或非法轉(zhuǎn)賣等。所謂竊取,又稱監(jiān)守自盜,是指行為人利用職務(wù)上的便利,采取秘密方式將自己合法管理的公共財物占為己有。所謂騙取,是指行為人利用職務(wù)上的便利,采用虛構(gòu)事實或者隱瞞**的方法非法占有公共財物。至于其他手段,如利用職權(quán),巧立名目,在少數(shù)幾個**之中私分公款、公物。

    此外,根據(jù)刑法第394條的規(guī)定,國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或在對外交往中接受禮物,依照國家規(guī)定應(yīng)當交公而不交公,數(shù)額較大的,以貪污罪定罪處罰。

    3.本罪的主體是特殊主體。

    刑法第382條第一款規(guī)定的犯罪主體是“國家工作人員”;第二款規(guī)定的犯罪主體是“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。

    這里所說的國家工作人員,依據(jù)刑法第93條第一款的規(guī)定,“是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員”,根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定,國家機關(guān)是指國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)以及軍事機關(guān)。中國共**的機關(guān)與政協(xié)機關(guān),由于其執(zhí)政黨地位與參政地位,一般也將其視為國家機關(guān),其中從事公務(wù)的人員,屬于國家工作人員。

    所說的從事公務(wù),廣義是指國家的一切事務(wù)和社會的公共事務(wù);狹義的僅指國家的行政事務(wù)。由于貪污罪的行為是“利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、或者以其他手段非法占有公共財物”,因此其管理的對象應(yīng)該是財物而非其他的事項。這里所說的管理,應(yīng)該將其理解為國家公權(quán)力的行使形式或稱表現(xiàn),是由其職務(wù)所具有的對公共財物的支配關(guān)系,如不具有對其的支配權(quán)力,其管理活動就不應(yīng)稱為公務(wù)。

    所說的受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,是指其不具有國家工作人員的身份,但所從事的工作具有經(jīng)營或管理國有財產(chǎn)的性質(zhì),而這種管理工作是受委托從事的,也就是說,按刑法第382條第二款的規(guī)定,不管行為人的身份如何,只要是受委托經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)的人員,就具有了貪污罪主體的資格。

    4.本罪的主觀方面是直接故意,并且以非法占有為目的。間接故意或過失不構(gòu)成此罪。

    (二)貪污罪的認定

    1.貪污罪與一般貪污行為的界限。根據(jù)刑法第383條的規(guī)定,個人貪污5000元以上的,構(gòu)成犯罪;貪污不滿5000元的,一般不構(gòu)成犯罪,情節(jié)較重的,才構(gòu)成犯罪。可見貪污罪與一般貪污行為的界限在于兩個因素:一是貪污的數(shù)額是否達到5000元,二是其他情節(jié)是否嚴重。

    2.貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的界限 貪污罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便竊取、騙取、侵占三種行為方式。貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的區(qū)別表現(xiàn)為:

    (1)犯罪客體和犯罪對象不同。貪污罪的客體是復(fù)雜客體,犯罪對象是公共財物。盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的客體是簡單客體,盜竊罪、詐騙罪的對象是公私財物,侵占罪的對象是保管物、遺忘物和埋藏物。

    (2)客觀方面不同,貪污罪的竊取、騙取、侵占是利用職務(wù)上的便利進行的;而盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的行為則與職務(wù)行為無關(guān)。

    (3)犯罪主體不同,本罪的主體為特殊主體;而盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的主體為一般主體。

    3.貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限 二者在主觀方面和客觀方面基本相同。其主要區(qū)別在于:

    (1)犯罪主體不同。本罪的主體是國家工作人員和受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員,既包括非國有公司、企業(yè)、單位、社會團體中不具有國家工作人員身份的人員,也包括國有單位中不具有國家工作人員身份的人員。

    (2)犯罪客體與對象不同。本罪的客體是復(fù)雜客體,即國家工作人員職務(wù)的廉潔性和公共財產(chǎn)的所有權(quán),犯罪對象是公共財物。職務(wù)侵占罪的客體是簡單客體,即單位財物的所有權(quán),對象是單位財物,既可以是公共財物,也可以是非公有財物。

篇6

北京市檢察機關(guān)昨天透露，對舉報國家工作人員貪污、賄賂、挪用公款等犯罪行為的有功人員，提高獎勵金額-個案最高獎勵金額從過去的1萬元提高到10萬元。

 北京市檢察機關(guān)近日出臺了《北京市人民檢察院關(guān)于獎勵舉報有功人員工作辦法》，對獎勵舉報有功人員的原則、獎勵對象、獎勵標準、獎勵程序和方式以及獎勵經(jīng)費等內(nèi)容作出具體規(guī)定。

 按照規(guī)定，公民凡署名向北京市檢察機關(guān)舉報國家工作人員貪污、賄賂、挪用公款等犯罪和國家機關(guān)工作人員瀆職、侵權(quán)等犯罪，經(jīng)查證屬實，被舉報人已被依法追究刑事責任的，可對舉報有功人員予以獎勵。該辦法提高了對舉報有功人員的獎勵金額。如規(guī)定舉報貪污、賄賂案件的獎勵金額，按案件審結(jié)時認定的犯罪數(shù)額的2％－3％的標準，綜合考慮舉報數(shù)額及實際挽回經(jīng)濟損失的數(shù)額情況確定，個案最高獎勵金額從過去規(guī)定的1萬元提高到10萬元。

舉報大要案獎勵可突破標準 市檢察院有關(guān)負責人指出，如舉報人在檢察機關(guān)偵破案件過程中積極協(xié)助檢察機關(guān)工作并作出突出貢獻的，可在上述標準的幅度內(nèi)給予重獎。被查處的舉報案件為具有重大社會影響、為國家挽回經(jīng)濟損失達到認定數(shù)額的95％以上的大案和要案，經(jīng)省級院批準，對舉報有功人員的獎勵金額可突破上述標準。

