摘要：非婚同居關(guān)系是指無配偶雙方當(dāng)事人自愿的、以共同生活為目的的結(jié)合。對非婚同居關(guān)系的內(nèi)容進(jìn)行法律規(guī)制必須先界定其內(nèi)涵，而對其進(jìn)行法律的規(guī)制具有現(xiàn)實(shí)必要性。

關(guān)鍵詞：非婚同居關(guān)系；意思自治；共同生活；法律規(guī)制

隨著市民社會的發(fā)展，私法中的意思自治在婚姻關(guān)系領(lǐng)域擴(kuò)張，人們生活關(guān)系的處理方式變得多元化，非婚同居成為人們自由選擇的生活方式之一。基于對當(dāng)事人自由選擇生活方式的尊重，大陸法系和英美法系的許多國家對非婚同居關(guān)系都給予了一定的法律保護(hù)。而我國對此的法律規(guī)制十分欠缺。文章就非婚同居關(guān)系展開論述，對將非婚同居關(guān)系納入法律的調(diào)整范圍作出建議和參考。

一、非婚同居關(guān)系的定義

非婚同居的概念最早可追溯到羅馬法的姘合制度。姘合制度（concubinatus）即男女以同居為目的的結(jié)合，缺少婚姻的意思（affectiomaritalis）。產(chǎn)生這種姘合的原因是市民法正式婚限制很嚴(yán)，高級官員等的結(jié)婚受到限制，而正式婚的嫁資與婚資對于貧困者也常是不易克服的困難。當(dāng)時，符合姘合制度規(guī)定的結(jié)合不是非法的，被社會所接受。非婚同居在羅馬法后，曾一度被人們所排斥，無論是道德還是法律，都無法容忍。而隨著社會的發(fā)展，人們對于情感與生活方式自由選擇的追求，非婚同居被多數(shù)人所重新接受，許多國家法律設(shè)立了調(diào)整非婚同居關(guān)系的法律制度，并發(fā)展了非婚同居關(guān)系的內(nèi)涵。我國對非婚同居關(guān)系并沒有法律明確的定義，這對于調(diào)整非婚同居的現(xiàn)狀是不利的。

對于現(xiàn)今非婚同居關(guān)系的定義，主要有以下幾種。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，"非婚同居是一男一女在未締結(jié)婚姻的情況下，像夫妻一樣共同生活的事實(shí)狀態(tài)"。此概念將已有配偶的人與他人同居等非法同居的關(guān)系包涵在了非婚同居關(guān)系中。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為非婚同居關(guān)系是指"符合婚姻實(shí)質(zhì)條件的男女結(jié)成共同生活體、但無婚意的結(jié)合。"此觀點(diǎn)將有配偶的人與他人同居等為社會公益所禁止的情況排除在外。在一些國家或地區(qū)立法中，對非婚同居的定義類似于次觀點(diǎn)，如《南澳大利亞事實(shí)伴侶關(guān)系法》中定義事實(shí)伴侶，是一男一女之間象夫妻一樣居住在一起共度真正的家庭生活，盡管他們沒有締結(jié)法律上的婚姻。另一種較為普遍的、適應(yīng)現(xiàn)今社會現(xiàn)象的觀點(diǎn)定義到"非婚同居，指雙方當(dāng)事人只不具備結(jié)婚形式要件的較穩(wěn)定的長期共同生活形式。"此觀點(diǎn)不僅排除了法律和公益所不能容忍的有配偶者與他人同居等非法同居行為，也將同性同居關(guān)系納入了非婚同居關(guān)系的內(nèi)涵之中。在澳大利亞《北部地方事實(shí)伴侶關(guān)系法》中，事實(shí)伴侶是雙方之間沒有締結(jié)婚姻但是卻有著象婚姻一樣的關(guān)系，而且不論雙方是異性還是同性。另外，在法國、德國，均承認(rèn)了同性伴侶關(guān)系并且給予了一定的法律保護(hù)。

【論文關(guān)鍵詞】：非婚同居關(guān)系；意思自治；共同生活；法律規(guī)制

【論文摘要】：非婚同居關(guān)系是指無配偶雙方當(dāng)事人自愿的、以共同生活為目的的結(jié)合。對非婚同居關(guān)系的內(nèi)容進(jìn)行法律規(guī)制必須先界定其內(nèi)涵，而對其進(jìn)行法律的規(guī)制具有現(xiàn)實(shí)必要性。

隨著市民社會的發(fā)展，私法中的意思自治在婚姻關(guān)系領(lǐng)域擴(kuò)張，人們生活關(guān)系的處理方式變得多元化，非婚同居成為人們自由選擇的生活方式之一。基于對當(dāng)事人自由選擇生活方式的尊重，大陸法系和英美法系的許多國家對非婚同居關(guān)系都給予了一定的法律保護(hù)。而我國對此的法律規(guī)制十分欠缺。文章就非婚同居關(guān)系展開論述，對將非婚同居關(guān)系納入法律的調(diào)整范圍作出建議和參考。

