導(dǎo)語：如何才能寫好一篇審查制度的利弊，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：行政訴訟，臨時權(quán)利保護，行政行為，停止執(zhí)行

當(dāng)事人的權(quán)利或者利益受到行政行為侵犯時，當(dāng)事人必須在司法裁判作出以后才能取得確定的保障。然而，裁判不僅消耗經(jīng)濟上的成本，而且還消耗時間上的成本。行政訴訟從起訴到判決往往要經(jīng)過很長一段時間，在此期間若無臨時的補救辦法，當(dāng)事人的利益可能會遭受不可彌補的損害。西諺云：遲來的正義等于拒絕給予正義（Justice delayed， justice denied），當(dāng)事人即使以后獲得勝訴判決也失去實際的意義。因此，在行政訴訟中設(shè)置臨時權(quán)利保護制度就顯得非常重要。

各國行政訴訟臨時權(quán)利保護一般包括訴訟保全、先予給付和行政行為停止執(zhí)行等制度。鑒于訴訟保全和先予給付與民事訴訟上的相關(guān)制度差別不大，所以各國法律一般規(guī)定保全措施和給付程序準(zhǔn)用民事訴訟法。因此，本文主要研究行政訴訟中別具特色的行政行為停止執(zhí)行制度。

一、起訴是否停止執(zhí)行：司法審查中的利益衡量

法院在審查行政行為的合法性并作出最終判斷之前，要避免行政機關(guān)那些不可逆轉(zhuǎn)的決定成為現(xiàn)實，也就是說，要防止行政機關(guān)給當(dāng)事人造成某種不利的既成事實。另一方面，行政行為和公益的實現(xiàn)密切相關(guān)，當(dāng)然不能僅考慮當(dāng)事人私人的利益。同時，在行政行為具有對第三人效力的情況下，也不能為了保障一方當(dāng)事人的利益而損害他方當(dāng)事人的利益。-任何一方的利益都應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸疹櫍魏我环降睦娑疾荒茏鞒鰺o辜的犧牲。-但問題在于，如果不能短時間內(nèi)作出行政行為違法還是合法的判斷，在訴訟所需時間較長的情況下，法院應(yīng)該采取何種措施？

（一）相互沖突利益的法律調(diào)整

如果一個社會為發(fā)揮個人的積極性和自我肯定留有空間，那么在相互矛盾的個人利益之間肯定會有沖突和碰撞。兩個人可能會想占有同一件財產(chǎn)而且也都采取措施去得到它，這會使他們卷入一場嚴(yán)重的糾紛之中。幾個人可能會從事一項合伙事業(yè)，然而他們在管理該企業(yè)或計算個人得失份額時卻可能意見不一。一個人可能傷害另一個人并被要求對受害人進(jìn)行損害賠償，而他卻可能會拒絕承擔(dān)賠償他人損失的義務(wù)或責(zé)任。不僅如此，社會所遇到的麻煩還有可能是一方為某個個人或者個人群體的利益與另一方是作為有組織的集體單位的社會利益之間的沖突。政府或許希望在某個私人占有的地方開辟公路或者建造建筑物。政府也有可能為了國內(nèi)安全或者民族自衛(wèi)而設(shè)定一些侵犯個人言行自由的約束和限制性規(guī)定。在戰(zhàn)爭時期，有組織的社會甚至可能不得不要求個人為了整個集體的利益而犧牲他們的生命。

法律的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和上述種種相互沖突的利益，無論是個人的利益還是社會的利益。這在某種程度上必須通過頒布一些評價各種利益的重要性和提供調(diào)整種種利益沖突標(biāo)準(zhǔn)的一般性規(guī)則方能實現(xiàn)。如果沒有某些具有規(guī)范性質(zhì)的一般性標(biāo)準(zhǔn)，那么有組織的社會就會在作出下述決定時因把握不住標(biāo)準(zhǔn)而出差錯，如：什么樣的利益應(yīng)當(dāng)被視為是值得保護的利益，對利益予以保障的范圍和限度應(yīng)當(dāng)是什么以及對于各種主張和要求又應(yīng)當(dāng)賦予何種相應(yīng)的等級和位序。如果沒有這種衡量尺度，那么這種利益的調(diào)整就會取決于或然性與偶然性，而這會給社會團結(jié)與和諧帶來嚴(yán)重的破壞性后果。

正如我們所理解的那樣，利益既可以是個人的利益也可以是社會的利益。個人生命的利益、私有財產(chǎn)的利益、締結(jié)合同的自由和言論的自由等等，都可以被視為是個人利益。羅斯科？龐德對那些要求得到法律制度承認(rèn)和保護的以及部分同上述個人利益相重疊的社會利益作了辨識和闡釋。概括他的觀點，應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦膭詈驮鲞M(jìn)的社會利益有下列諸項：一般安全中的利益，包括和平與秩序的要求、公共安全和公共衛(wèi)生等；關(guān)于保障家庭、宗教、政治、經(jīng)濟等各種社會制度的社會利益；一般道德方面的社會利益；使用和保存社會資源方面的利益；促進(jìn)社會、政治、經(jīng)濟和文化等一般進(jìn)步的利益；最后，但并不是最不重要的一點，還有個人生活中的社會利益-即以文明社會中社會生活的名義提出的使每個人的自由都能獲得保障的主張或要求，這種要求使他獲得了政治、社會和經(jīng)濟各方面的機會，并使他在社會中至少能過一種合理的最低限度的人類生活。（注1）

與上述個人利益和社會利益相關(guān)的最為棘手的問題乃是這樣一個問題，即如果上述利益不能同時得到滿足，那么應(yīng)當(dāng)如何來確定它們的先后位序與確定它們的相對重要性呢？在對上述利益中的這個或那個利益的先后位序進(jìn)行安排的時候，人們無疑要作出一些價值判斷；然而這些價值判斷可以或者應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么來決定呢？這就提出了一個“利益評價”（valuation of interests）的問題。一般安全方面的利益是否優(yōu)越于財產(chǎn)保護和最大限度自我發(fā)展方面的個人利益呢？保護自然資源方面的社會利益是否就高于充分運用私有財產(chǎn)，如開發(fā)石油的個人利益呢？

事實上，我們不可能依據(jù)哲學(xué)方法對那些應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒沙姓J(rèn)和保護的利益作出一種普遍有效的權(quán)威性的位序安排。然而，這并不意味著必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，也不意味著任何質(zhì)的評價都是行不通的。例如，生命的利益是保護其他利益（尤其是所有的個人利益）的正當(dāng)前提條件，因此它就應(yīng)當(dāng)被宣稱為高于財產(chǎn)方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享樂或者娛樂的利益為高。在合法的戰(zhàn)爭情形下，保護國家的利益要高于個人的生命和財產(chǎn)的利益。為了子孫后代而保護國家的自然資源似乎要優(yōu)越于某個個人或者群體通過開發(fā)這些資源而致富的欲望，特別是當(dāng)保護生態(tài)的適當(dāng)平衡決定著人類生存之時就更是如此。

對相互沖突的利益進(jìn)行調(diào)整以及對它們的先后順序予以安排，往往是依靠立法手段來實現(xiàn)的。然而，由于立法是一般性的和指向未來的，所以一項成文法規(guī)可能會不足以解決一起已經(jīng)發(fā)生利益沖突的具體案件。如果這種情況發(fā)生，那么就可能有必要確定相關(guān)事實并就相互對立的主張中何者應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)的問題（由司法）作出裁定。（注2）

（二）利益衡量理論的思路

“利益衡量”理論作為一種法學(xué)思考方法，在20世紀(jì)60年代由日本學(xué)者加藤一郎和星野英一提出后，逐漸成為一種流行的方法。利益衡量論以價值相對主義為基礎(chǔ)，注重甲、乙雙方具體利益的比較。利益衡量論的首倡者加藤一郎教授指出，“對于具體情形，究竟應(yīng)注重甲的利益，或是應(yīng)注重乙的利益，進(jìn)行各種各樣細(xì)致的利益衡量以后，進(jìn)行綜合判斷認(rèn)定一方獲勝?！保ㄗ?）

利益衡量也是一種法院判案的思考方法，這種思考方法和概念法學(xué)三段論式的傳統(tǒng)思考方法不同。它不是進(jìn)行簡單的法條對照，而是對法條背后的利益進(jìn)行評估、衡量。-正如邊沁所說，立法者的職責(zé)是在公共利益和私人利益之間造成調(diào)和。（注4）由于立法過程本身就是一個利益衡量的過程，并且各種利益經(jīng)綜合衡量已較好的固定在了制度利益上。因此，在現(xiàn)行法律中尋求公平正義，應(yīng)當(dāng)成為司法活動這一特定領(lǐng)域的原則。由此出發(fā)，對個案的具體的利益衡量首先應(yīng)該尋求現(xiàn)行法的根據(jù)。-然而，法官在案件的審理過程中，很難采取一種非黑即白、非楊即墨的方式，直接運用抽象的原則確認(rèn)一方當(dāng)事人的主張否定另一方當(dāng)事人的主張，對訴訟雙方相互對立的請求作出斬釘截鐵的答復(fù)。英國著名法學(xué)家A. V. 戴西說，使兩種根本沖突的權(quán)利得到協(xié)調(diào)的方法，充其量只能是在這兩者之間達(dá)成一個大體的妥協(xié)。（注5）換句話說，法官要做的是盡可能多滿足一些利益，同時使?fàn)奚湍ゲ两档偷阶钚∠薅?。（?）

利益衡量涉及到價值問題。價值問題是一個困難的問題。但它是法律科學(xué)所不能回避的。法官在相互沖突的利益之間，根據(jù)一定的價值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷取舍，取舍的一般原則是“兩害相權(quán)取其輕，兩利相較擇其重”。法官根據(jù)前述生命利益高于財產(chǎn)利益、健康利益高于娛樂利益、生態(tài)利益高于致富利益等等一系列的原則，并在對相關(guān)事實上有了充分認(rèn)知的基礎(chǔ)上作出內(nèi)心判斷與價值選擇。

由于利益衡量的基本方法是價值判斷。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，利益衡量具有一定的主觀色彩，不同的法官對不同的利益可能作出不同的評價。因此，案件的判決在一定程度上取決于法官個人的認(rèn)識。但是，在沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)存在時，主觀評價實際上不可避免。（注7）

（三）司法審查中的利益衡量

行政爭議或沖突并非一般意義上的糾紛，而是一種利益上的失衡。（注8）如果說行政權(quán)力代表的是公共利益，相對人權(quán)利代表的是個體利益，那么，行政權(quán)力與相對人權(quán)利的沖突，其本質(zhì)就是公共利益與個體利益的沖突。公共利益與個體利益的沖突發(fā)生以后，由于代表著公共利益的行政權(quán)力所具有的強制性特征，使得公共利益與個體利益之間無法保持實質(zhì)上的平衡。正如Jeanne Manon Roland所說：“噢，自由，有多少罪惡是假汝之名而產(chǎn)生？” （注9）同樣，“公共利益”，多少罪惡假汝之名？！-這種利益上的失衡，導(dǎo)致相對人的權(quán)利可能遭受非法的侵害，相對人所處的不利地位，使其單靠自身的力量無法恢復(fù)其利益的初始狀態(tài)，而必須借助于另一種國家權(quán)力進(jìn)行干預(yù)-行政訴訟，這種借助于司法權(quán)的權(quán)利救濟制度，目的正是為了恢復(fù)公共利益和個體利益的平衡。

如前所述，在行政訴訟中，任何一方的利益都應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸疹?，任何一方的利益都不能作無辜的犧牲。但問題是：如果不能短時間內(nèi)作出行政行為違法還是合法的判斷，在所需時間較長的情況下，法院應(yīng)該采取何種措施？

停止執(zhí)行制度正是為了解決上述難題而產(chǎn)生的一種臨時權(quán)利保護制度。在緊急情況下，法院可以命令暫停行政行為的執(zhí)行，以防止給當(dāng)事人的權(quán)益造成事后不可彌補的損害。如果經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)行政行為是合法的，法院可以撤銷暫停執(zhí)行的命令，行政行為的執(zhí)行可以恢復(fù)進(jìn)行；如果行政行為是違法的，違法的行政行為被依法撤銷或者確認(rèn)無效之后，也就談不上再予執(zhí)行，從而，停止執(zhí)行就成為永久性的。

現(xiàn)代各國行政訴訟法都規(guī)定了停止執(zhí)行制度。然而，各國對停止執(zhí)行制度的規(guī)定方式卻不盡相同，甚至是大相徑庭-有的國家規(guī)定停止執(zhí)行是原則，一旦當(dāng)事人起訴，行政行為就停止執(zhí)行，不停止執(zhí)行只是例外；有的國家規(guī)定，起訴原則上不停止執(zhí)行，停止執(zhí)行才是例外-在司法審查中，停止執(zhí)行制度如何發(fā)揮作用，法院是適用原則還是適用例外，取決于“執(zhí)行利益”與“延緩利益”兩者間的風(fēng)險分擔(dān)與妥協(xié)。（注10）換句話說，究竟是否停止執(zhí)行，取決于法官對兩種利益的評估與衡量。