 在獎勵方式上，除本人同意外，一般采取秘密方式獎勵舉報有功人員。例如，舉報中心可以通知舉報有功人員到指定地點或其認為方便的地方領(lǐng)取獎勵證書和獎金……

篇7

[關(guān)鍵詞]：可以；可以不；不確定

法典是一個民族理性文化成熟的標志，是法學家們把法律當作可計算的數(shù)學來研究所追求的結(jié)果，是人類建造的另一座“巴別塔”。然而，法典也可能像理性、科學一樣，被當作控制一切，并想進行更多控制的魔杖[1].通過對我國刑事法典條文中的“可以”一詞的考察，似乎也可以看到這一點。

一、“可以”——刑法與刑事訴訟法中的魔杖

刑事法律中明示肯定判斷的表達模式有以下幾種：必須、應(yīng)當、有權(quán)、允許、可以；與之相反的否定模式是：嚴禁（禁止）、不能、無權(quán)、不允許、可以不。對于“應(yīng)當”等詞義表示的規(guī)范模式的理解與應(yīng)用不會出現(xiàn)差異。而對于“可以”（僅是代表一種可能性[2]，具有“可以”和“可以不”雙重含義）表示的規(guī)范模式的理解與應(yīng)用就不同了，因為“可以”的詞義中也包含著“可以不”的含義，其雖然對“可以”所限制的行為有明顯的當“為”之傾向，但如果“不為”也并不違法，就是說，“可以”的詞義是模棱兩可的。從法律邏輯的角度來講，“可以”的行為之方向是不確定的，這就使刑事裁判機關(guān)的權(quán)力或權(quán)利的自由度加大，同時，也就使犯罪嫌疑人、刑事被告人無法根據(jù)刑事法典來推定自己行為的必然結(jié)果，如刑法第六十七條第一款：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”。在這里，犯罪分子自首后是否會得到從輕或減輕處罰，其結(jié)果是不確定的，司法機關(guān)可以對其從輕或減輕處罰，也可以不對其從輕或減輕處罰，具體案件如何判決也就完全取決于當權(quán)者的需要。在實踐中，我們的權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)也經(jīng)常發(fā)出通告，要求某類或某個案件的犯罪嫌疑人在某年某月某日前向司法機關(guān)自首，否則，將嚴懲不怠，此舉的含義也意味著“可以”的大門隨時都有可能關(guān)閉。尤其在刑事訴訟法律關(guān)系中，由于犯罪嫌疑人、被告人以及其他訴訟參與人與刑事訴訟中的專門機關(guān)在地位上的不平等，隨著司法機關(guān)這種“可以”的權(quán)力或權(quán)利的擴張，犯罪嫌疑人、被告人的合法利益就愈來愈處于一種模棱兩可的狀態(tài)。因而，有必要系統(tǒng)地研究和考察刑事法律規(guī)范中的判斷詞“可以”的邏輯含義，以正確把握刑事法的立法精神，保障公正司法。

二、“可以”的邏輯內(nèi)涵

為了更好地認識“可以”，我們把刑事法律規(guī)范中的明示判斷模式用集合P來表示，用A表示“必須”、用B表示“應(yīng)當”、用C表示“有權(quán)”、用D表示“允許”、用E表示“可以”、用a表示“必須”的補集“必須不——嚴禁（禁止）”、用b表示“應(yīng)當”的補集“應(yīng)當不——不能”、用c表示“有權(quán)”的補集“無權(quán)”、用d表示“允許”的補集“不允許”、用e表示“可以”的補集“可以不”。則：

P =A + B+ C+ D+ E + a + b+ c + d + e

= A+ a + B+ b + C+ c + D+ d + E+ e

= V + W + X + Y + Z

在法律規(guī)范的模式集合P中有五個子集：V、W、X、Y、Z，判斷集合V、W、X、Y的內(nèi)涵一般來說是十分容易的，因為，A與a、B與b、C與c、D與d之間的界限是很明顯的；而對于集合Z的內(nèi)涵則含混不清，其原因在于漢語中的“可以”是一個模糊詞，它同時還含有它的否定面“可以不”的意思，即E與e之間有一個共同的交集部分（用F來表示，下圖陰影部分）：

即：E∩e = F

由于在F的范圍內(nèi)既有肯定的“可以”又有否定的“可以不”，我們就把該部分視為無行為指示傾向的中性區(qū)域。因此，“可以”在具體操作時有以下三種可能。

對一個“可以”的行為S：

1、肯定傾向，即“可為……”，用G表示；

2、否定傾向，即“可不為……”，用g表示；

3、中性（無）傾向，既“可為……”，也“可不為……”，相當于上圖的陰影部分，用F表示。

G

E

F

則：S

g

e

F

也就是說，當“可以”規(guī)范的行為出現(xiàn)后，人們對自己行為的選擇主要是看“可以”在此處指示上的傾向性。當然，我們知道，討論集合E的傾向性是相當困難的，也正是該傾向的難以判斷，加上司法實踐中的有權(quán)機關(guān)對其傾向的選擇又往往帶有強烈的主觀色彩，才使得我們試圖分清“可以”的真正內(nèi)涵更具有重要的意義。否則，在司法實踐中極易使“可以”與“可以不”混同，導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利無法得到應(yīng)有的保障。