一、非婚同居關(guān)系的定義

非婚同居的概念最早可追溯到羅馬法的姘合制度。姘合制度（concubinatus）即男女以同居為目的的結(jié)合，缺少婚姻的意思（affectiomaritalis）。產(chǎn)生這種姘合的原因是市民法正式婚限制很嚴(yán)，高級官員等的結(jié)婚受到限制，而正式婚的嫁資與婚資對于貧困者也常是不易克服的困難。當(dāng)時，符合姘合制度規(guī)定的結(jié)合不是非法的，被社會所接受。非婚同居在羅馬法后，曾一度被人們所排斥，無論是道德還是法律，都無法容忍。而隨著社會的發(fā)展，人們對于情感與生活方式自由選擇的追求，非婚同居被多數(shù)人所重新接受，許多國家法律設(shè)立了調(diào)整非婚同居關(guān)系的法律制度，并發(fā)展了非婚同居關(guān)系的內(nèi)涵。我國對非婚同居關(guān)系并沒有法律明確的定義，這對于調(diào)整非婚同居的現(xiàn)狀是不利的。

對于現(xiàn)今非婚同居關(guān)系的定義，主要有以下幾種。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，"非婚同居是一男一女在未締結(jié)婚姻的情況下，像夫妻一樣共同生活的事實(shí)狀態(tài)"。此概念將已有配偶的人與他人同居等非法同居的關(guān)系包涵在了非婚同居關(guān)系中。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為非婚同居關(guān)系是指"符合婚姻實(shí)質(zhì)條件的男女結(jié)成共同生活體、但無婚意的結(jié)合。"此觀點(diǎn)將有配偶的人與他人同居等為社會公益所禁止的情況排除在外。在一些國家或地區(qū)立法中，對非婚同居的定義類似于次觀點(diǎn)，如《南澳大利亞事實(shí)伴侶關(guān)系法》中定義事實(shí)伴侶，是一男一女之間象夫妻一樣居住在一起共度真正的家庭生活，盡管他們沒有締結(jié)法律上的婚姻。另一種較為普遍的、適應(yīng)現(xiàn)今社會現(xiàn)象的觀點(diǎn)定義到"非婚同居，指雙方當(dāng)事人只不具備結(jié)婚形式要件的較穩(wěn)定的長期共同生活形式。"此觀點(diǎn)不僅排除了法律和公益所不能容忍的有配偶者與他人同居等非法同居行為，也將同性同居關(guān)系納入了非婚同居關(guān)系的內(nèi)涵之中。在澳大利亞《北部地方事實(shí)伴侶關(guān)系法》中，事實(shí)伴侶是雙方之間沒有締結(jié)婚姻但是卻有著象婚姻一樣的關(guān)系，而且不論雙方是異性還是同性。另外，在法國、德國，均承認(rèn)了同性伴侶關(guān)系并且給予了一定的法律保護(hù)。

摘要:自古以來，非婚同居都長期受到社會的抑制和法律的禁止。近年來，非婚同居的現(xiàn)象都在不斷遞增，儼然成為了無法回避的客觀事實(shí)，雖然我國的規(guī)范性文件沒有禁止非婚同居，但是，相關(guān)的立法趨向于空白，現(xiàn)有的許多司法解釋都主要集中在符合事實(shí)婚姻狀態(tài)下的非婚同居，因此都具有比較明顯的局限性。本文通過對當(dāng)今社會的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)和國內(nèi)外對非婚同居法律規(guī)制進(jìn)行對比分析，對于我國非婚同居的立法規(guī)制等現(xiàn)實(shí)情況提出了一些思考和建議。

關(guān)鍵詞:非婚同居;法律規(guī)制;立法研究

一、非婚同居的界定與釋義

(一)非婚同居的界定。概念是解決法律問題必不可少的工具。在我國婚姻法體系下存在“同居”一詞的定義，但是對于“非婚同居”的定義卻趨于空白，因此研究非婚同居的基礎(chǔ)是要較為準(zhǔn)確和清晰地界定“非婚同居”一詞。首先，“非婚”是指雙方不存在婚姻狀態(tài)，而“不存在婚姻狀態(tài)”又指未婚，也包括離婚以及喪偶。從廣義的文義解釋上來看:“非婚”是指不滿足法定的結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件或者形式要件的兩性關(guān)系的結(jié)合狀態(tài)。其次，“同居”是指雙方在同一處居住共同生活，但是居所應(yīng)該是比較固定的居住場所，因此，僅是偶爾地租用酒店等發(fā)生性關(guān)系，并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上的同居，故“非婚同居”具有一定的持續(xù)性、穩(wěn)定性以及長期性等特征。(二)非婚同居的釋義。綜上所述，對于“非婚同居”一詞，可以作出如下釋義:非婚同居是指成年的男女雙方，在不存在婚姻障礙的前提下未辦理結(jié)婚登記手續(xù)，但基于男女二人的意愿而在同一處居住并共同生活的事實(shí)狀態(tài)。

二、我國非婚同居現(xiàn)狀分析

(一)非婚同居的分類。以當(dāng)事人同居時候的年齡作為劃分依據(jù)，則非婚同居可以分為年輕性非婚同居和老年性非婚同居。年輕性非婚同居者多為遠(yuǎn)離家鄉(xiāng)，生理成熟而婚姻無期的男女青年;而老年性非婚同居者多為已無配偶而搭伴養(yǎng)老的老年人。以當(dāng)事人同居時候有無婚史作為劃分依據(jù)，則非婚同居可以分為有婚史同居和無婚史同居。無婚史同居者多為無獨(dú)立經(jīng)濟(jì)來源的大學(xué)生，有婚史同居者多為離異者。(二)我國非婚同居現(xiàn)狀解析。從非婚同居的概念以及非婚同居的分類等較為明確了我國目前非婚同居的法律狀態(tài)，我國在固守結(jié)婚登記制度的同時，對事實(shí)婚姻持有的是搖擺不定的態(tài)度，因此我國目前對于非婚同居的法律規(guī)定是趨于空白狀態(tài)，故為實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一規(guī)制非婚同居關(guān)系的重要目標(biāo)，有必要專項(xiàng)立法更多關(guān)于非婚同居的規(guī)制。