二、停止執(zhí)行制度比較-以德、日為中心的考察

如前所述，各國對停止執(zhí)行制度的規(guī)定方式是不一樣的。德、日兩國最具有代表性。德國《行政法院法》第80條第1款確立的是“起訴停止執(zhí)行原則”，而日本《行政案件訴訟法》第25條第1款確立的是“起訴不停止執(zhí)行原則”。這兩種規(guī)定是否存在原則上的對立，它們之間又有什么共性？

（一）停止執(zhí)行制度的依據(jù)

各國停止執(zhí)行制度的根據(jù)，除了行政訴訟法，都還有更高位階上的憲法上的依據(jù)。德國《基本法》第19條第4款規(guī)定：“任何人之權(quán)利，受到公權(quán)力之侵害時，得向法院提起訴訟。如無其他法院有裁判權(quán)時，得向普通法院提起訴訟?！币缹W(xué)說及實務(wù)，一致認(rèn)為該項“權(quán)利保護無缺漏”條款，不僅開啟訴訟途徑而已，更在于確保權(quán)利保護的有效性。這正是包括“停止執(zhí)行”在內(nèi)的行政訴訟臨時權(quán)利保護制度的憲法依據(jù)所在。因為，如果沒有臨時權(quán)利保護制度，基本法第19條第4款的保障就會落空。（注11）

在日本，鑒于臨時救濟對私人權(quán)利與利益保護的重要意義，在采取法治國體制，試圖充實私人的權(quán)利與利益的實質(zhì)性保護的《日本國憲法》之下，（注12）設(shè)置對行政行為的臨時救濟制度是憲法上的要求。并且，該制度基本上也作為司法權(quán)的一部分來考慮。在這種意義上，如果憲法上“接受裁判的權(quán)利”得以保障的話，就不能將是否承認(rèn)撤銷訴訟中的臨時救濟視為純屬立法者裁量判斷的的事項。（注13）也就是說，憲法要求立法機關(guān)必須對臨時救濟措施在法律中予以規(guī)定，其具體實施權(quán)則屬于法院。

（二）停止執(zhí)行的對象和條件

適用停止執(zhí)行的案件一般是撤銷之訴。（注14）停止執(zhí)行的對象通常是積極的行政決定，即行政機關(guān)的作為行政行為。對當(dāng)事人來說，該行政行為是不利的行政行為。否則，就不必要求停止執(zhí)行。

日本《行政案件訴訟法》第25條第2款規(guī)定：“提起撤銷處分之訴時，為避免因處分、處分之執(zhí)行或程序之續(xù)行造成難以回復(fù)的損害，有緊急必要時，法院得依聲請決定全部或部分停止處分之效力、處分之執(zhí)行或程序之續(xù)行?！睋?jù)此，給予原告臨時權(quán)利保護的停止執(zhí)行必須滿足三個積極要件：（1）撤銷訴訟正在進(jìn)行中（與不必以本案訴訟提起為要件的臨時處分不同）；（2）存在構(gòu)成停止執(zhí)行對象的負(fù)擔(dān)處分；（3）為避免難以恢復(fù)的損害而有緊急必要。同時，《行政案件訴訟法》第25條第3款又規(guī)定：“停止執(zhí)行，有可能嚴(yán)重影響公共福祉，或?qū)τ诒景革@無理由時，不得為之。”因此，停止執(zhí)行又存在兩個消極要件（否定要件）：（1）有可能嚴(yán)重影響公共福祉；（2）就本案顯無理由。學(xué)界認(rèn)為，這些要件，大多是分別獨立地得以認(rèn)定，但是，在將各個要件進(jìn)行綜合判斷的基礎(chǔ)上決定是否可以停止執(zhí)行才是應(yīng)該提倡的。例如，損害極為重大時，即使本案勝訴的可能性很小，也應(yīng)該承認(rèn)停止執(zhí)行。（注15）

法國行政法院對于請求停止執(zhí)行的申請，審查極為嚴(yán)格，只有在符合下列兩個條件之時，才作出暫停執(zhí)行的裁定：其一，受攻擊的行政決定的執(zhí)行，可能導(dǎo)致不可彌補的后果；其二，根據(jù)當(dāng)事人提供的理由，可能導(dǎo)致受攻擊行政決定的撤銷。但是，即使符合上述條件，行政法院仍然有自由裁量權(quán)力，根據(jù)公共利益考慮是否暫時停止行政決定的執(zhí)行，而且對于已經(jīng)作出的暫停執(zhí)行的裁定，隨時可以終止。只有省長對于地方團體自治行政的監(jiān)督所提起的行政訴訟，附有暫停執(zhí)行的請求時，如果理由相當(dāng)充足，行政法庭必須作出暫停執(zhí)行的裁定。（注16）

在美國，《聯(lián)邦行政程序法》對停止執(zhí)行制度作了規(guī)定，聯(lián)邦行政程序法第705條規(guī)定：“行政機關(guān)為了公正的需要，可以在司法審查期間推遲它所采取的決定的實施日期。審查法院，包括上訴的法院和根據(jù)申請向?qū)彶榉ㄔ喊l(fā)出提審狀和其他令狀的法院在內(nèi)，在防止不可彌補的損害的必要條件和限度以內(nèi)，可以發(fā)出一切必要的和適當(dāng)?shù)拿钤谒痉▽彶槌绦蚪Y(jié)束以前，推遲行政行為的實施日期，或者保存原狀或權(quán)利?！背姓绦蚍ㄍ猓渌芍杏袝r也規(guī)定在司法審查期間停止行政決定的執(zhí)行。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在司法審查中，法院命令停止執(zhí)行的權(quán)力，不需要成文法的規(guī)定，它是適用衡平法中制止?fàn)畹闹贫?。是否命令停止?zhí)行由審查法院自由裁量決定。法官在行使自由裁量權(quán)時，必須考慮四個因素：（1）申請人必須闡明如果不停止執(zhí)行，他將受到不可彌補的損害；（2）申請人必須闡明他有理由認(rèn)為可能在司法審查中取勝；（3）停止執(zhí)行不損害公共利益；（4）停止執(zhí)行不損害其他當(dāng)事人利益。上述四個因素互相影響，申請人對它們的存在負(fù)舉證責(zé)任。（注17）

比較上述幾個國家關(guān)于停止執(zhí)行制度的規(guī)定，可以概括出停止執(zhí)行必須考慮的核心因素包括：損害可否回復(fù)；勝訴機率；是否損害公共利益和其他當(dāng)事人的利益。

（三）停止執(zhí)行的申請和決定

行政訴訟中的臨時權(quán)利保護要求利害關(guān)系人自己去動員行政機關(guān)或法院采取臨時保護措施。也就是說，他自己因此就得承受-解釋和提供證據(jù)的-負(fù)擔(dān)：他必須證明這種保護是必要的。（注18）

關(guān)于申請停止執(zhí)行的時間，日本行政案件訴訟法規(guī)定必須是在撤銷訴訟進(jìn)行中（前述停止執(zhí)行的條件中已作說明），也就是說，提出停止執(zhí)行的申請是在當(dāng)事人提起撤銷之訴并且法院受理案件以后。德國和我國臺灣地區(qū)則規(guī)定，當(dāng)事人在訴前亦可申請停止執(zhí)行，（注19）時間上并不限制在撤銷訴訟進(jìn)行之中。

在前述停止執(zhí)行的申請條件中已說明，對于停止執(zhí)行的決定，法院有自由裁量的權(quán)力。法院如果認(rèn)為當(dāng)事人的申請符合停止執(zhí)行的條件，可以裁定暫停行政行為的執(zhí)行；如果情況發(fā)生變化，法院也可以隨時取消暫停執(zhí)行的命令。

（四）停止執(zhí)行的內(nèi)容和效果

停止執(zhí)行究竟停止什么？德國和日本在這一問題上存在不少爭論。

德國《行政法院法》把“停止執(zhí)行”稱為“復(fù)議和撤銷之訴的延緩效力”?！把泳徯ЯΦ拇_切效果”（die “exakte Wirkung der aufschiebenden Wirkung”）到底是什么，或者說“中止效果到底中止什么”（“Was suspendiert der Suspenseffekt？”）這個問題，對于相對人本人而言是無關(guān)緊要的。因為相對人最希望的首先是，不利行政行為不被執(zhí)行，當(dāng)前狀態(tài)不出現(xiàn)具有威脅性的惡化趨勢，他能繼續(xù)從事一個被拒絕的活動等等。但是，為了從根本上理解臨時法律保護，仍有必要弄清中止效果的確切效力（exakte Wirkung）：如果涉及行政行為的效力本身，那么延緩效力似乎就具有“周邊效應(yīng)”（“Rundum-Geltung”）；相反，如果僅僅要防止行政行為的執(zhí)行，那么延緩效力，嚴(yán)格的說，就只是針對相應(yīng)的執(zhí)行主體。

關(guān)于延緩效力的確切含義的爭論，從行政法院法第80條一經(jīng)制定就開始產(chǎn)生。這場爭論主要可以分為“效果說”（Wirksamkeitstheorie）和“執(zhí)行說”（Vollziehbarkeitheorie）兩種觀點。

德國聯(lián)邦行政法院長期以來一直奉行執(zhí)行說：中止執(zhí)行，而不是延緩效力。這種觀點的理由是：執(zhí)行說首先得到了行政程序法第43條條文含義的支持。（注20）這一條款明文規(guī)定，行政行為在被撤銷之前一直具有效力，而沒有提及“延緩效力”。在中止執(zhí)行中，行政行為的效力本身仍然得到了維持。被抨擊的行政行為本身，仍然是有效力的，只不過它不得被執(zhí)行。

然而，執(zhí)行說存在著學(xué)理上的矛盾。反對“執(zhí)行說”的學(xué)者舉例，當(dāng)事人針對發(fā)給鄰居的建筑執(zhí)照（附第三人效力處分）不服，聲請延緩效果之裁定，雖經(jīng)法院準(zhǔn)許，若采執(zhí)行說則根本不能發(fā)生救濟之功能，此類處分官署無從執(zhí)行，而起造人繼續(xù)興建亦無違背法院裁定之可言；如采效果說則視已發(fā)出之建筑執(zhí)照尚不發(fā)生效力，較為合理。（注21）

按照效果說，臨時法律保護涉及行政行為本身的法律效力。此處，隨著法律救濟的提起，行政行為就缺乏行政程序法第43條意義上的效力之核心效果和含義。這種觀點的理由如下：（1）只有借助對效果的阻止，在有對第三者效力的行政行為中，才可以解釋針對被授益相對人的中止效果；（2）也只有這樣解釋，延緩效力為何也適用于不可以在真正意義上得到執(zhí)行的-直接形成權(quán)利的確認(rèn)性的或者其他的-行政行為。目前，德國學(xué)界多傾向于效果說。（注22）

日《行政案件訴訟法》第25條第2款針對停止執(zhí)行設(shè)置了效力的停止、執(zhí)行的停止和程序的繼續(xù)進(jìn)行的停止三種類型。在這三種類型中，處分效力的停止是最為廣泛的概念，或者說是效力最強的停止執(zhí)行措施，其余二者都可以作為處分效力的停止的一部分來考慮。因此，《行政案件訴訟法》從避免過分停止的宗旨出發(fā)，規(guī)定能夠通過處分的執(zhí)行或者程序的續(xù)行的停止來實現(xiàn)相關(guān)目的的情況下，不得進(jìn)行處分效力的停止。（注23）在效果上，停止執(zhí)行的效果僅面向未來發(fā)生。同時，停止執(zhí)行的決定也具有對第三人效果。（注24）可見，日本立法采取的是“效果說”。

（五）停止執(zhí)行的原則與例外

通常，立法首先規(guī)定了“起訴停止執(zhí)行”或者“起訴不停止執(zhí)行”的原則，表面上，法院只要按照法律的規(guī)定作出相應(yīng)的裁定就可以了。但實際上，無論停止執(zhí)行的原則如何確定，現(xiàn)實社會生活的極端復(fù)雜性都要求在原則之外必須有例外的存在。為了防止個別場合下個別正義被丟棄，法律必須在規(guī)定原則的同時也規(guī)定例外。（注24）

因此，在起訴是否停止執(zhí)行問題上，并不存在一個絕對、僵化、不變的原則。原則之外有也必須有例外的存在。無論是德國法所代表的“起訴停止執(zhí)行原則”還是日本法所代表的“起訴不停止執(zhí)行原則”，“原則”與“例外”的結(jié)合使兩種制度達(dá)到的客觀效果是一樣的。

根據(jù)原則和例外的具體狀況，并不能立即作出哪種制度更有利于私人利益保護的結(jié)論。換言之，兩種制度不能斷然說孰優(yōu)孰劣。但是，從思考方法的路子來看，“不停止執(zhí)行原則”將重點置于行政行為的效果保護上，而對保護當(dāng)事人的利益較為不利（比如，不可回復(fù)損害的證明負(fù)擔(dān)，在“不停止執(zhí)行原則”的制度之下，要求由原告承擔(dān)）。（注25）所以近年來，日本行政案件訴訟法有仿照德國立法例，轉(zhuǎn)采“停止執(zhí)行原則”的修改動向。（注26）