通過上文的分析我們可以看出：E與其補集e雖然都有共同的F，但，E與e的本質(zhì)區(qū)別還是很明顯的，關(guān)鍵在于E中有G，e中有g(shù)，也就是說，集合E的指示傾向于“可為”，鼓勵去“為”，以“為”為正常，“不為”為例外；e的行為指示則傾向于“可不為”，視“不為”為正常，“為”為例外。

三、刑法中的“可以”存在的問題及修改建議

刑法中有53處使用了模糊判斷詞“可以”，占五類——必須3處、應(yīng)當74處、有權(quán)1處、允許3處、可以53處——肯定明示判斷模式規(guī)范的40%，共涉及法律條文36條（本部分內(nèi)容中，如無特別說明，所說的法條均為刑法法條），具體存在的問題如下：

（一）、前后邏輯矛盾

1、第十七條第三款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。

該款的后半段所敘述的假設(shè)條件是確定的，即“在必要的時候”，但與之相對應(yīng)的后果卻是或然的，即“也可以”，也就意味著“在必要的時候”，“也可以不由政府收容教養(yǎng)”，造成語言表達上的前后邏輯矛盾。在本款中，既已假設(shè)為“必要的時候”，因此，就應(yīng)當由政府收容教養(yǎng)，而不是可以由政府收容教養(yǎng)。實際上，在第十八條中就采取了這種正確的表達方式（第十八條：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應(yīng)當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療”），不知為何在第十七條卻出現(xiàn)了錯誤。

據(jù)此，建議把第十七條第三款中的“可以”去掉。

2、第四十三條第二款：“在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子……參加勞動的，可以酌量發(fā)給報酬?！?/p>

本款的后半段規(guī)定的是被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權(quán)問題。在世界上人權(quán)問題愈來愈受到人們關(guān)注的時候，也為了使我國在世界上樹立更好的人權(quán)形象，應(yīng)當充分保障被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權(quán)，然而，在該款中，被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權(quán)已經(jīng)是如履薄冰——“酌量發(fā)給”，立法機關(guān)仍惟恐不足，在“酌量發(fā)給”之前又加上“可以”二字，意即也可以不給。這樣以來，在司法機關(guān)權(quán)利放大的同時，被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權(quán)也就無法保障了。

因此，建議將第四十三條第二款修改為：“在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子……參加勞動的，酌量發(fā)給報酬?！?/p>

3、第四十八條第一款：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應(yīng)當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行?！?/p>

該條中出現(xiàn)的問題與上述第十七條第三款的問題如出一轍，在已經(jīng)確定“不是必須立即執(zhí)行”的前提下，而其后果卻是或然的，即：“可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行”，也就是說，對于死刑犯，在“不是必須立即執(zhí)行”的時候，也可以不“宣告緩期二年執(zhí)行”。在這里，“必須”的條件與“可以”的結(jié)果之間的矛盾就一目了然。

所以，建議將第四十八條第一款修改為：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應(yīng)當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，宣告緩期二年執(zhí)行。”

（二）、“可以”與“應(yīng)當”混淆

1、第二十二條第二款：“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！?/p>

該款規(guī)定的是預(yù)備犯的刑事責任。筆者認為，該款對于預(yù)備犯的刑事責任本來已經(jīng)規(guī)定的很寬，從從輕、減輕處罰直至免除處罰，如果再以“可以”對司法機關(guān)的裁量權(quán)進行放大的話，就很難保證司法實踐中對預(yù)備犯量刑的統(tǒng)一和公正。

建議將第二十二條第二款修改為：“對于預(yù)備犯，應(yīng)當比照既遂犯從輕或減輕處罰，情節(jié)輕微的免除處罰?！?/p>

2、第六十七條：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！?/p>

這一條的立法目的是鼓勵犯罪分子在犯罪后能主動投案自首，以爭取從寬處理；同時，偵查機關(guān)也可以利用主動投案自首的犯罪分子去偵破案件。但是，由于“可以”一詞的使用，犯罪分子自動投案后能否得到政府的寬大處理就成了一個未知數(shù)，使犯罪分子在投案時仍然心有余悸，也造成我們這一良好的刑事政策未能充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

建議將第六十七條修改為：“對于自首的犯罪分子，應(yīng)當從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰?！?/p>

3、第三百八十三條第一款（一）、（二）項規(guī)定：“（一）個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。（二）個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)?！?/p>

刑法第三百六十三條是我們打擊貪污行為的最銳利的武器。嚴厲懲處貪污一直是黨、政府和全國人民最強烈的呼聲，對貪污行為在量刑時“應(yīng)當”并處沒收財產(chǎn)而非“可以”并處沒收財產(chǎn)，防止貪污者“坐牢一時，富貴一世”、“抓我一人，致富一家”。同時，第三百八十三條第一款（一）、（二）項規(guī)定中的兩個“可以并處沒收財產(chǎn)”在立法上也存在明顯的缺陷。第三百八十三條第一款第（二）項規(guī)定個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；但第三百八十三條第一款第（一）項規(guī)定中個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，這里，雖然也有無期徒刑的量刑，可是在財產(chǎn)刑上只是“可以”并處沒收財產(chǎn)而非并處沒收財產(chǎn)。從理論上講，造成了貪污多的所受到的處罰有可能輕于貪污少的現(xiàn)象。

因此，建議將第三百八十三條中的“可以并處沒收財產(chǎn)”去掉，規(guī)定凡犯有貪污罪的均并處沒收財產(chǎn)。

類似的條款還有：第三百九十條第一款、第二百七十一條第一款，處理的方法亦是將“可以并處沒收財產(chǎn)”中的“可以”去掉即可。

4、第四百四十九條規(guī)定：“在戰(zhàn)時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處”。