本文作者：李玉潮工作單位：沈陽師范大學(xué)法學(xué)院

一、非婚同居是一種新型婚姻家庭爭議

非婚同居現(xiàn)象現(xiàn)在漸成潮流，不僅追求時尚的年輕人選擇同居，老年人也將同居視為養(yǎng)老的一種既方便又可行的方式。國家和社會對同居的態(tài)度也越來越寬容。但是，同居不是兩性結(jié)合的法定方式，國家對同居關(guān)系不予保護(hù)。這樣大量的兩性結(jié)合關(guān)系游離于法律調(diào)整之外，同居中的弱勢群體的利益得不到法律保障。自然條件和社會經(jīng)濟(jì)條件，決定了同居中的弱勢群體大多數(shù)是婦女和兒童。非婚同居現(xiàn)象對婦女兒童的權(quán)益保障提出了新的要求，產(chǎn)生了新型婚姻家庭爭議，處理不當(dāng)將威脅社會的和諧與穩(wěn)定。非婚同居應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：第一，雙方應(yīng)完全具備婚姻的實(shí)質(zhì)要件，即當(dāng)事人無配偶、同居雙方完全自愿、達(dá)到法定婚齡、雙方無禁止結(jié)婚的疾病、無禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系。第二，共同生活具有公開性，即同居關(guān)系被周圍的群眾所知曉。第三，共同生活具有相對的持續(xù)性和穩(wěn)定性即達(dá)到一定的期限，有相對固定的住所。當(dāng)前，由非婚同居引發(fā)的糾紛多不勝數(shù)，沒有婚姻的束縛，男女雙方是自由了許多，但是意想不到的麻煩也添了許多。戀愛期間、同居期間引發(fā)的財產(chǎn)糾紛、同居關(guān)系財產(chǎn)糾紛、子女撫養(yǎng)糾紛等各類糾紛逐漸走進(jìn)了人們的視野。然而，婚姻關(guān)系的締結(jié)有明確的法定程序，如不依法辦理結(jié)婚手續(xù)，便談不上法律認(rèn)可的有效婚姻，更得不到法律保護(hù)。所以一旦出現(xiàn)問題，受到傷害的只可能是男女雙方。

二、我國應(yīng)針對非婚同居作出制度回應(yīng)

因?yàn)橥又械娜鮿萑后w的利益缺乏法律保障，很多強(qiáng)勢群體利用同居來規(guī)避婚姻中的法定義務(wù)。這在老年人同居中體現(xiàn)得最為明顯，很多弱勢老年同居者的實(shí)際地位不過是同床保姆。同居是一種長期的共同生活關(guān)系，同居雙方為了共同生活顯然會有時間、精力、金錢方面的付出。并且由于男女雙方社會分工的差異及男性在經(jīng)濟(jì)上的主導(dǎo)地位，女性在同居生活的貢獻(xiàn)用貨幣進(jìn)行衡量時，往往價值不高，甚至為零。非婚同居雖然具有合理性，但由于其處于自然狀態(tài)，難免被強(qiáng)勢群體所利用，作為規(guī)避婚姻中的法定義務(wù)的手段，獲取不當(dāng)利益。而我國法律在此方面，幾乎是一片空白。對以夫妻名義同居的行為，2001年新《婚姻法》頒布前，司法實(shí)踐都以1994年2月1日為界，之前符合事實(shí)婚姻條件的認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系，之后出現(xiàn)的則一律按非婚同居關(guān)系對待。2003年12月25日公布的婚姻法司法解釋明確規(guī)定：“當(dāng)事人起訴請求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理”。

三、非婚同居中弱勢群體的法律保護(hù)

摘要：伴隨著社會經(jīng)濟(jì)水平的提高，以及人們觀念的開放，原本一些令人難以接受的事物慢慢的被具有前衛(wèi)意識的在校大學(xué)生所接受并嘗試，典型的例子就是在校大學(xué)生群體當(dāng)中有非婚同居現(xiàn)象，這屬于高校中的亞文化。像校園里面的青年亞文化、同性戀亞文化一樣，也應(yīng)該受到關(guān)注和研究，保障涉及人群的合法利益。

關(guān)鍵詞：大學(xué)生;亞文化;非婚同居

伴隨著社會經(jīng)濟(jì)水平的提高，以及人們觀念的開放，原本一些令人難以接受的事物慢慢的被具有前衛(wèi)意識的在校大學(xué)生所接受并嘗試，典型的例子就是在校大學(xué)生群體當(dāng)中有非婚同居現(xiàn)象，這屬于高校中的亞文化。像校園里面的青年亞文化、同性戀亞文化一樣，也應(yīng)該受到關(guān)注和研究，保障涉及人群的合法利益。由于在校大學(xué)生他們特殊的身份和所處的環(huán)境，很多人都沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)能力，經(jīng)濟(jì)來源大多數(shù)都是靠父母及家里的供給，這決定了這種非婚同居的不穩(wěn)定性以及可能帶來的后果的復(fù)雜性。