三、我國行政訴訟法關(guān)于停止執(zhí)行制度的修改與完善

（一）現(xiàn)行行政訴訟法關(guān)于停止執(zhí)行制度的規(guī)定

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第44條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（1）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（2）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（3）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的?！焙苊黠@，我國現(xiàn)行行政訴訟法關(guān)于停止執(zhí)行制度確立的是“不停止執(zhí)行原則”，同時在原則之外又規(guī)定了例外情形。

（二）我國行政訴訟法停止執(zhí)行制度存在的問題

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國行政訴訟法關(guān)于“不停止執(zhí)行原則”與“例外情形”相結(jié)合的規(guī)定還是比較完善的。如果單從行政訴訟法第44條的規(guī)定本身來看，這一條款不必作任何修改。（注27）

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關(guān)鍵詞：刑事和解 價值沖突 解決方法

新刑事訴訟法以法律形式將公訴案件當(dāng)事人和解制度作為特別程序固定下來，將刑事和解制度適用范圍有條件的由自訴案件拓展到公訴案件領(lǐng)域，創(chuàng)新了公訴案件處理程序。制度必然具有利弊兩面，盡管這種制度在理論和實務(wù)界的呼吁和論證由來已久，但是制度能否實行取決于利弊因素的權(quán)衡比較，公訴和解制度也不例外。本文將從觀念，實踐角度分析這種價值沖突，并嘗試分析新刑事訴訟法對于沖突的解決方法。

一、價值沖突

刑事和解理論通常是指與傳統(tǒng)刑事訴訟程序相對的，“在犯罪后經(jīng)由調(diào)停人幫助，使加害人和被害人直接相談協(xié)商解決糾紛或沖突的刑事司法制度”[1]，又稱加害人與被害人和解。意圖通過和解使受損的社會關(guān)系盡快恢復(fù)，促進(jìn)加害人真心悔過并回歸社會，重視被害人的利益訴求，在提高司法效率的同時節(jié)約司法成本等。而傳統(tǒng)的刑事法觀念中將犯罪理解為孤立的個人侵犯社會秩序的行為，需由國家機關(guān)依照法定程序追訴從而實現(xiàn)刑罰權(quán)，不受被害人、被告人等左右[2]，重視公權(quán)打擊犯罪，用刑罰強力維持社會秩序。所以兩種制度在形式上看水火不容，因為刑事和解可能是對國家刑事制裁機制的突破，從而易使刑法權(quán)威喪失。

（一）觀念沖突

刑事和解制度的支持者在中西文化中都找到了制度的思想淵源，如中國社會自古就有“和為貴”、“無訟”社會的理想，并且在古代刑事司法實踐中就有“戲殺減刑”的做法[3]。西方社會中犯罪人人權(quán)思想、刑事契約思想、個人本位刑罰觀和復(fù)合正義理念等都是和解制度的思想基礎(chǔ)[4]，在圣經(jīng)中有“你們寬恕別人的罪，天父也會寬免你們的罪”諸如此類的表述[5]，可見對人權(quán)的考量。但不容忽視的是我國長久以來的國家本位刑罰觀，強調(diào)國家在刑事案件處理中的主導(dǎo)作用。此外普通民眾的報應(yīng)理念和強調(diào)正義的實現(xiàn)方式是多樣的，報復(fù)理念不能產(chǎn)生良好社會效果的復(fù)合正義格格不入。普通民眾的刑罰觀絕非一朝一夕所能改變的，而刑事和解制度的出現(xiàn)會使公眾對于習(xí)以為常的正義理念產(chǎn)生懷疑。

（二）實踐沖突

在實踐層面上沖突更為明顯。有學(xué)者在實務(wù)總結(jié)中指出“對于涉及未成年人、初犯、偶犯及過失犯等完全可以通過刑事和解調(diào)處的案件，司法機關(guān)不得不依照法定程序?qū)徟校环矫婧馁M了大量的司法資源，另一方面也會使以上人員因羈押而交叉感染，使其被打上犯罪烙印而為社會唾棄”[6]。刑事和解制度的出發(fā)點是緩和矛盾平息怨恨，保護被害人和真心悔過的加害人，軟化刑罰以期取得更好的效果?？偨Y(jié)刑事和解制度有以下利處：一是社會中存在非正當(dāng)化的“私了”現(xiàn)象，對其進(jìn)行法律改造可以在解決糾紛同時提高判決可接受性，減少申訴和上訴；二是各方利益得到最大限度的滿足，限制了司法權(quán)；三是節(jié)約司法資源，緩解刑罰負(fù)面效果，增加刑事責(zé)任承擔(dān)形式。但也有可能導(dǎo)致一些弊端的產(chǎn)生：一是對于平等的影響，富人可能因為有能力提供較多的經(jīng)濟賠償而出現(xiàn)“花錢買刑”的問題，進(jìn)而使公眾產(chǎn)生對于司法的不信任乃至于仇恨，最終使人們認(rèn)為“無情的刑罰不是正義的伸張而是強力的”[7]；二是其他力量介入本身并未獨立的司法可能會導(dǎo)致司法公信力喪失和腐敗；三是在實施過程中加害人可能為減輕處罰違心認(rèn)罪，在和解制度下?lián)碛泻艽鬀Q定權(quán)的被害人也可能因為脅迫而非自愿和解，最終背離制度的初衷；四是弱化了刑罰的預(yù)防犯罪作用。以上種種弊端都是災(zāi)難性的，不能不慎加考慮。

二、解決方法

新刑事訴訟法對可能出現(xiàn)的問題進(jìn)行了考慮，設(shè)置了公訴案件刑事和解程序諸多條件。

（一）加害人真誠悔罪并且通過賠償損失、賠禮道歉等真心悔過的方式取得被害人諒解是此程序啟動的條件。這樣可以使違心認(rèn)罪謀求從輕處罰和“花錢買刑”等情況被禁止，最大限度的保障和解制度的設(shè)立初衷；

（二）和解的達(dá)成最終需公安司法機關(guān)審查，在程序上保障了被害人和解意愿的自主性，因為一旦被害人非出自真意而是迫于壓力同意和解，將最終不被審查通過；

（三）嚴(yán)格限制了刑事和解適用范圍，根據(jù)法律規(guī)定，刑事和解僅適用于由民間糾紛引起的，涉及侵犯公民人身權(quán)利、民利罪和侵犯財產(chǎn)罪除檢察院自偵案件外，可能判處三年以下有期徒刑的案件。以及除嚴(yán)重?fù)p害國家和人民利益的瀆職犯罪以外可能科處七年以下有期徒刑的過失犯案件等。即輕罪且犯罪人主觀惡性較小的案件才能使用；

（四）根據(jù)案件所處階段和案件性質(zhì)做出不同的處理結(jié)果，且最終在審判時人民法院可以從寬處罰。以最大的理性使用刑事和解，爭取獲得和解制度的理想化效果。

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一、偵查工作貫徹新刑訴法中存在的問題

1、執(zhí)法觀念轉(zhuǎn)變緩慢。主要體現(xiàn)在逮捕條件的把握和犯罪嫌疑人合法權(quán)益的保護上。司法實踐中一些陳舊的執(zhí)法思想觀念仍或多或少存在，當(dāng)保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益還是保護人民群眾的安全滿意感、執(zhí)法機關(guān)的公信力、化解社會矛盾發(fā)生沖突時，利弊權(quán)衡，促使對逮捕條件的把握天平偏向于“構(gòu)罪即捕“。

2、逮捕必要性條件不具體。新刑訴法雖然對逮捕的“社會危險性”進(jìn)行了細(xì)化，但均用詞為模糊用語，屬于一種不確定狀態(tài)，檢察機關(guān)和偵查機關(guān)承辦人員因人而異，理解上也會出現(xiàn)偏差，容易與偵查機關(guān)產(chǎn)生意見分歧。

3、非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)用不明。新刑訴法并未明確偵監(jiān)部門在排除非法證據(jù)中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職能與排除程序，但從審查批捕工作的司法審查性質(zhì)和法律監(jiān)督屬性、從保障人權(quán)的要求出發(fā)，審查逮捕時應(yīng)當(dāng)加強非法證據(jù)的排除，確保逮捕質(zhì)量。而案件在審查逮捕階段，因為期限短，除了通過訊問犯罪嫌疑人時會發(fā)現(xiàn)是否存在刑訊逼供等情形，很難發(fā)現(xiàn)是否存在其他非法證據(jù)，此外，即便發(fā)現(xiàn)，在短期內(nèi)也很難通過調(diào)查進(jìn)行查證是否應(yīng)予排除，如果該證據(jù)不影響定罪，則可作為可疑證據(jù)不予以采信，但如果影響定罪，是否采信對于案件的質(zhì)量將會產(chǎn)生很大的影響。

4、捕后羈押必要性審查案件信息不暢通。逮捕后羈押必要性的繼續(xù)審查，是刑訴法首次明確賦予檢察機關(guān)的職責(zé)，對偵監(jiān)部門而言是一項新的工作內(nèi)容，由于公檢兩家辦案單位信息溝通難以實現(xiàn)完全暢通，對偵查機關(guān)辦案進(jìn)展情況，偵監(jiān)部門無法完全掌握，嫌疑人羈押一段時間后到底有無繼續(xù)羈押的必要，在目前這種工作模式和狀態(tài)下，偵監(jiān)部門是難以真正進(jìn)行審查，也是難以確定有無羈押必要的。

5、人案矛盾突出。新刑訴實施后，偵監(jiān)部門增設(shè)了應(yīng)當(dāng)、可以聽取犯罪嫌疑人意見、非法證據(jù)排除、捕后羈押必要性審查等多項工作，工作量較之前新增近一半，大量工作的增加將給工作的開展帶來很大的阻礙。以我院偵監(jiān)部門為例，偵監(jiān)部門2人，現(xiàn)有日常工作已讓偵監(jiān)干警忙的不可開交，面對工作量的增加，有些工作僅浮于表面，根本無法深入開展工作。此外，新刑訴法對偵監(jiān)工作各項制度的完善、建立，需要檢察干警不斷增強相應(yīng)的辦案能力、綜合分析能力、化解社會矛盾時等能力，對檢察干警提出了更高的要求。

二、偵監(jiān)部門的應(yīng)對措施

1、轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，尊重和保障人權(quán)。偵監(jiān)部門在辦案過程中，要把尊重和保障人權(quán)提高到與懲罰犯罪同等重要的位置，進(jìn)一步更新執(zhí)法理念，增強人權(quán)保障意識、證據(jù)意識、程序意識、效率意識，把打擊犯罪與保障人權(quán)并重貫穿于刑事訴訟的全過程。

2、健立建全相關(guān)工作機制。一是健全“逮捕必要性證明制度”，統(tǒng)一逮捕必要性的條件，同時要求偵查機關(guān)在提請報捕時需對逮捕必要性進(jìn)行說明，并附有相對應(yīng)的證據(jù)材料；二是為保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，健全“捕后羈押必要性審查制度”，加強與監(jiān)所、公訴部門的溝通，及時、全面審查，確保提出的建議有據(jù)可依，并做好案件的跟蹤監(jiān)督工作；三是建立“非法證據(jù)合理排除程序制度”，對于偵查監(jiān)督部門在審查批捕階段發(fā)現(xiàn)的可疑證據(jù)，可以要求偵查機關(guān)在合理期限內(nèi)進(jìn)行補正或說明，必要時應(yīng)針對可疑證據(jù)的合法性進(jìn)行調(diào)查，偵查機關(guān)未在合理期限內(nèi)予以說明或者說明理由不力的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證據(jù)不被采信的不良后果。

3、加強溝通協(xié)作。檢察機關(guān)偵監(jiān)督部門要加強與公安部門之間的溝通聯(lián)系，將互相配合原則貫穿于偵查監(jiān)督工作始終，以建立健全相關(guān)工作機制， 更好的發(fā)揮偵查監(jiān)督職能。

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摘要：自由心證原則在外國法文獻(xiàn)中往往被稱為自由心證主義。自由心證原則是公法上的強行規(guī)范，不許當(dāng)事人、公訴人合意變更或排除適用，也不許法官隨意排除適用。自由心證原則的主要內(nèi)涵是，法律不預(yù)先設(shè)定機械的規(guī)則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來自由判斷證據(jù)和認(rèn)定事實。

關(guān)鍵詞：自由心證法官公正內(nèi)心確信

自由心證是指法官依據(jù)法律規(guī)定，通過內(nèi)心的良知、理性等對證據(jù)的取舍和證明力進(jìn)行判斷，并最終形成確信的制度，一切訴訟證據(jù)的取舍和證明力的大小，法律預(yù)先不作規(guī)定，而由法官、陪審官根據(jù)內(nèi)心確信進(jìn)行自由判斷。法官通過對證據(jù)的審查判斷所形成的內(nèi)心確信，稱為心證。心證如果達(dá)到深信不疑的程度，即謂之“確信”，從這個意義上講，自由心證又稱“內(nèi)心確信”。法官審判案件只根據(jù)他自己的心證來認(rèn)定案件事實。