在該條中，首先是允許戴罪立功，當犯罪的軍人確有立功表現(xiàn)時，就應(yīng)該撤銷原判決，對其以前的行為就“應(yīng)當”不以犯罪論處而非“可以”。同時，在這一條中規(guī)定的戴罪立功的結(jié)果是“不以犯罪論處”，既然是不以犯罪論處，所撤銷的就不只是“原判刑罰”，而應(yīng)當是“原刑事責任”或“原判決”。因為，撤銷原判刑罰，并不意味著撤銷原判決的有罪認定。也許有人會說，這里的“原判刑罰”就包括罪與罰，從理論上說，這種解釋或許有一定的道理，但從刑法中的現(xiàn)有規(guī)定來看，刑法條文中的“刑罰”，就僅指量刑而不包括定罪。

因此，建議將第四百四十九條修改為：“……犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時，撤銷原判決，不以犯罪論處”。

（三）、“可以”與“有權(quán)”混淆

第九十八條規(guī)定：“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。

為了更好的保護自訴案件的被害人，本條規(guī)定了當被害人因受強制、威嚇無法告訴的時候，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴，但是，“可以”一詞的使用使得人民檢察院和被害人的近親屬往往沒有告訴的意識，也成為他們拒絕告訴的擋箭牌。

因此，為強化人民檢察院和被害人的近親屬在特定條件下的告訴意識，建議將第九十八條修改為：“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也有權(quán)告訴”。

三、刑事訴訟法中的“可以”考察及建議刑事訴訟法中有132處使用了模糊判斷詞“可以”，占五類肯定判斷模式規(guī)范的31.13%；共涉及法律條文90條，占條文總數(shù)的40%：“可以”出現(xiàn)的頻度（使用的總數(shù)與條文總數(shù)之比）為0.60，即每10條條文中約出現(xiàn)6次，使得訴訟參與人如何行使自己的權(quán)利、如何保護自己的權(quán)利、司法實踐如何操作也變得不確定，甚至造成對刑事訴訟法的理解與應(yīng)用的歧義。

為了便于考察刑事訴訟法中的“可以”，我們以刑事訴訟法（本部分內(nèi)容中，如無特別指明，所引的法條均為刑事訴訟法法條）中“可以”所規(guī)定的權(quán)利（力）內(nèi)容為標準，將其分為以下兩大類：

（一）、設(shè)定訴訟參與人的權(quán)利。

涉及此類的“可以”共有26條，我們又以“可以”所規(guī)定的權(quán)利的對象不同將其再分為兩種：第一種：通過“可以”賦予訴訟參與人在刑事訴訟過程中的訴訟權(quán)利，如，第九十六條：“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)彙?；第二種是通過“可以”賦予訴訟參與人在刑事訴訟中對某個問題所采取的方法，如，第八十五條：“報案、控告、舉報可以用書面或者口頭提出?！?/p>

對于第一種“可以”我們建議使用“有權(quán)”一詞來代替。一方面，這樣可以使訴訟參與人的權(quán)利更明確，也符合世界人權(quán)發(fā)展方向，又可以有效地避免專門機關(guān)對訴訟參與人的權(quán)利限制。如，第九十六條修改后為：“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，有權(quán)聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師有權(quán)為其申請取保候?qū)彙?；另一方面，對于刑事訴訟的參與人來講，其權(quán)利的行使與放棄是自由的，這樣替換后不僅不違反原文的本意，更重要的是這樣替換后還更能反映立法者的意愿。因為，通常情況下，權(quán)利人對自己的權(quán)利的行使與放棄是自由的，人們只能消極地等待權(quán)利人的為或者不為，尤其當法律設(shè)定其“可以”為某種行為時，法律對權(quán)利人的行為指示傾向不明朗，法律的傾向性也就常常被忽略，而且權(quán)利人在與刑事訴訟中的國家權(quán)力進行交往時，其僅存的一點意識傾向亦被壓抑了，往往是法律上的“可為”變成實踐中消極的“不可為”，刑事訴訟權(quán)利主體對訴訟權(quán)利的消極行為，不能不說其有悖于關(guān)于“可以”立法的初衷。

對于第二種“可以”，作為一種方法的選擇，建議保留。

（二）、設(shè)定專門機關(guān)的權(quán)力

涉及規(guī)定專門機關(guān)權(quán)力的“可以”有70條，根據(jù)所涉及的范圍不同，我們把其也分為兩類：

第一類是規(guī)定專門機關(guān)權(quán)力的“可以”的內(nèi)容不直接涉及訴訟參與人，如，第二十三條：“……下級人民法院認為案情重大、復(fù)雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級人民法院審判”。在這一類中我們又把它進一步分為兩種：一是“可以”規(guī)定的內(nèi)容僅涉及一個專門機關(guān)在刑事訴訟中對某個問題的選擇方法，不涉及其他的專門機關(guān)，如，第一百零八條：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安局長批準，可以進行偵查實驗”。對于這里的“可以”僅涉及的是方法，且與其他專門機關(guān)和訴訟參與人沒有直接的關(guān)系，如何去為這個“可以”之行為，全憑該機關(guān)自己選擇，所以，此種“可以”可以維持不變。另一種是“可以”規(guī)定的內(nèi)容直接涉及到兩個或兩個以上的專門機關(guān)，如，第一百零七條：“人民檢察院審查案件的時候，對公安機關(guān)的勘驗、檢查，認為需要復(fù)驗、復(fù)查時，可以要求公安機關(guān)復(fù)驗、復(fù)查，并且可以派檢察人員參加”。對于此種“可以”建議改為“有權(quán)”或者“應(yīng)當”。使用，“有權(quán)”或者“應(yīng)當”代替“可以”之后，能使有權(quán)機關(guān)的權(quán)力意識更加明確，也能夠強化其自身責任。