一、高校大學(xué)生非婚同居的現(xiàn)象

（一）非婚同居的定義

非婚同居具有廣義和狹義的界定之分，本文主要討論的是狹義概念的非婚同居，即無配偶的男女雙方，在沒有完成履行結(jié)婚登記手續(xù)的情況下，以性關(guān)系為紐帶的自愿在一起共同生活的狀態(tài)。而就在校大學(xué)生來說，他們的非婚同居，理由各異形式多樣，有戀愛型同居，有試婚型同居，有異地戀的間斷型同居，有陪伴型同居，甚至還有與校外人員同居。他們同居具有的共同特點(diǎn)是雙方之間沒有形成受保護(hù)的法律關(guān)系，他們的關(guān)系具有不確定性，對于一些后果也沒有法律上的保障。這種非婚同居的生活狀態(tài)是基于現(xiàn)實(shí)的考慮，在可以接受的低廉的成本之下就可以滿足自身的需要，同時也反映了高校的婚育觀教育以及后勤服務(wù)的發(fā)展沒有跟上。

本文作者：袁翠清楊興香工作單位：山西大同大學(xué)政法學(xué)院

一、問題的產(chǎn)生

經(jīng)濟(jì)發(fā)展及由此形成的特定社會結(jié)構(gòu)，再加上女權(quán)主義的作用，使非婚同居作為一個倫理、社會及法律問題顯現(xiàn)于世。非婚同居先是成為西方人關(guān)注的焦點(diǎn)問題，近年來在我國也被越來越多的人關(guān)注。非婚同居在中國不僅表明非婚性行為事實(shí)的存在，還反映了原有民族文化、引進(jìn)移植的西方法律及現(xiàn)有社會制度結(jié)構(gòu)之間的相互作用及沖突。改革開放引起社會結(jié)構(gòu)的變化，也使我國與世界各國的對外交往不斷擴(kuò)大，使人們可能獲得更多、更豐富的世界信息，也有了更大的選擇空間，權(quán)利主體意識逐漸加強(qiáng)，即在不侵犯別人選擇空間的基礎(chǔ)上，主體可以自主選擇，如:女性認(rèn)識到性生活對自己的意義，而對于丈夫和婚姻的意義則是次要追求價值。這種變化從根本上改變了家庭內(nèi)部關(guān)系及家庭的社會地位，使我國當(dāng)代的婚姻家庭觀及婚姻家庭法律體系都面臨著不同程度的挑戰(zhàn)。過去，由于所處社會結(jié)構(gòu)、制度及文化環(huán)境不同，中國婦女不可能像西方婦女那樣對性別和性有一個全方位的理解，因而女性問題的改革，從來都是只改制度而不涉及深層的理念。但女權(quán)主義的傳入，使中國婦女反思自己的主體地位，重新審視自己的主體意識。女性自身變化的同時必然引起家庭及社會的變化，必然導(dǎo)致規(guī)范新式行為和秩序的規(guī)則的出現(xiàn)?；橐鲎杂勺鳛橐环N法定的權(quán)利，賦予當(dāng)事人在不干涉和強(qiáng)制他人婚姻的前提下，自主決定自己的婚姻。婚姻自由是我國婚姻法的一項(xiàng)重要原則，也是憲法賦予公民的基本權(quán)利。婚姻自由的口號是社會發(fā)展到一定階段才提出來的?，F(xiàn)代意義上的婚姻自由是在資產(chǎn)階級反對封建制度的斗爭中產(chǎn)生的。1791年《法國憲法》明確指出“:法律視婚姻僅為民事契約?！?804年《法國民法典》規(guī)定“:未經(jīng)合意不得成立婚姻?！边@些規(guī)定把傳統(tǒng)觀念視為“神作之合”的婚姻從宗教勢力的束縛下解放出來，通過共諾婚的形式，肯定了婚姻自由的原則。自此以后，這一原則相繼為資本主義各國親屬法所確認(rèn)，無疑具有重大的歷史意義。資本主義制度下的婚姻一般不再具有包辦強(qiáng)迫的性質(zhì)，在階級內(nèi)部或社會地位相當(dāng)?shù)碾A層中，當(dāng)事人在婚姻問題上確實(shí)享有較大的選擇自由。但是，在資本主義制度下，婚姻關(guān)系仍然無法擺脫私有制的影響。資產(chǎn)階級的婚姻自由不可避免地帶有一定的虛偽性和不徹底性。首先，資產(chǎn)階級的婚姻自由是契約自由的特殊形式，它從本質(zhì)上反映了商品交換的自由。在資本主義社會中，商品貨幣關(guān)系支配一切，這種狀況對婚姻具有不可低估的影響，婚姻的締結(jié)正是為了追求基于契約而產(chǎn)生的利益。盡管在資產(chǎn)階級中追求婚姻自由的也不乏其人，但大多數(shù)婚姻關(guān)系仍然滲透著財產(chǎn)關(guān)系的影響。其次，資產(chǎn)階級的婚姻自由往往導(dǎo)致對婚姻自由的濫用。在許多發(fā)達(dá)的資本主義國家，婚姻關(guān)系很不穩(wěn)定，非婚同居相當(dāng)普遍，離婚率大幅度上升。一些人企圖用性自由去取代婚姻自由，否定婚姻關(guān)系嚴(yán)肅的倫理性質(zhì)。在社會主義制度下，由于生產(chǎn)資料公有制的建立和兩性社會地位的深刻變化，為男女實(shí)現(xiàn)真正的婚姻自由開辟了廣闊的道路。我國現(xiàn)在正處于社會主義的初級階段，雖然已為實(shí)現(xiàn)婚姻自由提供了基本條件，但這方面還有許多尚待完成的任務(wù)。社會主義是由低級階段向高級階段前進(jìn)的，婚姻自由也有一個不斷擴(kuò)大、不斷發(fā)展的過程。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定婚姻家庭制度，但婚姻家庭制度對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)又有反作用。婚姻家庭制度既然是一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，那么它也和其他上層建筑一樣，能動地反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并通過經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對生產(chǎn)力的發(fā)展發(fā)揮各種影響作用。歷史證明，凡是維護(hù)舊的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、阻礙生產(chǎn)力發(fā)展的婚姻家庭制度都是落后、衰敗的，注定要消亡;而拉動與鞏固新的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、推動生產(chǎn)力發(fā)展的婚姻家庭制度則是文明、進(jìn)步、符合歷史發(fā)展潮流的，必定會成長壯大。我們在肯定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對婚姻家庭制度的決定作用時，也不可忽視婚姻家庭制度對經(jīng)濟(jì)制度的反作用力，并以此作為評價特定社會婚姻家庭制度的終極標(biāo)準(zhǔn)。