最早提出在立法中廢除法定證據(jù)制度并建立自由心證制度的法國的杜波耳。1970年12月26日，杜波耳向法國制憲會議提出革新草案，建議廢除書面程序及其形式證據(jù)。他主張，當(dāng)案情事實成為法院審理對象的時候，法官的全部注意力應(yīng)當(dāng)集中到一點上，即判明案情真實性的一切材料都詳細(xì)地搜集起來，擺在法官面前，由法官去分析判斷得出內(nèi)心的確信。于是在1791年9月29日訓(xùn)令，宣布了法官應(yīng)把自己的內(nèi)心確信作為判斷證據(jù)，證明案情真實性的原則。法國自由心證的立法，后來為大陸法系國家的成文法所普遍采納；英美法系國家的不成文證據(jù)法不采用自由心證的術(shù)語，但實際上采取了自由心證的原則。它們不象中世紀(jì)的法定證據(jù)制度那樣機械規(guī)定各種證據(jù)的證明力。但制定了什么事實應(yīng)當(dāng)被證明以及什么證據(jù)可以作為證明手段的一系列規(guī)則。

自由心證絕不意味著主觀臆斷，它主要解決的是如何判斷證據(jù)的證明力的問題，其基本的前提是必須存在大量的證據(jù)，這是現(xiàn)代證據(jù)裁判主義的訴訟制度所決定的；即使就證明力的判斷本身來說，自由心證與僅憑法官的想象推測之詞作為定案基礎(chǔ)的主觀臆斷也是根本不容的。法官自由心證的形成，只有具備以下條件才能認(rèn)為是合法的。這些條件是：其一，內(nèi)心確信必須是從本案情況得出的結(jié)論；其二，它必須是基于一切情況的酌量與判斷；其三，考察判斷這些情況的時候，必須不是彼此孤立的，而是它們的全部總和；其四，內(nèi)心確信必須是對每一證據(jù)“依據(jù)證據(jù)的固有性質(zhì)和它與案件的關(guān)聯(lián)”加以判斷的結(jié)果。

自由心證的理論是作為法定證據(jù)理論的直接否定物出現(xiàn)的。二者是相互對立的，它們是對證據(jù)的審查判斷權(quán)所作的一種法律選擇，是非此即彼的關(guān)系。法定證據(jù)制度起源于日耳曼法，并在中世紀(jì)的意大利和德國的普通法時展到鼎盛，它是當(dāng)時的人們出于對法官低素質(zhì)的憂慮和不信任，為了抑制法官不負(fù)責(zé)任的獨斷裁判而設(shè)置。在法定證據(jù)制度下，證明種類以及證據(jù)的證明力都被法律預(yù)先設(shè)定。法官在審判案件時，只能根據(jù)預(yù)設(shè)的證據(jù)種類及證據(jù)力來認(rèn)定事實。隨著資本資本主義的興起，社會生活日趨復(fù)雜，僅僅依靠有限的法定的證據(jù)來認(rèn)定發(fā)生在社會中的各種事實顯然是不可能的。忽容置疑，自由心證是對法官的一種解放。

考察證據(jù)制度的發(fā)展歷史，可以看出，第一，在神示證據(jù)時代，人們把對證據(jù)的審查判斷權(quán)賦予上帝和神靈。而在法定證據(jù)和自由心證時代，人們把這種權(quán)利還給人類自身，把證據(jù)認(rèn)定的權(quán)利從神靈那里轉(zhuǎn)移到人手中。第二，法定證據(jù)時代，證據(jù)的審查判斷權(quán)屬于立法者，而在自由心證時代，這種權(quán)利轉(zhuǎn)移給了司法者。從法定證據(jù)到自由心證，這是人類認(rèn)識論上又一次巨大飛躍。第三，證據(jù)的審查判斷權(quán)從立法者一方轉(zhuǎn)移到司法者一方，它是權(quán)衡利弊后所作的一種法律選擇。法定證據(jù)制度盡管有限制法官專橫的作用，但它具有形式主義及封建特權(quán)、刑訊逼供等一系列弊端。而自由心證原則能有效地防止上述弊端。盡管它為法官擅斷開了方便之門，但更為重要的一點是，自由心證原則的確立為正確地對證據(jù)進(jìn)行審查判斷提供了前提條件。這就是自由心證原則確立的法律思想基礎(chǔ)。

自由心證證據(jù)制度的理論基礎(chǔ)是主觀唯心主義，哲學(xué)基礎(chǔ)是不可知論，它不承認(rèn)客觀真實在訴訟證明中的可能性與必要性，以純主觀的“確信”真實和“蓋然性”為依據(jù)，這就決定了它不是最科學(xué)、最合理的證據(jù)制度，主要表現(xiàn)在：一、它強調(diào)法官的內(nèi)心確信，而法官的素質(zhì)不同，所受教育不同，生活工作經(jīng)歷不同，可能會對同一案件作出不同的結(jié)論；二是“自由心證”原則作為資產(chǎn)階級革命勝利果實，它帶上了階級的烙印，具有強烈的階級性。針對“自由心證”原則的局限性，人們所能做的只是將其減少到最低限度。英美法系國家在規(guī)定自由心證原則的同時，又在刑事訴訟中規(guī)定了大量的證據(jù)規(guī)則。這種做法并非法定證據(jù)原則和自由心證原則的結(jié)合，它的基點仍然是自由心證，對證據(jù)最終的審查判斷權(quán)仍然在法官那里，證據(jù)規(guī)則的確立是對“自由心證”原則缺陷的彌補。

為了防止法官擅斷，各國建立了相應(yīng)的制約機制，其中主要有：（1 ）刑事訴訟活動分為若干階段。證據(jù)主要由偵查機關(guān)搜集，由檢察機關(guān)移送，最后由審判機關(guān)審查、認(rèn)定。這種分離從一定程度上避免了法官為獲得證據(jù)而采取非法手段。（2）強調(diào)直接言詞原則：法官親自了解案情，法庭審理要直接審查證據(jù)，進(jìn)行言詞辯論，作為法官形成內(nèi)心確信的基礎(chǔ)。同時與之相聯(lián)系的公開審判，使得法官對證據(jù)的審查認(rèn)定處于公眾的監(jiān)督之下，（3）規(guī)定了大量的證據(jù)規(guī)則： 如關(guān)聯(lián)性規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)無效規(guī)則、自白任意性規(guī)則等。各國的附加條件，基本是法官的內(nèi)心確信必須持之有據(jù)，符合案情，最大程度的防止法官的內(nèi)心確信處于放任狀態(tài)。（4）注重法官的倫理道德素質(zhì)和法學(xué)修養(yǎng)，各國在選舉或任命法官時，十分注重其內(nèi)在素質(zhì)。此外，還以法律的形式明確規(guī)定法官必須遵守的紀(jì)律以及對法官的彈劾和懲戒程序。

參考文獻(xiàn)：

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[2]樊崇義：《刑事訴訟法學(xué)研究綜述與評價》， 中國政法大學(xué)出版社，1991年版

[3]魏曉娜，吳宏耀：《訴訟證明原理》，法律出版社，2002年版

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關(guān)鍵詞: 金融危機 道德風(fēng)險 存款保險 靜態(tài)混合Nash均衡

在出現(xiàn)重大金融危機的時候，央行成為銀行的最后一道防線，它將為那些面臨破產(chǎn)的銀行買單，防止金融危機的進(jìn)一步惡化，保障了金融系統(tǒng)的正常秩序；另一方面，由于前面提到銀行系統(tǒng)的在金融系統(tǒng)中的特殊地位，如果一旦出現(xiàn)破產(chǎn)可能，它將引起一系列的外部效應(yīng)和傳染效應(yīng)。央行出于整個金融系統(tǒng)安全的著想，也必須對其進(jìn)行救助。這樣使得銀行天然就有了一道免費的保險，這種保險的收益與風(fēng)險不對等。即破產(chǎn)風(fēng)險由央行來承擔(dān)，而收益卻是自留。這樣一種風(fēng)險和收益的不對稱性，使得銀行在尋求投資或者尋求貸款的時候就會出現(xiàn)故意尋找高風(fēng)險的投資來獲得高收益，因為銀行一旦在高收益投資上成功，它將獲得高回報率，而即使它投資失敗，損失會由央行來彌補。而在貨幣危機中，央行對銀行投資失敗的彌補，是以自身外匯儲備為代價的。也就是說，央行面臨了一種兩難的局面。救助可能破產(chǎn)的銀行，會損耗自身外匯儲備，即在捍衛(wèi)貨幣堅挺戰(zhàn)中的重要武器。而不救助受損銀行，會導(dǎo)致整個金融系統(tǒng)崩潰，出現(xiàn)一系列連鎖反應(yīng)，結(jié)果更是不可想象。

一、用存款保險的方式轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險

存款保險制度是指建立一個保險機構(gòu)，各存款機構(gòu)作為投保人向保險機構(gòu)交納保險費。當(dāng)投保的存款機構(gòu)面臨危機或經(jīng)營破產(chǎn)時，保險機構(gòu)向其提供流動性資助或者代替破產(chǎn)人在一定限度內(nèi)對存款者支付存款。由此可見，存款保險制度是一種以信用保障為主要特征的應(yīng)付風(fēng)險與危機的救助機制。它使金融風(fēng)險在事前防范，事中控制，事后補救二方面都有可靠的物質(zhì)保障及相應(yīng)的法規(guī)措施。

（一）存款保險模型

假設(shè)市場上存在n個相同的銀行，存在某個特定的行政職能保險機構(gòu)來為這些銀行設(shè)計保險。設(shè)每個銀行的保費都為Q，每個銀行可能發(fā)生破產(chǎn)的概率為(1-p) ，每個銀行發(fā)生破產(chǎn)時，資不抵債的額度為 ，

（1）

那么k個銀行同時破產(chǎn)的概率分布服從一個二項分布Z-B(n, m)，其中n為銀行的數(shù)目，m = (1- p) 。根據(jù)保費原理

nQ=E(Z)= （2）

（二）對用存款保險的方式來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的一些評論

前面假設(shè)政府對銀行投資策略是未知的，所以在計算保費的過程中，有些量是未知的，需要用歷史數(shù)據(jù)去估計，這樣必然給最后的保費帶來誤差，但是仍然是可行的。

存款保險的方法從期望的意義上彌補了道德風(fēng)險所可能引起的損失。但是期望只是代表了一種評價的情況一旦出現(xiàn)最壞的情況的時候，比如說n家銀行同時發(fā)生虧損的時候，還是必須由政府出面來彌補差額，政府仍然扮演著最后擔(dān)保人的角色。但是，此時，政府在最壞的情況下，也只需要支付n(Z -Q)來彌補可能發(fā)生的損失，比在在沒有保險的時候支付減輕了很多。

存款保險其實是一種風(fēng)險共擔(dān)機制，共擔(dān)的前提是被保險者的情況基本相同。前面的假設(shè)中，也是n個相同的銀行。如果我們換個前提考慮，如果銀行有兩類，一類規(guī)范的，一類不規(guī)范，由于無法甄別兩類銀行，所以對兩類銀行收取了同樣的保費。其實我們可以把銀行分為二種，不規(guī)范的發(fā)生了風(fēng)險的銀行，不規(guī)范未發(fā)生風(fēng)險的銀行，以及規(guī)范的銀行。保險主要是針對那部分不規(guī)范的銀行(即尋求高風(fēng)險投資的銀行)。有了保險以后，銀行會心安理德的去尋求高風(fēng)險投資，使得整個預(yù)期改變。使得保險的事前和事后估計出現(xiàn)不一至。然而對于那部分規(guī)范的銀行來說，它們是不會發(fā)生虧損的，所以它們交的保費其實是由于信息不對稱的情況下的支出。如果這部分規(guī)范的銀行不尋求高風(fēng)險投資而白付出保費，這當(dāng)然是不理性的。所以，這種存款保險制度可能誘使規(guī)范的銀行向不規(guī)范的銀行發(fā)展。

很多國外的做法是從雙邊加強對銀行的監(jiān)督，一方面，存款保險結(jié)構(gòu)對存款銀行監(jiān)督 ,設(shè)計較好的保險條款，對其財務(wù)制度及內(nèi)部經(jīng)營狀況給予評估，對于發(fā)生危機的銀行采取選擇性救助。對于部分由于流動性風(fēng)險而發(fā)生破產(chǎn)危機的銀行給予救助，對于長期違規(guī)，內(nèi)部財務(wù)制度混亂的銀行讓其破產(chǎn)。另外一方面，將存款保險直接與儲戶掛鉤，對于儲戶給予一定的存款保險配額。即一旦銀行發(fā)生破產(chǎn)，只對儲戶賠付一定的限額，對于超出部分不予賠付。這樣使得那些大額儲戶會主動加強對銀行的投資方向的監(jiān)督。這樣銀行一邊被監(jiān)管，一邊被監(jiān)督，降低了其發(fā)生道德風(fēng)險的可能性。

二、用博弈論的方法進(jìn)行事前控制

博弈論的理論包含了二個重要的方面:第一，博弈中的參與者各自追求的利益具有沖突性。如果決策主體之間的利益是一致的，就不是博弈。第二，博弈是一個過程集合。博弈不是一個孤立的事件，而是人們在對抗過程中有關(guān)的所有方面的集合。它包含參與者的集合、策略的集合、行動的集合、信息的集合等。把博弈看作一個集合是思維從具體到抽象的重要一步。第三，博弈的一個本質(zhì)特征就是策略的相互依存性。如果博奔參與者之間的策略不存在依存性，那么與一個人自娛自樂的游戲并無區(qū)別，當(dāng)然也就不能稱其為博奔。不過在一種特殊的境況下，有一種博弈“不存在”策略的相互依存性，這種博弈就是包含嚴(yán)格的策略的博弈。