第二類是規(guī)定專門機關(guān)權(quán)力“可以”的內(nèi)容涉及訴訟參與人的個人權(quán)利與利益。如，第一百一十七條第一款：“人民檢察院、公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款”。在這一類中我們也把它進一步分為兩種：一是“可以”規(guī)定的內(nèi)容與訴訟參與人有著密切的關(guān)系，而無論如何選擇“可以”的傾向，對案件的偵查、審查起訴、審理都沒有影響，如，第三十四條第一款：“公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護”，對這一類的可以，從保護人權(quán)，注重公民權(quán)利的角度出發(fā)，有必要將“可以”改為“應(yīng)當”；另一種是“可以”規(guī)定的內(nèi)容不僅與訴訟參與人的權(quán)利與利益有關(guān)，而且與案件的偵查、審查起訴、審理的進行也有直接的關(guān)系，如果過分強調(diào)對公民權(quán)利的保護，可能造成案件的偵查、審查起訴或者審理難以進行，或難以順利進行，如，第一百一十一條第二款：“在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查”，對于這些“可以”建議保留。

（三）“可以”被錯誤使用之處

除對“可以”進行上述的整體分類考察與建議之外，我們還注意到，刑事訴訟法中還存在邏輯上錯誤使用“可以”的情況需要進一步指出與更正。具體如下：

1、第四十六條：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰”。

本條的本意是說，人民法院在審理案件時要重視證據(jù)，只要證據(jù)充分，也完全能對被告人定罪，其前段和后段是完全相對的兩層意思，從判斷詞的使用上講，前段和后段的判斷詞應(yīng)當是互為補集，“不能（B）”對應(yīng)的是“應(yīng)當（b）”而不是“可以（E）”，如果這里使用“可以”以后，也就意味著沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，也可以不認定被告人有罪和處以刑罰，造成內(nèi)容在前后邏輯上的矛盾。因此，建議將該處“可以”改為“應(yīng)當”。

2、第六十五條：“公安機關(guān)對于被拘留的人，應(yīng)當在拘留后的二十四小時以內(nèi)進行訊問。在發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當拘留的時候，必須立即釋放，發(fā)給釋放證明。對需要逮捕而證據(jù)還不充足的，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住”。

本條的后段“對于被拘留的人”已經(jīng)認定為“需要逮捕”，只不過因“證據(jù)還不充足”，暫時還不能逮捕，對于這種“被拘留的人”顯然應(yīng)當對其采取強制措施，如果逮捕的條件還不具備的話，就“應(yīng)當”變更為其他強制措施，而不是“可以”。因此，建議將該處“可以”改為“應(yīng)當”。

類似的問題還存在于第七十四條、第一百三十三條、第一百四十條第四款、第一百零七條。

4、第八十一條第二款：“收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章的時候，送達人可以邀請他的鄰居或者其他見證人到場，說明情況，把文件留在他的住處，在送達證上記明拒絕的事由、送達的日期，由送達人簽名，即認為已經(jīng)送達”。

本條前段已經(jīng)表明“收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章”時專門機關(guān)能夠采取留置送達的方式，那么，為防止專門機關(guān)濫用留置送達，專門機關(guān)在采取留置送達方式時，應(yīng)當“邀請他的鄰居或者其他見證人到場，說明情況”，而不是“可以邀請”，建議將此處的“可以”改為“應(yīng)當”。

5、第一百一十條：“任何單位和個人，有義務(wù)按照人民檢察院和公安機關(guān)的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料”。

本條將帶有傾向性的“可以”與完全中性的“可能”混淆了，從本條上下文的邏輯來看，該處使用“可能”比使用“可以”更恰當。

6、、第一百二十四條：“對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個月。案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件，可以經(jīng)上一級人民檢察院批準延長一個月”。

對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個月。案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件如果需要繼續(xù)羈押的，“應(yīng)當經(jīng)過”上級檢察院的批準，而不是“可以經(jīng)過”，否則，專門機關(guān)就有可能濫用“可以”而不去申請批準。本條實質(zhì)上是錯誤地把“可以”的位置提前了，“可以”恰當?shù)奈恢脩?yīng)在“延長”之前。建議將第一百二十四條修改為：“對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個月。案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的案件，經(jīng)上一級人民檢察院批準，可以延長一個月”。

[注釋]：

篇8

2006年，南丹縣在拉希村實施國家森林生態(tài)效益林政策，郁某作為村黨支部書記，參與協(xié)助縣林業(yè)局實施生態(tài)效益林的勾圖、測繪等工作。因拉希村下寨屯村民對國家政策不理解，不同意將本屯的山林作為國家生態(tài)效益林管理，未在護林合同上簽字。被告人郁某便以拉希村村委會的名義與縣林業(yè)局簽訂拉希村下寨屯山林管護合同，并將前任拉希村黨支部書記郁某彬身份證提供給縣林業(yè)局，辦理國家生態(tài)效益林補償金發(fā)放存折。2006-2008年，縣財政共通過縣林業(yè)局將生態(tài)效益補償款3.22338萬元存入該存折。郁某分9次從該存折中取出該款，予以侵吞。案發(fā)后，被告人將全部贓款退到南丹縣人民檢察院。

南丹縣人民法院經(jīng)審理認為，被告人郁某身為村黨支部書記，在協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府從事行政管理工作期間，利用職務(wù)便利，私自以村委會的名義簽訂生態(tài)效益林管護合同，騙取國家補償金3.22338萬元，予以侵吞，其行為已構(gòu)成貪污罪。綜合案件情況作出如上判決。