二、非婚同居現(xiàn)象的發(fā)展

社會主義國家的建立和發(fā)展為婚姻家庭制度的發(fā)展注入了新的活力，而現(xiàn)代社會的多元化也帶來了婚姻家庭制度特別是婚姻觀念的多元化。一方面，世界各國已經(jīng)建立了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護(hù)婦女和兒童利益的婚姻制度。文明、健康、民主的婚姻家庭制度成為發(fā)展的主流。但另一方面，對婚姻的個性化理解、個人主義的膨脹以及科學(xué)技術(shù)的發(fā)展等都對現(xiàn)存的婚姻制度提出了新的挑戰(zhàn)。未婚先孕、非婚同居、離婚率大幅上漲、人工生育子女的地位、空巢家庭……凡此種種，都是人類社會需要面對和解決的問題，而這些問題在我國也或多或少地存在。實(shí)踐證明，社會主義婚姻家庭制度建立以后，有一個逐步完善的過程。特別是社會主義初級階段，一方面，婚姻家庭領(lǐng)域還不可避免地存在著封建主義的舊思想、舊傳統(tǒng)，另一方面，資產(chǎn)階級自由化思想的影響也不可忽視。在自由化、個性化影響下產(chǎn)生的種種新的婚姻家庭觀中，特別值得關(guān)注的是非婚同居問題。近年來，隨著經(jīng)濟(jì)及社會的不斷發(fā)展，非婚同居現(xiàn)象在我國普遍存在于青年人及老年人中，成為游離于法定婚姻之外的一種兩性結(jié)合方式。非婚同居是指沒有配偶的男女，沒有辦理結(jié)婚登記而同居生活，它包括了事實(shí)婚姻。1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》實(shí)行之后，以夫妻名義同居生活的男女，如果沒有補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)，則不再承認(rèn)其婚姻的效力，因此，將1994年2月1日以后出現(xiàn)的無配偶男女同居，稱為非婚同居，不再使用“事實(shí)婚姻”一詞。非婚同居關(guān)系的構(gòu)成要件有三:(1)欠缺結(jié)婚法定形式要件。(2)同居關(guān)系的男女或者以夫妻名義，或者不以夫妻名義。(3)男女雙方公開同居生活。我國傳統(tǒng)的婚姻家庭觀正面臨著挑戰(zhàn)，非婚同居作為一種新的婚姻及家庭形式正朝著蔓延的趨勢發(fā)展，而我國現(xiàn)行法律在調(diào)整此種新現(xiàn)象時的欠缺，帶來了許多社會及法律問題。第一，非婚同居現(xiàn)象大量增加的趨勢，使一些西方國家開始改變其傳統(tǒng)的做法，對非婚同居進(jìn)行法律上的調(diào)整。而我國法律尚未明確解釋非婚同居關(guān)系，也未界定其內(nèi)涵與外延。第二，非婚同居者所生子女為非婚生子女，我國法律沒有相關(guān)制度調(diào)節(jié)非婚生子女同其生父母之間的關(guān)系，這樣極大地危害了非婚生子女的人身及財產(chǎn)利益。第三，非婚同居與婚姻關(guān)系的效力不完全相同，婚姻關(guān)系的效力不僅包括夫妻間的各種財產(chǎn)關(guān)系，而且還包括夫妻間的各種人身關(guān)系，而非婚同居配偶間的關(guān)系主要是財產(chǎn)關(guān)系，雙方幾乎不享有人身方面的權(quán)益，但我國法律未規(guī)定非婚配偶雙方的個人利益和財產(chǎn)利益及相互關(guān)系的問題，在實(shí)踐中引起了許多糾紛。第四，非婚同居與婚姻關(guān)系不同，其間接效力指非婚同居作為一個穩(wěn)定的生活共同體，基于一定事由的發(fā)生而與第三人之間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國法律沒有明確規(guī)定在第三人剝奪非婚同居配偶的生命時，另一方如何提起侵權(quán)損害賠償訴訟等問題，給實(shí)踐司法工作帶來了極大的不便。因此，在非婚同居日益被人們自愿選擇的今天，越來越多的糾紛發(fā)生在同居當(dāng)事人之間，如不及時加以解決，會給社會帶來不安定的消極因素，因此，我國法律有必要借鑒兩大法系國家關(guān)于非婚同居的相關(guān)法律法規(guī)，制定符合中國國情的非婚同居法律制度。