（一）數(shù)學(xué)模型

下面采用靜態(tài)混合戰(zhàn)略的Nash均衡方法來改變政府的被動地位，政府將對銀行采取監(jiān)督措施，并且對查出有尋求投機的銀行進(jìn)行懲罰。

1.前提假設(shè)

政府采取監(jiān)督的概率為P查實的概率為y，一旦查實，將對銀行給予e的罰款，對銀行的懲罰將成為收支.并且當(dāng)完全消除道德風(fēng)險帶來的損失時，由于規(guī)范了金融系統(tǒng)的秩序，導(dǎo)致整個金融秩序收益增加B，政府進(jìn)行監(jiān)督的審查成本為v，當(dāng)未查實高風(fēng)險投資的銀行時，它必須為其準(zhǔn)備賠償準(zhǔn)備金，該準(zhǔn)備金將作為政府的支出。

對銀行來說，采取高風(fēng)險投資的銀行，一旦被政府查實將被罰款e，并且高風(fēng)險投資也將被停止，如果未被查實，它將獲得一個為正的收入c.而采取低風(fēng)險投資的銀行，收入始終為0。

2.模型的求解

當(dāng)銀行采取高風(fēng)險投資的概率為P，政府在采取監(jiān)}X措施時的支付為爪，采取

不監(jiān)督措施時的支付為 :

如果銀行監(jiān)督與不監(jiān)督的收益相同，就達(dá)到了均衡.令 = ，得均衡時的概率

（5）

當(dāng)政府審查的概率為Pc，并且政府查實的概率固定Pa,.銀行在采取高風(fēng)險投資時的收支為 ，銀行采取的風(fēng)險的投資時收支為 ：

（6）

如果銀行采取高風(fēng)險或者的風(fēng)險投資的收益相同，則得到均衡概率 （7）

這樣就得到一組靜態(tài)混合戰(zhàn)略Nash均衡解。

(二)對模型的分析

在這一組概率下，銀行和政府達(dá)到均衡v越高，銀行越有可能采取高風(fēng)險投資，因為銀行知道，在審查成本高的情況下，政府肯定更愿意不去審查銀行。所以政府在作審查的時候盡量降低自己的審查成本。從分母看，查實的概率越大，罰款的力度越大，那么銀行選擇去采取高風(fēng)險投資的概率越小，因此政府應(yīng)該建立完備的審計監(jiān)督制度，盡量提高審查質(zhì)量，加大懲罰力度，有助與規(guī)范銀行的投資行為，查實的概率越大，對銀行的懲罰越大，那么政府采取監(jiān)督的概率越小。在高查實概率的情況下，和高懲罰的情況下，銀行當(dāng)然不會采取高風(fēng)險投資。所以在這種博弈中，政府只需要低的監(jiān)督概率就可以。另外，可以知道，Pc關(guān)于c是增函數(shù)。顯然，當(dāng)銀行在投機中的正收益很大時，投機動力將會很大。此時，銀行必須針對這種正的投機收益，加大監(jiān)督力度，防止漏網(wǎng)之魚。

三、對于兩種解決方法的比較和分析

存款保險和用博弈論的方式對道德風(fēng)險采取補救措施，各有利弊，保險的方式是一種轉(zhuǎn)嫁道德風(fēng)險所產(chǎn)生的損失。從某種程度上來說，它彌補了由于道德風(fēng)險而產(chǎn)生的可能的損失，減小了政府對于道德風(fēng)險的擔(dān)憂。另外一方面，它可能使得銀行更心安理德的去尋求高風(fēng)險投資，加劇了道德風(fēng)險的存在。當(dāng)然，適當(dāng)?shù)脑O(shè)計保險合同，是可以彌補存款保險制度帶來的一些弊端的。另外，用采取靜態(tài)混合戰(zhàn)略Nash均衡來進(jìn)行事前控制，只能得出混合均衡的解，也就是說，政府只能對每種措施只能用概率的方式進(jìn)行控制，這在操作起來有難度。這種控制有緊有松，控制緊了，審查成本本身對政府就是一種負(fù)擔(dān)，使得政府花太多經(jīng)歷內(nèi)耗在國內(nèi)經(jīng)濟系統(tǒng)上，并且管得太死本身對本國的金融體系就是一種打擊，不利與金融體系長遠(yuǎn)健康的發(fā)展。管得太松容易出現(xiàn)漏網(wǎng)之魚，出現(xiàn)更大的非意料到的風(fēng)險。所以，多個渠道同時使用，多個角度監(jiān)管，松緊適度才是硬道理。

四、結(jié)論

首先對道德風(fēng)險進(jìn)行了介紹，然后用存款保險和博弈論的方法得到一個靜態(tài)混合Nash均衡，分別對道德風(fēng)險進(jìn)行了降低和控制。在博弈論方法來對銀行進(jìn)行監(jiān)管的過程中，用到的靜態(tài)混合Nash均衡，這個模型本身來說是有一定問題的，因為銀行和政府的決策肯定會是有先后順序的，所以用更深的動態(tài)博弈論模型來解決這個問題是很有價值的。當(dāng)然，在這個過程中，如何求出一個均衡解是問題的關(guān)鍵。

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篇6

【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)醫(yī)藥知識 專門保護 獨立制度 利弊分析

【中圖分類號】D923.49 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

傳統(tǒng)醫(yī)藥在促進(jìn)人類健康方面發(fā)揮的作用被越來越廣泛地認(rèn)可。與此同時，這些原屬于土著及傳統(tǒng)社區(qū)居民的財富被大量地盜用、侵占。來自經(jīng)濟較發(fā)達(dá)國家與地區(qū)的開發(fā)商在未受許可開發(fā)利用的基礎(chǔ)上，研發(fā)新藥物，獲得以專利權(quán)為主的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利以及高額商業(yè)利潤。原所有人在此過程中無法獲得利益分享，其對傳統(tǒng)醫(yī)藥發(fā)展所作的貢獻(xiàn)也得不到承認(rèn)。我國作為世界上最大的發(fā)展中國家，在幾千年的發(fā)展歷程中孕育出豐富龐大的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，是一筆巨大的民族財富。然而，發(fā)達(dá)國家依靠其科技優(yōu)勢，頻繁利用、改進(jìn)、創(chuàng)新我國傳統(tǒng)醫(yī)藥，坐享成果，使我國傳統(tǒng)醫(yī)藥頻頻流失，面臨著嚴(yán)峻的保護形勢。

當(dāng)前，傳統(tǒng)醫(yī)藥因其傳統(tǒng)性、權(quán)利主體不確定性與非商業(yè)性等特征，無法完全被現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度所完全覆蓋?；诖耍瑢ｉT保護的必要性得到了廣泛認(rèn)可。就如何實施專門保護，國內(nèi)文獻(xiàn)中大多建議引入文獻(xiàn)化管理、來源披露和事先知情同意原則、惠益分享等措施。然而在肯定這些措施有效性的同時，其局限性亦不容忽視。除此以外，建立一個獨立于知識產(chǎn)權(quán)制度的專門保護制度是否可行，以及對這兩種方式的選擇也同樣值得思考。

現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度于此領(lǐng)域之局限

專利制度作為與藥品及相關(guān)制藥等科技聯(lián)系最為緊密的知識產(chǎn)權(quán)工具在保護傳統(tǒng)醫(yī)藥上的局限性是顯著的。

第一，最大的阻礙源于專利的新穎性及創(chuàng)造性條件。土著及傳統(tǒng)社區(qū)居民制造的傳統(tǒng)醫(yī)藥，特別是粗制草藥，往往直接取材于自然，藥品成分原始簡單。此外，制造傳統(tǒng)藥品的過程與方式也相對原始，例如采用加熱萃取的方式來提取有效成分。因此無論是藥品或是其制造方法都難以達(dá)到專利保護的上述兩項標(biāo)準(zhǔn)。

第二個阻礙來源于傳統(tǒng)醫(yī)藥的所有權(quán)的不確定性。具體說來，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識往往在特定傳統(tǒng)區(qū)域內(nèi)經(jīng)歷世代傳承、積累并隨著時展而不斷被賦予新的內(nèi)涵，為該地區(qū)居民所普遍知悉，這種傳承性同一定程度的開放性導(dǎo)致明確具體的“發(fā)明者”并非易事。此時，即便想適用共同發(fā)明人制度，也必須滿足任一共同發(fā)明人在發(fā)明過程中所作具體貢獻(xiàn)需要得以明確這一前提。然而對于特定傳統(tǒng)醫(yī)藥而言，這也不易實現(xiàn)。

第三，傳統(tǒng)醫(yī)藥若要申請專利，相關(guān)的專利說明書撰寫有難度。原因在于，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的存在形式往往是非正式的，其轉(zhuǎn)述與傳承常采用傳統(tǒng)的口述形式，要將此類知識轉(zhuǎn)化成統(tǒng)一規(guī)范的文字描述并非易事。同時，粗制草藥的各成分的具體作用往往是模糊的，它們難以像現(xiàn)代藥物成分那樣可得以明確功效作用①。

第四，申請專利要求發(fā)明的一定程度公開，這意味著傳統(tǒng)醫(yī)藥的具體成分、配方或許會因為專利申請而更易被盜用，傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者可能會因為無法接受此公開義務(wù)而放棄專利申請。

最后，專利的申請、審查及維持等都需要不菲的費用，傳統(tǒng)醫(yī)藥所有人多生活在經(jīng)濟發(fā)展水平較低的發(fā)展中國家，他們面對此項經(jīng)濟負(fù)擔(dān)的退卻心理是不難理解的。上述問題都將不同程度消磨傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者申請專利的積極性。 因此，即便專利制度能令與傳統(tǒng)醫(yī)藥知識相關(guān)的科技在一定保護期限內(nèi)為其專利所有權(quán)人排他性地所有，其對于保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的實際有效程度卻未必能盡如人意。

除專利保護以外，著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密、地理標(biāo)志保護等知識產(chǎn)權(quán)制度對傳統(tǒng)醫(yī)藥保護的局限性也較為明顯。

就著作權(quán)保護而言，其最根本的缺陷在于，它保護的是某一觀點的創(chuàng)造性表達(dá)而非該觀點本身，這也就意味著，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識本身難以成為著作權(quán)保護的客體，只有同它相關(guān)的創(chuàng)造性表達(dá)例如包含有介紹某一傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的文章，或是有創(chuàng)造性的傳統(tǒng)藥品使用說明等具體載體才能獲得著作權(quán)保護。

就商標(biāo)制度而言，其最基本作用在于區(qū)分相關(guān)商品與服務(wù)提供者，以實現(xiàn)避免誤導(dǎo)消費者之目的。所以，它從根本上保護的是某一標(biāo)志，因此傳統(tǒng)醫(yī)藥本身不是商標(biāo)保護的對象。即使如此，退一步說，事實上一大部分傳統(tǒng)醫(yī)藥目前僅僅作為傳統(tǒng)社區(qū)居民的日常必需品而尚未進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域，尚未給其所有者帶來任何經(jīng)濟利益，這部分未成為“商品”的傳統(tǒng)醫(yī)藥從根本上即無法為商標(biāo)制度所保護。這種非商業(yè)性，或者說非經(jīng)濟性，也成為傳統(tǒng)醫(yī)藥利用商業(yè)秘密獲得保護的阻礙。

最后，地理標(biāo)志保護制度針對的是已享有一定商業(yè)信譽的某地區(qū)的產(chǎn)品，例如蘇格蘭威士忌，又如我國地西湖龍井、嘉善黃酒等產(chǎn)品，因此非商業(yè)性特征在此處依然是個阻礙。此外，即便是一些已被商業(yè)化的傳統(tǒng)醫(yī)藥也難以保證其同上述舉例產(chǎn)品那般享有足夠的商業(yè)信譽而獲得此類保護②。

因此，基于現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度對傳統(tǒng)醫(yī)藥保護的局限性，專門保護的必要性得到了認(rèn)可。一類專門保護的形式是利用專門措施完善現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度，另一類則是建立一個獨立的專門制度，就二者的適用問題，筆者在下文進(jìn)行探究。

專門保護方式之一：利用專門措施完善現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度

對于傳統(tǒng)醫(yī)藥而言，專利保護較為關(guān)鍵，且限于文章篇幅，本文主要就引入三項專門措施來完善現(xiàn)有專利制度進(jìn)行分析。

文獻(xiàn)化管理。文獻(xiàn)化管理是指將傳統(tǒng)醫(yī)藥編制成數(shù)據(jù)庫，以此作為傳統(tǒng)醫(yī)藥為土著和傳統(tǒng)社區(qū)居民所有的證據(jù)。將此措施應(yīng)用于專利制度中，使相關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識成為現(xiàn)有技術(shù)的一部分，方便專利審查，從而能有效阻卻利用該知識研制的藥物達(dá)成新穎性與創(chuàng)造性條件。此做法的現(xiàn)有典范是印度被稱為“傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館”的傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫。