灌溉用水引糾紛　斗毆致傷酌情判　張行文

黃某與鄰居黃某娥等兩家人因灌溉用水問題發(fā)生糾紛，在村委會辦公樓前扭打在一起，黃某在沖突中搶過他人手中的菜刀將其丈夫及娘家人砍傷。近日，廣西武宣法院以故意傷害罪，判處黃某有期徒刑1年，緩刑1年。

2012年4月25日中午，黃某與鄰居黃某娥因灌溉用水問題大聲爭吵，爭吵中黃某將黃某娥摔倒在田垌中，黃某娥和丈夫黃某赳及娘家兄弟黃某反、黃某靈等人于當天下午16時強行將黃某從家中拉至長嶺村村委會，欲找村干部解決此事，在路上還毆打黃某。

在村委會辦公樓前，黃某的兒子聞訊持刀趕來，在混亂中，黃某奪過兒子手中菜刀將黃某赳砍傷，并將上前奪刀的黃某反、黃某靈咬傷，黃某靈還被砍傷。經(jīng)診斷：黃某赳系左手掌肌腱斷裂傷、左手掌掌骨骨折、右側(cè)頭部刀傷，黃某靈系頸背部刀傷、后腰部刀傷、右手拇指咬傷，黃某反系左手臂咬傷。

武宣法院審理后認為，黃某故意傷害他人身體，致1人輕傷，2人輕微傷，其行為構(gòu)成故意傷害罪。本案是被害人使用暴力手段把黃某拉扯到村委會，并對黃某進行毆打，激化雙方矛盾，因此，被害人對本案引發(fā)存在一定過錯，應(yīng)酌情減輕被告人黃某的刑事責任。黃某歸案后如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度較好，確有悔罪表現(xiàn)，可以從輕處罰。在訴訟過程中，其家屬代為與被害人達成賠償協(xié)議，并已履行完畢，取得被害人的諒解，酌情從輕處罰。據(jù)此，武宣法院作出如上判決。

虛報面積騙補貼　案情敗露終獲刑　袁華千

最近，重慶市梁平縣人民法院對蔣興泰等5人涉農(nóng)“窩案”作出一審公開宣判，以貪污罪、行賄罪判處被告人蔣興泰、游安富有期徒刑11年6個月，并處沒收財產(chǎn)10萬元；以貪污罪、罪、判處被告人秦小娟有期徒刑11年6個月，并處沒收財產(chǎn)5萬元；以貪污罪判處被告人文華遠有期徒刑10年6個月，并處沒收財產(chǎn)5萬元；以罪、判處被告人田利平有期徒刑3年6個月；追繳被告人蔣興泰違法所得41萬元、游安富違法所得76萬元、文華遠違法所得17萬元、秦小娟違法所得15.9萬元、田利平違法所得4-3萬元，上繳國庫。

篇9

【關(guān)鍵詞】職務(wù)犯罪；初查；效率；技術(shù)偵查

《中華人民共和國刑事訴訟法（修正）》已于2013年1月1日起施行，刑事訴訟法對于職務(wù)犯罪偵查程序規(guī)定的更加嚴格慎密，將查辦職務(wù)犯罪案件的重心推向初查工作，那么初查工作的重要性將更加凸顯。初查的基本任務(wù)是獲取證據(jù)和有關(guān)信息，判明是否認為有犯罪事實需要追究刑事責任，從而決定是否立案。具體地說，初查任務(wù)是明網(wǎng)絡(luò)，抓證據(jù)，辨真?zhèn)?，探動靜，找缺口，儲信息?？偠灾?，初查工作對檢察機關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件起著越來越重要的作用。因此，在辦案實踐之外，筆者嘗試對完善初查工作做幾點淺顯的思考。

一、職務(wù)犯罪初查的傳統(tǒng)模式

在檢察機關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件的實踐中，受“不破不立”、“先破后立”等立案觀念的影響，初查工作的性質(zhì)往往也從“立案前的調(diào)查活動”成為一種異化的立案前“偵查活動”。從辦案實踐來看，職務(wù)犯罪案件初查主要以秘密調(diào)查為主，公開調(diào)查取證的較為少見。在調(diào)查方式上，主要以調(diào)查為主，逐步掌握涉案對象的相關(guān)信息，一般不直接接觸被調(diào)查人。在切入點上，以貪污、受賄及挪用公款案件為例，受賄案件則多以詢問行賄人和關(guān)鍵知情人為突破口，通過直接的言詞證據(jù)獲取可能存在的犯罪事實；貪污、挪用公款案件常常圍繞資金流向、賬目賬冊展開調(diào)查，通過查閱賬目發(fā)現(xiàn)可能存在的犯罪事實。待初查終結(jié)形成初查終結(jié)報告，根據(jù)初查情況決定是否進入立案程序。所以初查程序在查辦職務(wù)犯罪過程中具有舉足輕重的地位，但是，在辦案實踐中，職務(wù)犯罪初查工作存在手段局限、效率不高、取證難度大、處理結(jié)果不規(guī)范等問題，仍需改進和完善。

二、完善職務(wù)犯罪初查制度的途徑

（一）對初查程序進行立法完善

初查概念是我國查辦貪污賄賂案件實踐的產(chǎn)物。國外的初步偵查程序在立法上有明確規(guī)定，并在立案前實施，其目標是作出是否立案的結(jié)論，為后續(xù)偵查的順利開展打下基礎(chǔ)。筆者認為可以在我國的刑事訴訟立法中直接規(guī)定職務(wù)犯罪初查程序，明確初查是職務(wù)犯罪偵查的訴訟起始程序，明確規(guī)定初查權(quán)行使的主體、初查的原則、初查的內(nèi)容、初查的手段、初查的程序及初查的期限等。把初查作為刑事立案前的必經(jīng)程序，使初查和立案有效地銜接起來。為檢察機關(guān)嚴格依法查辦職務(wù)犯罪，及時解決初查證據(jù)的效力問題提供充分有效的法律依據(jù)。