三、設(shè)立非婚同居法律制度之法理學(xué)探討

摘要：在我國的民事法律中，婚姻家庭法是一部具有本土性與習(xí)俗性的法律，但在我國婚姻家庭立法中，卻一直對這一特性重視不夠。由于“習(xí)俗性”伴隨著人們婚姻家庭生活的始終，并影響著人們的行為方式，當(dāng)引發(fā)糾紛訴諸法院時，在法無規(guī)定或法律規(guī)定與習(xí)俗不相協(xié)調(diào)的情況下，司法裁判無法回避對民間習(xí)慣的引用或遵循。當(dāng)此民法典編纂之際，在婚姻家庭編的制定過程中，應(yīng)該認(rèn)真對待婚姻家庭中的習(xí)慣問題，對在司法實(shí)務(wù)中已通過司法政策和解釋得到認(rèn)可的一些民間習(xí)慣，如婚約及彩禮的返還問題、事實(shí)婚姻與同居問題、子女的姓氏選擇問題等，應(yīng)通過立法的方式將其規(guī)范化，以引導(dǎo)和規(guī)范人們的行為，增加法律應(yīng)對復(fù)雜現(xiàn)實(shí)生活的能力。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣；婚約及彩禮的返還；事實(shí)婚姻與非婚同居；子女的姓氏選擇

《中華人民共和國民法典總則》（以下簡稱為民法典總則）第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！痹摋l規(guī)定首次以法律條文的形式確認(rèn)了“從習(xí)慣”是民法的法源，可以作為人民法院裁判的依據(jù)。在我國的民事法律中，婚姻家庭法是一部具有本土性與習(xí)俗性的法律。因?yàn)椤坝H屬法多為各法律體系所固有，夫妻親子之自然屬性，莫不受其社會環(huán)境、風(fēng)俗、人情之影響，各有其傳統(tǒng)，故親屬間之法律關(guān)系，多隨習(xí)俗而移轉(zhuǎn)，其與‘國情’不合之規(guī)定，鮮能發(fā)揮其效用”。[1]5但在我國婚姻家庭立法中，卻一直對這一特性重視不夠，除了1950年的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱為婚姻法）中有一條文帶有“從習(xí)慣”的用語①外，在隨后頒布的1980年的婚姻法和2001年的現(xiàn)行婚姻法中，都未曾再出現(xiàn)過“從習(xí)慣”的用語。但由于“習(xí)俗性”伴隨著人們婚姻家庭生活的始終，并影響著人們的行為方式（如，在全國各地普遍存在的結(jié)婚前舉行訂婚儀式并支付彩禮；在一些地區(qū)相比于到婚姻機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記并領(lǐng)取結(jié)婚證的行為，人們更重視婚禮儀式的舉行等），當(dāng)引發(fā)糾紛訴諸法院時，在法無規(guī)定或法律規(guī)定與習(xí)俗不相協(xié)調(diào)的情況下，司法裁判無法回避對民間習(xí)慣的引用或遵循，為了使法院的裁判處理有據(jù)，最高人民法院也不得不通過各種司法政策和解釋來應(yīng)對這些問題。當(dāng)此民法典編纂之際，婚姻家庭法將最終回歸民法，作為獨(dú)立一編規(guī)定于其中。在婚姻家庭編的制定過程中，是到了該認(rèn)真對待婚姻家庭中的習(xí)慣問題的時候了。