然而，此措施有其局限性。首先，因語言多樣性的存在，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識往往通過傳統(tǒng)或民族語言進(jìn)行口頭表述，對其用科學(xué)統(tǒng)一的語言進(jìn)行準(zhǔn)確描述以實現(xiàn)文獻(xiàn)編制存在實踐性難度。其次，有觀點質(zhì)疑，文件化會導(dǎo)致傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的盜用、侵占情形愈發(fā)嚴(yán)重。支撐該質(zhì)疑觀點的理由具體說來包括兩個：

第一，若文獻(xiàn)編制未獲得傳統(tǒng)社區(qū)居民的事先知情同意，此項工作本身即可被視為侵占的一種③。

第二，文獻(xiàn)化會令編制于開放數(shù)據(jù)庫中的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識直接地為公眾所知悉，這同時意味著，它反而給盜用行為提供了便利。

另外，建立數(shù)據(jù)庫本身或許實質(zhì)上即是對傳統(tǒng)醫(yī)藥所有人權(quán)利的一種剝奪。原因在于，真正對數(shù)據(jù)庫內(nèi)容享有權(quán)利的是建立相關(guān)數(shù)據(jù)庫或是為建立數(shù)據(jù)庫作出實質(zhì)性投資的主體，這無論在通過著作權(quán)保護匯編作品的國家（如我國），還是在設(shè)有專門數(shù)據(jù)庫權(quán)利的法律體系中（如歐盟）皆是如此④。最后，甚至還存在建立數(shù)據(jù)庫對專利審查究竟是否可發(fā)揮作用的質(zhì)疑。質(zhì)疑者認(rèn)為，同一內(nèi)涵的表達(dá)與描述往往可以不是唯一的，也就是說，專利審查員可能會誤認(rèn)為事實上與某一傳統(tǒng)醫(yī)藥知識相關(guān)的專利說明書的表述與該傳統(tǒng)醫(yī)藥無關(guān)，進(jìn)而確認(rèn)其新穎性⑤。通過上述內(nèi)容的闡述，我們不難得出結(jié)論，即便文獻(xiàn)化管理這一措施被大量建議引入我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥保護機制中，其有效性與合理性依舊是值得進(jìn)一步探討的。

來源披露及事先知情同意原則。該原則是指專利申請人需要詳盡地公開與其專利申請相關(guān)的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識來源地信息，同時，他還需獲得該傳統(tǒng)醫(yī)藥所有國的相關(guān)機構(gòu)的許可文件。毫無疑問，引入該原則對于加強傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者的控制權(quán)將是直接有效的。

然而，引入這項措施亦存在現(xiàn)實阻礙。多數(shù)文獻(xiàn)中建議，應(yīng)將其作為一項專利申請時對申請人的強制性要求，但本文贊同該建議的合理性有待分析的觀點，理由在于：

目前將其作為專利申請者的義務(wù)同《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs）的規(guī)定是不相一致的⑥。

首先，根據(jù)TRIPs第二十七條的規(guī)定，目前獲得專利的實質(zhì)性條件只有三項，即“具有新穎性、涉及發(fā)明性的步驟，并可進(jìn)行工業(yè)應(yīng)用”，當(dāng)中并無與“來源披露及實現(xiàn)知情同意原則”相關(guān)的實質(zhì)性要求。

其次，TRIPs第二十九條指出發(fā)明所被要求的公開程度是能“使本專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)人員實施該項發(fā)明”，因此，該措施中的來源地公開要求對于實現(xiàn)該目的顯然不是必要的。盡管WTO成員國可以增加相關(guān)程序要求以作為獲得專利的條件，但根據(jù)TRIPs第六十二條的內(nèi)容，這些程序也應(yīng)當(dāng)和TRIPs保持一致。所以，若要將此措施作為獲得專利的強制性條件，TRIPs就意味著需要修改，然后顯然這種修改在短時期內(nèi)是無法實現(xiàn)的。

惠益共享。該措施指傳統(tǒng)醫(yī)藥的商業(yè)性開發(fā)利用者需要提供給傳統(tǒng)醫(yī)藥原所有者公平合理的惠益分享。通過在專利制度中增加該項要求，原所有者為傳統(tǒng)醫(yī)藥形成與發(fā)展所做的貢獻(xiàn)自然得到了認(rèn)可與補償。

然而，引入該舉措前，一些問題尚待解決。首先還是因一部分傳統(tǒng)醫(yī)藥所有權(quán)不明確而導(dǎo)致惠益分享主體不明的問題。有建議認(rèn)為，習(xí)慣法在繼承方面的實踐在此處可以發(fā)揮作用。然而本文認(rèn)為，利用習(xí)慣法的局限性依舊無法完全避免。舉個例子來說，某些習(xí)慣法做法可能給婦女帶來不公，因為在一些土著與傳統(tǒng)社區(qū)中，婦女由于其傳統(tǒng)地位低下的緣故，至今仍無法擁有所有權(quán)，若依此為基礎(chǔ)，她們也就無法分享到惠益⑦。

除此問題外，若將提供一份惠益分享契約作為專利申請人提交申請時的一項義務(wù)，依然會同引入來源披露及事先知情同意原則一樣造成與TRIPs內(nèi)容的沖突，因此惠益分享與專利制度的具體融合方式需要我們更多思量。

通過以上分析，我們不難發(fā)現(xiàn)利用專門措施使專利制度在傳統(tǒng)醫(yī)藥保護方面有所完善是可行且有益的，然而每一措施的局限性及其引入過程中需注意的問題都是實實在在存在并不容忽視的。事實上，即便通過引入上述措施，知識產(chǎn)權(quán)制度對于傳統(tǒng)醫(yī)藥保護的一些固有障礙依然無法消除。因此，關(guān)于建立一個獨立的專門保護制度的問題值得探討。

專門保護方式之二：建立獨立的專門保護制度

此部分中，筆者將通過介紹泰國現(xiàn)有的傳統(tǒng)泰藥專門保護制度以及另一種補償性責(zé)任機制來分析采用該方式的利弊與可行性。

制度模式介紹。泰國模式：劃分傳統(tǒng)醫(yī)藥配方以區(qū)分管理。泰國傳統(tǒng)醫(yī)藥智力法案的頒布為傳統(tǒng)泰藥的保護在該國建立了專門制度。該制度中，傳統(tǒng)泰藥處方被劃分為三大類進(jìn)行區(qū)分管理。

第一類為對人類健康至關(guān)重要的配方，即“國家處方”，為國家所有，對其進(jìn)行商業(yè)化利用需政府批準(zhǔn)。第二類“私人處方”為登記過的所有者所專有，其在一定期限內(nèi)（權(quán)利人終身加死亡后五十年內(nèi)）對該處方排他性地所有。第三類“普通處方”指那些已被廣為知曉的配方，可以被任何人所使用。

值得關(guān)注的是，在此中制度體系下，任何一類處方對傳統(tǒng)治療者的個人使用都是不加限制的。這種在保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的同時不會給傳統(tǒng)治療者帶來個人使用阻礙的做法對保障社會公共利益十分有益，值得我國借鑒。

此種分類保護模式一個很顯而易見的優(yōu)點在于其利于平衡國家、私人及社會三者之間的利益。借鑒此種旨在實現(xiàn)利益平衡的管理模式，我國可以將此利益平衡的特點其同上文分析過的文獻(xiàn)化管理措施相結(jié)合，分別建立傳統(tǒng)醫(yī)藥的公開數(shù)據(jù)庫和秘密數(shù)據(jù)庫，進(jìn)而根據(jù)不同傳統(tǒng)醫(yī)藥的不同公開程度、外界知曉程度，將其分別編入不同數(shù)據(jù)庫中，以平衡私益和公益。然而，在不同配方之間實現(xiàn)準(zhǔn)確劃分本身就是項繁雜的工作，這是我們在實現(xiàn)這種設(shè)想中不得不面臨的問題。

此外，針對第二類“私人處方”的排他性所有權(quán)，爭議也相對較多。有質(zhì)疑者指出，對處于土著社會或是傳統(tǒng)社區(qū)的傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者而言，即便擁有此種排他性權(quán)利，他們也會因受當(dāng)?shù)厣鐣?jīng)濟發(fā)展水平等因素所限而難以有效地掌控、行使其權(quán)利⑧，所以很難保證這種排他性所有權(quán)對他們來說最終不會流于形式名存實亡。除該質(zhì)疑外，筆者認(rèn)為從發(fā)展的眼光來看，排他性所有權(quán)的存在對第三方接觸、利用某一傳統(tǒng)醫(yī)藥形成了阻礙，這事實上會給傳統(tǒng)醫(yī)藥的進(jìn)一步存續(xù)與創(chuàng)新帶來一定的負(fù)面影響。這一限制接觸的措施對于社會整體資源的充分利用是不利的。

補償性責(zé)任機制。考慮到有不少傳統(tǒng)醫(yī)藥事實上已進(jìn)入公有領(lǐng)域，被廣泛知曉與大量使用，原所有者已很難或是已不可能對其進(jìn)行控制，再考慮到上文泰國模式中排他性所有權(quán)的幾種局限，賦予傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者一種補償性責(zé)任權(quán)利，使他們獲得商業(yè)性利用主體給予的補償性報酬，似乎能帶給其更為切實的利益。有建議認(rèn)為，這種補償性責(zé)任權(quán)利可以被稱作“傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利”，傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者是該權(quán)利的一類權(quán)利人。為了獲得補償性支付，每一位權(quán)利人都需要到相關(guān)部門進(jìn)行登記，當(dāng)然他人可對該登記提出異議⑨。

此機制因其減少了第三人接觸傳統(tǒng)醫(yī)藥的障礙，將有助于增加對傳統(tǒng)醫(yī)藥的商業(yè)性投資，從而也將促進(jìn)其發(fā)展創(chuàng)新。事實上，這種補償性責(zé)任機制完全可以作為利用不斷完善的知識產(chǎn)權(quán)制度或是采取其他任何專門性保護方式來保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的一種兜底性補充機制，當(dāng)其他機制局限性顯露時，此制度可給予傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者更充分的保障。不過，要建立此制度，權(quán)利人的登記工作必定是一項耗時耗力的挑戰(zhàn)，這種成本的付出也是我們所無法忽視的。

在分別介紹及分析了上述兩種制度的利弊之后，筆者認(rèn)為在得出是否應(yīng)建立一個獨立制度的最終結(jié)論前，還需要從一些更宏觀、普遍的角度對該措施進(jìn)行利弊評析。

獨立的專門制度的普遍性利弊分析。優(yōu)點。首先，最顯著的優(yōu)點自然是能為傳統(tǒng)醫(yī)藥提供更富針對性且全面的保護。現(xiàn)有的各項知識產(chǎn)權(quán)制度所能提供的保護如本文第一部分所述都在不同程度上存在著空隙，即便利用相關(guān)專門措施對其加以完善，傳統(tǒng)醫(yī)藥因其區(qū)別于現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的特征依然無法完全被覆蓋進(jìn)現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系中。獨立的專門制度，如同泰國的傳統(tǒng)泰藥保護實踐那般，將直接針對我國傳統(tǒng)醫(yī)藥保護而建立，自然解決了傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護局限性的問題。

其次，從人權(quán)保護的角度來說，一個專門保護的制度對于保障傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者的尊嚴(yán)是有利的。這同《聯(lián)合國土著人民權(quán)利宣言》的第三十一條第一款關(guān)于承認(rèn)土著居民對其所擁有的傳統(tǒng)知識的權(quán)利是相一致的。傳統(tǒng)社區(qū)居民，作為傳統(tǒng)醫(yī)藥的原所有者，世代在其日常勞作、生活中不斷發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、發(fā)展了我們今日所見所享的傳統(tǒng)醫(yī)藥，為傳統(tǒng)醫(yī)藥的產(chǎn)生、存續(xù)與完善作出了不可替代的貢獻(xiàn)，以一個專門的制度去保護他們的這份“成果”，承認(rèn)并保障他們作為傳統(tǒng)醫(yī)藥所有人該有的地位與權(quán)利，自然是對他們的尊嚴(yán)最大的肯定與尊重。

缺陷。第一，是專門保護制度域外效力有限的問題。目前為止，基于全世界不同國家、地區(qū)傳統(tǒng)知識的多樣性，考慮到各自不同的國情或是社會發(fā)展?fàn)顩r，已在實施的外國專門保護制度效力都僅限于其本國或者本法域范圍內(nèi)。這意味著，一個專門制度往往只是其所在地區(qū)的獨特保護方式，而無特定法域以外的效力。這種各國各地區(qū)專門保護制度多樣化的局面似乎將令全球傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護局面愈發(fā)的“支離破碎”，不利于形成為各國所普遍認(rèn)可的更為統(tǒng)一的保護機制。因此，若我國建立了專門保護制度，目前來說，其域外的效力也將是極為有限的。而與此同時，擺在我們眼前的現(xiàn)實是，我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥面臨的盜用、侵占等沖擊大量地來自經(jīng)濟發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，這種沖擊與權(quán)利的侵害是沒有國界限制的。與我國傳統(tǒng)醫(yī)藥相關(guān)的產(chǎn)品頻頻在他國領(lǐng)域內(nèi)被授予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，這種現(xiàn)實的矛盾是我們無法忽視的。所以，在一個傳統(tǒng)知識的國際性保護框架、體系明朗以前，建立國內(nèi)的專門制度似乎不是一個最佳選擇。