（二）明確初查的任務(wù)和要求，改革現(xiàn)有辦案模式

辦案人員在初查工作中應(yīng)統(tǒng)一對初查的認識。首先，對初查的任務(wù)應(yīng)予以明確，即圍繞貪污賄賂犯罪的犯罪構(gòu)成展開初查工作，避免隨意初查；其次，對于案件線索尤其是多線索的案件，要分工明確、責任到人，對線索進行認真分析，在錯綜復(fù)雜的線索中找尋最容易突破的地方，制定周密的計劃，提高初查效率。刑事訴訟法的修改對職務(wù)犯罪偵查工作的要求越來越高，只有改革現(xiàn)有的辦案模式，及時調(diào)整工作思路，牢固樹立證據(jù)意識和人權(quán)保障意識，切實增強規(guī)范執(zhí)法的意識，才能適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。一是要在初查中把線索成案分析擴大為情報采集分析，以線索為突破口開展立體作業(yè)，盡可能地掌握犯罪嫌疑人活動的信息，通過信息優(yōu)勢來把握偵查博弈的主動權(quán)；二是要力爭把核心證據(jù)固定在立案前，全力突破對犯罪嫌疑人供述的依賴性，逐步形成職務(wù)犯罪案件“零口供”下的偵查模式。三是要轉(zhuǎn)變二人辦案組查辦模式，充分發(fā)揮集團作戰(zhàn)效力，由于案件的可變性和不可預(yù)知性，導(dǎo)致案件的查辦必須要冒一定的風險已成趨勢，那么辦案第一指揮者對案件負責并享有決策權(quán)，減少層次以實現(xiàn)統(tǒng)一調(diào)度；在人員分工上要堅持專業(yè)化，可以建立預(yù)審機制，以內(nèi)審與外調(diào)同步互動為基礎(chǔ)，切實提高短時間內(nèi)連續(xù)、快速作戰(zhàn)的能力。

（三）注重技術(shù)偵查，提高初查科技化

技術(shù)偵查手段是運用現(xiàn)代科技設(shè)備秘密地收集犯罪證據(jù)，是與職務(wù)犯罪日益組織化、智能化、隱蔽化做斗爭的最有力的偵查武器。2013年1月1日施行的《中華人民共和國刑事訴訟法》（修正）第一百四十八條第二款規(guī)定了：“人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行?！币来艘?guī)定，檢察機關(guān)在立案后根據(jù)案件需要可以采取技術(shù)偵查措施，這無疑是個質(zhì)的飛躍，但是并未規(guī)定初查階段可以采取技術(shù)偵查措施，那么在具體的辦案實踐中很可能成為一個盲區(qū)。筆者以為，雖然檢察機關(guān)在初查階段運用技術(shù)偵查手段受到的制約因素很多，但運用秘密跟蹤、電子監(jiān)控、衛(wèi)星定位、秘密錄音錄像、郵件檢查、通話記錄及短信查詢等技術(shù)偵查手段獲取證據(jù)是刑事訴訟法規(guī)定的七種傳統(tǒng)偵查措施所無法比擬的。實踐證明，運用技術(shù)偵查手段在獲取罪證方面是非常有成效的，尤其在《中華人民共和國刑事訴訟法》（修正）施行之后，職務(wù)犯罪初查中使用技術(shù)偵查措施必將成為熱點話題，希望相關(guān)法律法規(guī)司法解釋盡快出臺，將技術(shù)偵查措施引入初查階段。

檢察機關(guān)要充分發(fā)揮職務(wù)犯罪偵查部門的主觀能動性，堅定信心，勇于創(chuàng)新，綜合運用各種初查手段，在實踐中發(fā)展，提高初查效率和職務(wù)犯罪案件的成案率，努力推動初查工作在實踐中向更好的方向發(fā)展。

【參考文獻】

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[5]曹紹銳.檢察機關(guān)職務(wù)犯罪初查存在的問題及思考[J].鄭州航空工業(yè)管理學院學報，2012（2）.

篇10

論文關(guān)鍵詞 巨額財產(chǎn)來源不明 嚴格責任 法定刑

巨額財產(chǎn)，是指國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其合法來源的行為。

一、巨額財產(chǎn)的確立背景及其責任性質(zhì)

我國實行改革開放以后，在司法機關(guān)查處貪污、賄賂及挪用公款等罪過程中，往往所面臨的情況是：發(fā)現(xiàn)犯罪人還擁有與其合法收入相差巨大的財產(chǎn)，犯罪人拒不說明其來源或無法說明其來源，而司法機關(guān)確實也查不出其真實來源，此時司法人員雖有一定把握可推定其為非法所得，但囿于法律所限而無法追究其刑事責任，客觀上造成了一些犯罪分子逃脫了法律制裁。有鑒于此，為了加大反腐敗的力量，巨額財產(chǎn)應(yīng)運而生。

巨額財產(chǎn)在此立法背景下產(chǎn)生，使其責任性質(zhì)也染上了與其他罪名的責任性質(zhì)不同的色彩。概而言之，巨額財產(chǎn)是一個帶有“嚴格責任”色彩的罪名。

二、有關(guān)巨額財產(chǎn)客觀方面的特征分析

對巨額財產(chǎn)之所以有這樣或那樣的爭議，一個重要原因是對于本罪客觀方面的理解不一致，從而引起對本罪主觀方面、客體的特征乃至證明責任的紛爭。因此，要研究巨額財產(chǎn)，首先應(yīng)從其客觀方面的特征進行分析，最重要的一點就是對于巨額財產(chǎn)客觀方面行為形式的理解。何為巨額財產(chǎn)的行為形式，歸納起來主要有以下幾種觀點：