一、婚姻家庭習(xí)慣在我國立法和司法實(shí)務(wù)中的存在現(xiàn)狀：司法先行而立法滯后

作為人們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠?，婚姻家庭生活與習(xí)慣相伴而行，而我國有關(guān)婚姻家庭的立法，在制定之時即存在對國外的立法經(jīng)驗(yàn)借鑒得多，對本土資源重視不夠，加之立法時理想化色彩過于深厚，民間存在的習(xí)慣僅作為需要改造的陋習(xí)的狀況，相關(guān)規(guī)定或者與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，或者缺乏明確規(guī)定，使司法實(shí)務(wù)不得不通過各種解答、復(fù)函、批復(fù)、貫徹執(zhí)行民事政策的意見等司法政策和司法解釋來解決相關(guān)問題。而縱觀最高人民法院、司法部等部門做出的各種解決之策中，都涉及對習(xí)慣的運(yùn)用，要求法院在處理相關(guān)事務(wù)時對當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣加以尊重。歸納之，主要涉及以下方面：其一，結(jié)婚問題。如《中央人民政府司法部關(guān)于回漢及外僑婚姻問題的批復(fù)》（批復(fù)山東省人民法院）：“關(guān)于回漢結(jié)婚問題，根據(jù)法制委員會意見，應(yīng)按民族政策基本精神處理，尊重少數(shù)民族習(xí)慣，……但如因民族的風(fēng)俗習(xí)慣或教規(guī)關(guān)系，不準(zhǔn)與外族通婚時，應(yīng)本個人利益服從整體利益的原則，說服男女雙方當(dāng)事人尊重民族習(xí)俗，不要勉強(qiáng)結(jié)合以免引起群眾反感及民族糾紛。”《最高人民法院關(guān)于表叔與表侄女結(jié)婚問題的復(fù)函》（1957年1月8日，法研字第506號）：“表叔與表侄女是五代內(nèi)輩分不同的旁系血親，習(xí)慣上是不結(jié)婚的?！逼涠?，婚姻家庭關(guān)系問題。除子女姓氏問題強(qiáng)調(diào)從習(xí)慣外，還涉及收養(yǎng)契約、不同民族婚后所生子女應(yīng)屬何族的問題等多方面內(nèi)容。如《最高人民法院關(guān)于收養(yǎng)關(guān)系諸問題的幾點(diǎn)意見（發(fā)東北分院）》：“（一）收養(yǎng)契約雖為養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的契約，但幼年子女的生父母亦可與收養(yǎng)的父母成立契約，將子女交其收養(yǎng)。只要不妨礙子女利益，在習(xí)慣上（如近親輩分）又無妨礙，即應(yīng)認(rèn)為是合法的契約?！薄吨腥A人民共和國司法部關(guān)于不同民族男女結(jié)婚后所生子女應(yīng)屬何族的問題的復(fù)函》（1953年6月15日，司普字第26／829號）：“關(guān)于不同民族結(jié)婚后所生子女應(yīng)屬何族的問題，經(jīng)與民族事務(wù)委員會聯(lián)系，我們認(rèn)為此種問題應(yīng)根據(jù)群眾一般習(xí)慣決定，在子女長大后，所屬民族，應(yīng)聽其自行選擇?！逼淙?，離婚問題。這主要體現(xiàn)在最高人民法院歷年所做出的關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見和相關(guān)司法解釋對事實(shí)婚姻的認(rèn)定與保護(hù)的相關(guān)政策及解釋。

二、司法政策和解釋對習(xí)慣的認(rèn)可

我們已經(jīng)進(jìn)入到老齡化社會，老年人的再婚受到社會普遍的關(guān)注。老干部作為老年人的特殊群體，由于其年齡偏大、社會地位較高、經(jīng)濟(jì)條件寬裕、醫(yī)療待遇好、子女家庭條件也相對富足等諸多特點(diǎn)，使得老干部再婚更加容易和頻繁，再婚帶來的問題也較多，自然引起的關(guān)注就更多。這就意味著老年人、老干部再婚的問題，已不僅僅是個別家庭、個別社區(qū)所需要深入思考解決的問題，而是一個需要全社會關(guān)注的問題，更是基層老干部工作部門深化親情服務(wù)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)發(fā)展的重要課題。今年5月下旬到7月底，區(qū)委老干部局以開展“問計于老干部、問需于老干部、問政于老干部”為內(nèi)容的“三問”活動為契機(jī)，組織專門人員，以入戶走訪、問卷調(diào)查、座談、個案矛盾調(diào)解等形式，就服務(wù)管理的603名老干部婚姻問題進(jìn)行了深入調(diào)查研究，掌握了老干部婚姻現(xiàn)狀、再婚情況、存在問題等，對老干部再婚給老干部家庭、社會以及老干部工作帶來的服務(wù)、管理等一系列問題提出了建議和思考。

一、老干部再婚現(xiàn)狀及特點(diǎn)

區(qū)總?cè)丝?4萬人，截至去年底，全區(qū)60歲以上的老人7.68萬人，占全區(qū)總?cè)丝诘?2%，其中，市區(qū)空巢老人600多人。目前，全區(qū)老年人口每年以近3%的速度增長，人口老齡化形勢十分嚴(yán)峻。區(qū)直接管理的老干部603人，其中男性536人，女性67人，老干部數(shù)量每年正以3%的速度遞減。正是在全區(qū)老年人口增長與老干部數(shù)量負(fù)增長的交錯中，老干部再婚特點(diǎn)顯得更加突出。

（一）老干部再婚以喪偶再婚居多。在603名老干部婚姻狀況中，原配婚姻占到45%，再婚婚姻占到46%，獨(dú)居僅占9%，再婚率高于初婚率是老干部婚姻的顯著特點(diǎn)。所有再婚老干部當(dāng)中，再婚婚齡最長的26年，再婚年齡最大的83歲，再婚次數(shù)最多的達(dá)到6次。再婚老干部79%屬于喪偶再婚。

(二)老干部再婚比重男性大于女性。在喪偶老干部中，男性老干部再婚人數(shù)占到79%，女性不到10%。這說明女性老干部壽命高于男性，女性老干部喪偶后，由于年齡關(guān)系再婚很困難。從喪偶要求再婚老人的家庭看，大部分都有子女(無子女的老人只占8.8%)，而且均為男性。