第二，另一個無法忽視的現(xiàn)實問題是建設(shè)成本過高。諸多成本中，最高的付出成本當(dāng)然是時間成本，包括了起草新規(guī)定的時間，建立新的機構(gòu)來負(fù)責(zé)執(zhí)行的時間以及普及這些新規(guī)定的時間等。在所有這些時間終究過去前，在上述這些將花費大量時間去達(dá)成的目標(biāo)最終實現(xiàn)以前，這個較為漫長的“空檔期”，我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥保護力度應(yīng)如何得以保障是我們不得不提前考慮及計劃的現(xiàn)實問題。此外，金錢成本當(dāng)然也不容小覷。

最后，還有一個問題是：即便建立了一個獨立的專門保護制度，改變、完善現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系的需要就不復(fù)存在了嗎？答案是否定的。具體說來，獨立的專門制度得以運行的同時，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度并不會失效，針對與傳統(tǒng)醫(yī)藥相關(guān)的客體就有兩個平行的規(guī)制體系了。設(shè)想一下，某傳統(tǒng)醫(yī)藥因?qū)ｉT制度而受到保護的同時，卻依然可被他人在未獲許可利用的基礎(chǔ)上獲得知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，且其原所有人無法得到任何承認(rèn)與補償，這兩種情形并存的局面顯然是不合理的。因此，調(diào)整、完善現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度，最終使各法律體系之間實現(xiàn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一是必須的。

結(jié)論

一個獨立的專門保護制度對于實現(xiàn)我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的更直接且全面保護是有必要的，然而它絕非是完美的解決方法，尤其在國際層面一致認(rèn)可的框架尚處于商議階段時，國內(nèi)的專門制度可能會因最終缺乏國際認(rèn)可而使其有效性打折。加上時間、金錢成本等我們無法忽視的現(xiàn)實因素，當(dāng)前在我國國內(nèi)建立這樣一個制度或許不是最好的選擇。

在國際性的相關(guān)文件或體系框架最終呈現(xiàn)以前，借鑒、利用一些專門性的措施來完善當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)法律體系依然是相對穩(wěn)妥有效的增強傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的方式，畢竟有一點我們可以確定的是，當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法律體系在國際上一致性已相對較強。更何況現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度在此方面的缺陷是客觀存在而無法回避的，這種完善本身就是有必要的。不過這些專門性措施的具體引入方式需要仔細(xì)定奪以盡可能減少其局限性。

（作者單位：愛丁堡大學(xué)法學(xué)院）

【注釋】

①Zhang X.R.： "Traditional medicine： its importance and protection"， Sophia T. & Promila K.， United Nations Conference on Trade and Development， United Nations Publication， 2004， pp.23～26.

②Singhal S.： "Geographical indications and traditional knowledge"， Journal of Intellectual Property Law & Practice， 2008， 3（11）， pp.732～738.

③WIPO. Background Brief No.9： Documentation of traditional knowledge and traditional cultural expressions.

④Waelde， C.， Laurie， G.， Brown， A.， Kheria， S. & Cornwell， J.： Contemporary intellectual property： Law and policy， Oxford University Press， 2013， p.210.

⑤Dutfield， G.： Intellectual property， biogenetic resources and traditional knowledge， Routledge， 2010， p.115.

⑥Curci， J.： The protection of biodiversity and traditional knowledge in international law of intellectual property， Cambridge University Press， 2010， p.113.

⑦Forsyth， M.： "How Can Traditional Knowledge Best Be Regulated： Comparing a Proprietary Rights Approach with a Regulatory Toolbox Approach"， the contemporary pacific， 2013， 25（1）， pp.1～31.

⑧Kapczynski， G. K. A.： Access to knowledge in the age of intellectual property， New York： Zone Books， 2010， p248.

篇7

【關(guān)鍵詞】分部分項工程 專家論證

住建部《危險性較大的分部分項工程安全管理辦法》（建質(zhì)[2009]87號）印發(fā)已近四年，它對進(jìn)一步規(guī)范和加強對危險性較大的分部分項工程安全管理，積極防范和遏制建筑施工生產(chǎn)安全事故的發(fā)生起到了積極的指導(dǎo)作用，各地也據(jù)其相繼推出具體實施細(xì)則?，F(xiàn)通過對超過一定規(guī)模的危險性較大的分部分項工程專項施工方案專家論證實施現(xiàn)狀中存在的利弊進(jìn)行分析，提出加強專家論證管理的幾點看法。

一、落實“專家論證”制度。

1、專家論證程序應(yīng)引入第三方機構(gòu)，由委托單位委托的本地區(qū)建筑業(yè)協(xié)會或建科所等機構(gòu)負(fù)責(zé)組織專家論證會，并接受工程所在地縣級以上建設(shè)行政主管部門監(jiān)督管理。

由于部分地區(qū)的專家論證是由施工單位直接聯(lián)系專家個人，會后將評審費直接交付給專家組成員，這必然會對方案論證的順利進(jìn)行造成一些負(fù)面影響——施工單位只采用自己相熟的專家（或由某些專家介紹），而忽視了其專業(yè)水平等因素，導(dǎo)致所請專家水平參差不齊，影響了方案的評審質(zhì)量；同時，也形成了論證專家的小團體，互相護短。為此，由第三方進(jìn)行方案專家論證管理，可加強對專家的監(jiān)督和管理工作，確保專家對安全專項施工方案進(jìn)行獨立論證，提出論證咨詢意見，不受任何個人、部門或單位的非法干預(yù)和影響，也可協(xié)調(diào)處理專家對專項施工方案論證中出現(xiàn)的重大爭議，從而提高方案的評審質(zhì)量，達(dá)到公開、公正、公平效果。

2、提前預(yù)審，保證論證報告的質(zhì)量。

現(xiàn)時，很多項目的方案論證都是在論證開始時，才把方案交給專家進(jìn)行評審，導(dǎo)致評審時間嚴(yán)重不足，審查不夠充分，對計算書也未能進(jìn)行驗算，專家間也沒有交換意見的時間。因此，應(yīng)由委托單位提前五天將相關(guān)資料和方案送組織機構(gòu)轉(zhuǎn)交專家，讓專家有足夠的思考時間并驗算，保證論證報告客觀、公正、科學(xué)。

3、應(yīng)保證專家到現(xiàn)場踏勘。

當(dāng)前，很多項目的方案都沒有針對性，這是由于大部分專家都不是在施工現(xiàn)場開論證會，專家們對現(xiàn)場的地下地上管線布置，周邊建筑、自然山體等環(huán)境完全不了解，對現(xiàn)場所用材料、設(shè)備等情況疏忽遺漏，造成本來可以避免的險情在施工過程中出現(xiàn)了。如目前市場上采用的鋼管壁厚普遍不能達(dá)到國家規(guī)范的要求，為保證采用扣件式鋼管作模板支架的方案中所涉及的計算內(nèi)容符合規(guī)范規(guī)定，專家們應(yīng)考慮市場因素，并提出根本性的解決辦法；另外對于基坑施工，周邊水文、建筑物及管線的影響是非常大的，這也是需要專家們到場勘查實際情況進(jìn)而提出有針對性的意見。

4、對論證過程錄像記錄。

目前在某些地方舉行的專項施工方案論證會，由于時間倉促，專家沒法提供個人的書面審查意見，只有專家組的匯總意見，無法評價論證專家的自身水平，致使某些專家濫竽充數(shù)、魚龍混雜，不利于專家隊伍建設(shè)，也不利于發(fā)生事故后的責(zé)任倒查，所以錄像保存到建筑安全主管部門是一個比較好的處理手段。

5、參加論證會的人員組成。

審查宜采用會審的方式，工程所在地縣級以上建筑安全主管部門應(yīng)派出人員對論證會進(jìn)行監(jiān)督管理。下列人員應(yīng)參加論證會：

（1）專家組成員（根據(jù)項目實際情況按類別從專家?guī)熘谐槿?，如在深基坑論證時應(yīng)保證有兩名巖土專業(yè)的專家參加）；

（2）方案編制人員；

（3）建設(shè)單位項目負(fù)責(zé)人或技術(shù)負(fù)責(zé)人；

（4）施工企業(yè)安全生產(chǎn)管理機構(gòu)及工程技術(shù)管理機構(gòu)有關(guān)負(fù)責(zé)人、項目負(fù)責(zé)人、項目技術(shù)負(fù)責(zé)人、專項方案編制人員、項目專職安全生產(chǎn)管理人員；

（5）監(jiān)理單位項目總監(jiān)理工程師及相關(guān)人員；

（6）有涉及勘察設(shè)計內(nèi)容的，可要求勘察、設(shè)計單位項目技術(shù)負(fù)責(zé)人及相關(guān)人員參加。

二、建立“專家驗收”制度。

很多施工單位雖然按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了專項方案論證，但在筆者參與對工程的日常巡查、專項檢查中發(fā)現(xiàn)，一方面，施工單位往往出于各種因素考慮未嚴(yán)格按方案實施，使方案論證流于形式，沒起到應(yīng)有作用，從而埋下不安全隱患；另一方面，就當(dāng)前的方案論證現(xiàn)狀而言，由于絕大多數(shù)的專項施工方案經(jīng)專家論證后均有不同程度的修改，有的甚至是重大修改，若專家本人不能參加方案實施后的驗收活動，則對施工單位是否嚴(yán)格按專家提出的修改意見實施和能否貫徹專家的意圖必將產(chǎn)生一系列的疑問。因此，對于危險性較大的分部分項工程，現(xiàn)場驗收時應(yīng)當(dāng)邀請參與專項方案論證的專家組參加，專家組應(yīng)對現(xiàn)場實際情況是否符合專項方案進(jìn)行驗收，并提出明確的意見。從筆者工作的安全監(jiān)督站所實施專家驗收制度的實際效果來看，凡是有專家參與驗收的危險性較大的分部分項工程都沒有發(fā)生過任何安全事故。

篇8

關(guān)鍵詞：政府法律顧問 顧問制度 組織架構(gòu)

在以依法治國為主題的黨的十八屆四中全會中，明確提出：“積極推行政府法律顧問制度”的要求。要建立該制度，首先就應(yīng)對政府法律顧問有明確的定位。

一、政府法律顧問工作的定位問題研究

（一）我國政府法律顧問目前在行政行為中的角色定位

他們擁有機關(guān)政府的公職身份，是國家行政機關(guān)的在編人員，享受公職人員的待遇，既要干好本職工作，為政府服務(wù)，又不允許面向社會提供法律服務(wù)。另一方面，法律顧問需要具備律師資格，在司法部的文件中并沒有對公職律師有一個明確的定義，但是在其任職條件上是有相關(guān)限制的，即具備中華人民共和國律師資格，服務(wù)于政府職能部門，或作為聘用的專職法律事務(wù)從事者的范圍。

（二）我國政府法律顧問目前角色定位及其利弊分析

現(xiàn)行的政府法律顧問制度來源于相應(yīng)法制部門的工作，政府法律顧問擔(dān)負(fù)著雙重角色，一方面要接受國家相應(yīng)制度的約束，另一方面又要接受律師方面的道德和紀(jì)律約束。作為一名法律專業(yè)的人士，提供法律服務(wù)給政府，政府則要給法律顧問提供工作上的方便，又要將其法律服務(wù)轉(zhuǎn)化為實實在在的政府行為。實際上，這不符合律師的自由原則，很可能影響其在處理具體事務(wù)的獨立思考。有學(xué)者認(rèn)為，如果將法律事務(wù)交給社會律師，可能面臨很多問題：一是社會律師進(jìn)行法律服務(wù)時，其本身對政府的具體事務(wù)缺乏了解，對政府立場理解上存在偏差，難以提供高效服務(wù)。二是社會律師并非K身制，只是聘用，一旦被解聘，可能會損害委托人利益，對政府機關(guān)造成不良影響。把政府法律顧問賦予國家公職人員身份，雖然目前西方有些法制比較健全的國家和我國目前現(xiàn)行制度中均是采用這樣的模式。我認(rèn)為，采用何種模式并不重要，我們討論的重點所在應(yīng)該是該模式對法律客觀公正的評價及律師在依法行政中應(yīng)起的作用等方面的影響。因此，政府法律顧問的身份問題即其角色定位中屬關(guān)鍵的因素，我們應(yīng)該探討下法律顧問的身份問題和操作方式問題。

二、政府法律顧問角色定位的完善思路

（一）政府法律顧問與政府之間的關(guān)系定位

一切的政府工作，都要依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行。政府的職責(zé)、權(quán)利是法律授予的。依法辦事不僅是政府權(quán)力也是政府義務(wù)，可以說，依法行使權(quán)力就是政府的全部活動。政府可根據(jù)需要聘請相關(guān)法律顧問。法律顧問是依靠合同與政府發(fā)生聯(lián)系，而非行政關(guān)系。政府與法律顧問的關(guān)系的性質(zhì)決定了法律顧問不能用非聘應(yīng)合同約定的方式干預(yù)政府的行政工作，更不能政府行政。