1.不作為說。這也是當前的通說。不作為說認為本罪客觀方面的行為形式是不作為，其客觀方面表現(xiàn)為：國家工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源是合法的。具體可以分解為兩個部分來分析：一是行為人擁有的財產(chǎn)或支出明顯超出合法收入，而且超過部分差額巨大，這是構(gòu)成本罪的前提；二是行為人具有對巨大差額財產(chǎn)拒不說明其來源的合法性的不作為行為。 并且認為不作為的義務(wù)來源是“責令”，即法律規(guī)定國家工作人員負有說明其巨大差額財產(chǎn)的來源合法性的義務(wù)。

2.復(fù)合行為說。該說認為本罪的客觀方面是作為形式的非法獲取巨額財產(chǎn)和表現(xiàn)為不作為形式的拒絕說明巨額財產(chǎn)的來源的雙重行為復(fù)合而成。并認為刑法第395條所規(guī)定的“可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”分別為非法獲取巨額財產(chǎn)與拒絕說明巨額財產(chǎn)來源兩行為的法源根據(jù)。復(fù)合行為的本質(zhì)在于非法獲取巨額財產(chǎn)的先行行為與拒絕說明財產(chǎn)來源的行為有內(nèi)在的、必不可分的因果聯(lián)系，并且先行行為是犯罪行為。

3.持有型犯罪說。持有型犯罪說認為該罪是一種持有型犯罪，其客觀方面是行為人（國家工作人員）持有（或擁有）超過合法收入且來源不明的巨額財產(chǎn)。刑法第395條的第一句已表明了本罪基本要件，后面規(guī)定的“可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的”是工作程序，決非實體上的犯罪構(gòu)成要件，從本質(zhì)上看是多余的。

筆者贊同第三種觀點。本罪“就擁有巨額來源不明財產(chǎn)而言，確實包含有持有的內(nèi)容”， “從刑法條文規(guī)定‘差額部分以非法所得論’來看，本罪并非只是拒不說明或者隱瞞財產(chǎn)來源的行為，更重要的是擁有來源不明的巨額財產(chǎn)”。 本罪應(yīng)為持有型犯罪，其本質(zhì)特征在于行為人持有來源不明的巨額財產(chǎn)。司法機關(guān)“可以責令說明來源，本人不能說明其中來源是合法的”是程序性的條件，而非實體性的條件。如果行為人“說明”財產(chǎn)來源或財產(chǎn)來源被查明，則不構(gòu)成本罪。這里的“說明”僅是行為人為免去此罪之責的辯護行為。在此罪中，刑法評價的是“來源”而不是“說明”?！皝碓础笔恰罢f明”的內(nèi)容也是先于說明而存在的。例如在正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當?shù)臍⑷税讣?，刑法評價的是“殺人”行為。

三、巨額財產(chǎn)其他方面的爭議

（一）巨額財產(chǎn)的主觀方面的特征

關(guān)于巨額財產(chǎn)的主觀方面，因?qū)ζ淇陀^方面行為形式理解不同，而對其主觀方面認識有異。不作為說的論者一般認為本罪是故意，認為本罪“主觀方面是行為人明知自己的財產(chǎn)或支出超過合法的收入，且差額巨大，而故意予以隱瞞，拒不向司法機關(guān)說明”。 復(fù)合行為說認為本罪是雙重罪過，即非法獲取財產(chǎn)的直接故意與拒絕說明財產(chǎn)來源的直接故意。也有的學者認為本罪的主觀方面是故意與過失皆可，因為從一般意義上講，國家工作人員對于自己的收入情況是了解的，但是從辨證的角度講行為人對其差額財產(chǎn)亦可能由于時間久等客觀原因確實不能說明。 我們認為，刑法只規(guī)定了國家工作人員如果不能解釋其超出合法收入的巨額財產(chǎn)的來源即構(gòu)成犯罪，并沒有規(guī)定他是否明知上述財產(chǎn)來源的非法性。認為國家工作人員必然了解自己的財產(chǎn)的性質(zhì)及其來源的觀點，是一種沒有根據(jù)的假設(shè)。即使國家工作人員真的因為某種原因不能解釋，司法機關(guān)也無法鑒別和判斷。只要國家工作人員擁有的巨額財產(chǎn)來源不明，其也未能解釋其不明財產(chǎn)的來源，就可以定罪。

巨額財產(chǎn)作為一種新出現(xiàn)的罪名，我們在上面也討論過其特殊性，即它在責任性質(zhì)上是一種相對的嚴格責任。在此種情況下，主觀上的罪過不是構(gòu)成犯罪和追究刑事責任所必須具有的，起訴方證明被告人主觀罪過的舉證責任得以免除，只須證明行為人的財產(chǎn)或支出明顯超過其合法收入且差額巨大這樣一個事實。而被告可以提出該罪的免責理由，即說明其真實來源或能夠證明由于某種客觀原因被告人不可能知道其財產(chǎn)來源。在此種情況下，可能免除對被告人此罪刑事責任的追究。

（二）巨額財產(chǎn)的法定刑

巨額財產(chǎn)的法定刑采用了相對確定的原則，規(guī)定了一個最高限度的法定刑——有期徒刑五年，即法院在量刑時只能在六個月以上、五年以下的有期徒刑和拘役中對被告人實行刑罰。因此，有的學者認為與其它貪污賄賂罪相比，該罪法定刑規(guī)格太低，成為行為人貪污賄賂下逃避法律，規(guī)避法律的缺口。