（三）老干部再婚以“找伴型”為主。再婚老干部當(dāng)中，由于缺乏生活自理的能力，喪偶后覺得過日子處處難，為了能維持正常的生活，迫切需要找一個配偶，這種類型的占26.5%；部分男性老干部，身體仍然比較健康，物質(zhì)生活已心滿意足，但感到精神生活空虛。用他們的話說：“現(xiàn)在一切挺好，只欠精神支柱。”想找個稱心如意的老伴共度幸福晚年的占42.8%。

新《婚姻法》第十二條分別從四個方面規(guī)定了婚姻無效的法律后果，其中有一些值得探討的問題，現(xiàn)分述如下：

（一）無效婚姻或可撤銷婚姻的溯及力問題

《婚姻法》第十二條規(guī)定：“無效或被撤銷的婚姻，自始無效?！睂Υ?，筆者有不同的見解，即自始無效婚姻與可撤銷婚姻的法律后果應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。如前所述，自始無效婚因嚴(yán)重違背社會公益要件，違反社會的公共秩序與善良風(fēng)俗，應(yīng)當(dāng)自始無效，有溯及力。而可撤銷婚姻只是一般性地違背社會的私益要件，違法程度不是很嚴(yán)重。應(yīng)從被宣告撤銷之日起無效，即宣告撤銷之前婚姻還是有效的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)或人民法院的撤銷宣告無溯及力。在當(dāng)今一些采取婚姻無效與可撤銷雙軌制的國家及地區(qū)，關(guān)于婚姻無效與可撤銷的法律后果，也是如此分別規(guī)定的，這樣也顯得更為科學(xué)、合理。

（二）當(dāng)事人是否具有夫妻關(guān)系

《婚姻法》第十二條簡單地規(guī)定：“當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)?！迸c第一點(diǎn)相同，由于自始無效婚與可撤銷婚的溯及力不同，自始無效婚溯及既往，當(dāng)事人當(dāng)然不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)；但可撤銷婚姻無溯及力，在被宣告撤銷之前，婚姻關(guān)系是有效的，因而在宣告撤銷之前，當(dāng)事人之間的夫妻關(guān)系也應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可，具有夫妻間的權(quán)利和義務(wù)。

（三）當(dāng)事人之間的財產(chǎn)關(guān)系

多年來，我縣人口和計劃生育工作成績顯著，低生育水平持續(xù)穩(wěn)定，出生人口素質(zhì)逐年提高，為我縣經(jīng)濟(jì)社會又好又快發(fā)展提供了寬松的人口環(huán)境，連續(xù)14年與市政府兌現(xiàn)人口計生目標(biāo)管理責(zé)任狀。

近兩年來，我縣早非婚生育現(xiàn)象有蔓延勢頭，據(jù)人口計生部門統(tǒng)計，2009年至2010年，我縣違法生育案件中，早非婚違法生育案件占90%。2011年，我省實(shí)施了人口和計劃生育目標(biāo)考核評估體系改革，將早非婚違法生育作為違法生育統(tǒng)計考核評估指標(biāo)，計算當(dāng)?shù)赜媱澤?。目前，我縣個別鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村屯孕前管理水平落后，群眾觀念陳舊，早非婚現(xiàn)象嚴(yán)重，這些不利因素將直接影響我縣低生育水平的持續(xù)穩(wěn)定，制約我縣人口和計劃生育工作的健康發(fā)展。

各鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、各有關(guān)部門要從穩(wěn)定低生育水平，提高出生人口素質(zhì)的大局出發(fā)，加強(qiáng)對早非婚工作的管控工作力度，不斷完善措施，強(qiáng)化監(jiān)督檢查，多措并舉，標(biāo)本兼治，加強(qiáng)早非婚生育治理，消除違法生育隱患，確保我縣人口和計劃生育工作健康可持續(xù)發(fā)展。

一、擴(kuò)大宣傳、強(qiáng)化引導(dǎo)。

一要充分利用廣播、電視等媒介及宣傳欄、宣傳車、宣傳單、標(biāo)語等宣傳手段，大力宣傳人口和計劃生育政策及相關(guān)法律法規(guī)，做到家喻戶曉，人人皆知，使廣大群眾真正掌握國家政策，了解違反生育政策應(yīng)承擔(dān)的法律后果。二要積極組織黨員干部，采取入戶上門的形式，面對面地對未婚青年進(jìn)行新型生育觀念的教育，消除“早生孩子早得濟(jì)”的陳舊生育觀念。使他們真正懂得過早生育對產(chǎn)婦身體帶來的危害，容易造成新生嬰兒的先天畸形，給家庭、社會帶來的沉重負(fù)擔(dān)，給孩子帶來一生的傷害。三要充分利用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、街道）、村（社區(qū)）兩級人口學(xué)校，針對80后、90后未婚青年思維活躍、思想開放，婚姻觀出現(xiàn)偏差，道德觀缺失的現(xiàn)實(shí)，定期舉辦培訓(xùn)班，加強(qiáng)人生觀、世界觀、價值觀、婚姻觀的教育，幫助他們樹立正確的道德觀和強(qiáng)烈的責(zé)任感。四要組織人口計生工作人員深入村居、學(xué)校、廠礦、企業(yè)，舉辦形式多樣的宣傳咨詢活動，為未婚青年答疑解惑。

二、完善制度、規(guī)范管理。