（二）政府法律顧問工作的定位

對于一些重要的政府行政行為，一般需要進(jìn)行事前部署與討論。在具體過程中，法律顧問要提出法律建議，對政府行為的合法性、操作性、相應(yīng)后果及可能引起的糾紛進(jìn)行全面論證。

1.服務(wù)范圍

為政府及其職能部門的重大決策、行政行為提供法律意見，對涉及的法律、法規(guī)、規(guī)章的適用提供法律咨詢；根據(jù)需要列席區(qū)政府相關(guān)會議，參與決策論證，提供相關(guān)法律服務(wù)；對于區(qū)政府及其職能部門制定中的重要規(guī)范性文件，進(jìn)行合法性審查、合理性分析，防止出現(xiàn)違法違規(guī)情形；參與修改、審查區(qū)政府及其職能部門簽署的經(jīng)濟合同；配合職能部門工作，民事、行政訴訟、行政復(fù)議及仲裁案件；辦理區(qū)政府委托的其他法律事務(wù)。

2.費用支付方式

政府按年度支付法律顧問的咨詢費用，具體金額在收費標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)議定，自聘任合同經(jīng)雙方簽字后三日內(nèi)一次性支付完畢。 法律顧問受政府的委托仲裁、訴訟、行政復(fù)議案件及其他專項法律服務(wù)，需另行簽定合同，并根據(jù)委托業(yè)務(wù)具體情況按黑龍江省司法廳公布的收費標(biāo)準(zhǔn)收費，按約定期限付費。

3.工作流程

第一步，業(yè)務(wù)受理。各單位需提供法律服務(wù)，經(jīng)本單位主要領(lǐng)導(dǎo)簽字同意后，向區(qū)法制辦提出申請，經(jīng)法制辦領(lǐng)導(dǎo)同意后辦理；應(yīng)議應(yīng)訴案件呈報區(qū)主管領(lǐng)導(dǎo)批示后辦理。第二步，材料報送。各單位需要法律服務(wù)，應(yīng)當(dāng)在申請前提供相關(guān)材料，各單位對材料的真實性負(fù)責(zé)。第三步，材料審查。對于各單位報送的材料，由法制辦進(jìn)行初審，并移送法律顧問再次審查。在案件審查過程中，各單位應(yīng)予以配合。第四步，出具結(jié)論。

三、結(jié)語

政府法律顧問制度的建立，可以使律師在政府建設(shè)中發(fā)揮出良好作用，也可以推進(jìn)法治建設(shè)。對于法律顧問的明確定位，應(yīng)該得到足夠的重視。為推進(jìn)我國政府依法行政、建設(shè)法治政府做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉才偉.普遍建立政府法律顧問制度的思考[J].中國律師，2014，（03）.

[2]山東省司法廳課題組.普遍建立法律顧問制度研究[J].中國司法，2014，（11）.

篇9

古人云:"君不密則失臣,臣不密則失身,機事不密則害成。"保密戰(zhàn)線歷來是必爭、必守、必保之重地，保密工作是一項基礎(chǔ)性、全局性、長期性工作，須臾不可放松。身處高質(zhì)量發(fā)展的新時代，作為機關(guān)辦公室秘書，如何牢牢把握新時代新形勢對保密工作提出的新要求、帶來的新機遇、面臨的新挑戰(zhàn)，充分認(rèn)識做好新時代保密工作的極端重要性和現(xiàn)實緊迫性，切實增強保密意識、提高保密能力？關(guān)鍵是要踐行“五到”。

一要踐行“心到”。辦公室秘書要樹立“保密工作無小事”的思想理念， 打磨好“三顆心”。首先是打磨一顆公心，國家秘密和工作秘密都事關(guān)集體的安全和利益，保密責(zé)任重于泰山，要加強保密培訓(xùn)，強化保密意識，凡事出于公心，從嚴(yán)從實，認(rèn)真履職，不斷筑牢保密防線；其次是打磨一顆細(xì)心，保密意識要牢記心間，考慮問題要周詳、細(xì)致，在文件流轉(zhuǎn)、信息等經(jīng)常涉密的工作事項中要注意防護措施，注重細(xì)節(jié)，嚴(yán)防失泄密事件發(fā)生；第三是打磨一顆耐心，保密工作要常抓不懈，不能一蹴而就，要用足夠的耐心，先學(xué)一步學(xué)深一層，將新時代保密工作面臨的嚴(yán)峻形勢理解透，將保密技術(shù)防范知識學(xué)扎實，同時要結(jié)合單位保密教育、保密檢查等工作，當(dāng)好保密宣傳員，通過耐心宣傳講解，讓干部職工切實做到懂保密、會保密、善保密。

二要踐行“耳到”。辦公室秘書工作在領(lǐng)導(dǎo)身邊，經(jīng)常參與一些重大文件會議的旁聽記錄和具體辦理，聽到涉密或涉私的機會比較多，一定要做到保密警鐘長鳴耳邊。首先不該聽的不聽，更不能刻意探聽，對于因工作原因確需知曉的一些涉密信息，一定要根據(jù)規(guī)定辦理，嚴(yán)肅傳播紀(jì)律，切勿擅自擴大傳閱、傳達(dá)范圍；對于無意間聽到的涉密或涉私信息，一定要注意保密，主動過濾，不能為了顯示自己的優(yōu)越性，滿足自己的虛榮心，隨意傳播。

三要踐行“眼到”。探尋秘密、傳播秘密是人類的天性，但看到秘密能夠保守的人，才是真正成熟的人。辦公室秘書在日常工作中要認(rèn)真學(xué)習(xí)《中華人民共和國保守國家秘密法》和《中華人民共和國保守國家秘密法實施條例》等相關(guān)保密法律、法規(guī)和文件精神，嚴(yán)格遵循保密制度和保密權(quán)限，不該看的堅決不看；在流轉(zhuǎn)涉密文件時，要堅持定時查看保密電腦，隨時做好收文的準(zhǔn)備，及時高效的查閱處理涉密文件；同時要練就一雙精金火眼，對擬公開的工作信息，加大保密審查力度，嚴(yán)格履行保密審查程序，切實做到“涉密信息不上網(wǎng)、上網(wǎng)信息不涉密”。

篇10

關(guān)鍵詞：建筑工程，招標(biāo)，管理

Abstract: this paper first from the bidding work of construction projects with the importance of, the architecture of the bidding management the main problems existing in the analysis of construction engineering bidding from clear, the limits for the qualification of bidders to carefully review, sure bidders qualification, clear construction engineering progress payment mode of payment and payment process, the tender inviting party to strengthen themselves, good faith, it puts forward concrete measures.

Keywords: building engineering, invite bids, management

中圖分類號：K826.16文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

一、招標(biāo)工作對建筑工程的重要作用

（一）建筑工程招標(biāo)可以有效提高項目實施質(zhì)量、縮短項目實施工期、降低項目投資費用

建筑工程招標(biāo)可以有效改變傳統(tǒng)體制下在選擇施工隊伍隨意性、無針對性的弊端；使甲方在選擇施工隊伍時利用競爭的方式對多支施工隊伍進(jìn)行全面的了解。施工方要想在激烈競標(biāo)過程中取得勝利，必須提前對項目進(jìn)行全面的全面的分析，對項目的資金使用狀況、項目竣工日期、項目設(shè)計與施工風(fēng)格進(jìn)行全面的掌握，在此基礎(chǔ)上根據(jù)招標(biāo)文件中項目涉及到的工期、質(zhì)量以及造價等編制明確的投標(biāo)方案。競標(biāo)方這樣做可以確保在中標(biāo)之后按照競標(biāo)之前設(shè)計好的施工方案投入到后期的施工過程中，對于縮短總體施工工期、減少項目造價、提升項目質(zhì)量具有至關(guān)重要的作用，有效避免了在后期施工中的不確定性因素發(fā)生。

（二）建筑工程中實施招標(biāo)可以提高建筑行業(yè)各方面素質(zhì)能力

競標(biāo)的本質(zhì)就是將競爭機制引入，實行優(yōu)勝劣汰，誰的資質(zhì)過硬、誰的技能良好、誰的誠信度高，誰的中標(biāo)勝算就越大。投標(biāo)方要想在激烈的競標(biāo)過程中贏得主動，就必須不斷的加強自身技能建設(shè)、加強自身的誠信度建設(shè)、在施工中提升形象和品牌建設(shè)；無論是對項目實施主體、具體招標(biāo)人還是招標(biāo)監(jiān)管部門，招標(biāo)從客觀上都促使他們提升自身各方面的綜合素質(zhì)，提升在建筑行業(yè)中的影響，樹立良好的口碑，為贏得中標(biāo)奠定基礎(chǔ)。

二、目前我國建筑工程招標(biāo)管理中存在的主要問題探析

（一）建筑工程招標(biāo)管理方面的法律建設(shè)亟待完善，招標(biāo)過程中遵紀(jì)守法的意識相對淡薄

目前對建筑工程招標(biāo)管理的法制建設(shè)還不是十分完善，存在很大漏洞；缺少相關(guān)法律、法規(guī)對公開招標(biāo)的各種相關(guān)配套措施進(jìn)行明確，為投機取巧提供了法律空子。同時，在激烈建筑招標(biāo)市場上，《招投標(biāo)法》并沒有給各方主體更多追求效率的空間，提出的微小彈性空間對評標(biāo)結(jié)果有直接的影響。在建筑工程招標(biāo)管理中，必須要出臺更加嚴(yán)厲、更加規(guī)范的法律法規(guī)，有效打擊招標(biāo)過程中鉆法律空子、有法不依的行為發(fā)生。

（二）建筑工程評標(biāo)的公開性、透明性有待于提高，招標(biāo)過程中的評標(biāo)機制不健全

在建筑工程招標(biāo)過程中，評標(biāo)是最為重要的一環(huán)。然而在現(xiàn)實的操作過程中，卻依然存在不公開、不透明的現(xiàn)象，對招投標(biāo)的質(zhì)量產(chǎn)生巨大影響；評標(biāo)過程中依然存在針對性不強、評標(biāo)方式單一、不規(guī)范不科學(xué)的現(xiàn)象，甚至一些評標(biāo)專家自身的業(yè)務(wù)能力和知識面根本不能滿足評標(biāo)的嚴(yán)謹(jǐn)性、嚴(yán)肅性、專業(yè)型的具體要求；人情因素等主管因素現(xiàn)實性的存在。對于評標(biāo)的結(jié)果依然有很大暗箱操作的空間。

（三）建筑工程招標(biāo)從業(yè)人員素質(zhì)參差不一

由于建筑工程招標(biāo)是一個新興的行業(yè)，從事該行業(yè)的人員缺少長期積累下的豐富經(jīng)驗，均為“半路出家”人員，在專業(yè)理論水平和實際操作能力上更是相差很大。由于該行業(yè)從業(yè)人員都是從其他相關(guān)或相近行業(yè)轉(zhuǎn)行過來，對招標(biāo)、投標(biāo)相關(guān)的法律法規(guī)、業(yè)務(wù)流程缺少系統(tǒng)性的學(xué)習(xí)，不能很好的滿足招標(biāo)工作的現(xiàn)實需要。甚至出現(xiàn)了一些從業(yè)人員在組織招標(biāo)工作中抄襲其他項目文件，不從現(xiàn)有的項目設(shè)計出發(fā)。建筑工程招標(biāo)從業(yè)人員素質(zhì)參差不一是影響招標(biāo)質(zhì)量的關(guān)鍵因素之一。

三、加強建筑工程招標(biāo)管理工作的具體路徑探討

（一）首先要對建筑工程招標(biāo)的范圍要加以明確

加強建筑工程招標(biāo)管理必須要明確好招標(biāo)的具體范圍，對招標(biāo)項目的管理規(guī)定、工程投資安排、工程具體工作銜接、工程問題協(xié)調(diào)負(fù)責(zé)、總包與分包等具體環(huán)節(jié)都要加以明確。明確招標(biāo)范圍，可以事先權(quán)衡利弊，對工程造價管理、合同管理、工期、項目質(zhì)量以及施工協(xié)調(diào)等都會帶來積極影響。建筑工程招標(biāo)對范圍加以明確能夠有效提高施工效率，減少施工管理難度，避免扯嘴皮子現(xiàn)象發(fā)生。

（二）對投標(biāo)人的資格要嚴(yán)加審查，確定投標(biāo)人資質(zhì)

加強建筑工程招標(biāo)管理，必須要對潛在投標(biāo)人的資質(zhì)進(jìn)行全面、規(guī)范、認(rèn)真的審查，具體審查的范圍包括：投標(biāo)人是否具備履行合同的能力、在技術(shù)專業(yè)水平施工能力方面是否能夠保質(zhì)保量完成項目任務(wù)、投標(biāo)人在信譽度上是否誠信可靠以及在管理經(jīng)驗、硬件設(shè)施等方面要重點審核；對于投標(biāo)人在近期內(nèi)是否出現(xiàn)過違約、是否出現(xiàn)過項目質(zhì)量不合格、是否出現(xiàn)過騙取項目款等違規(guī)行為，要重點審核；同時，還要對投標(biāo)人的領(lǐng)導(dǎo)班子進(jìn)行考察。

（三）對建筑工程進(jìn)度款的支付方式及付款過程要加以明確

建筑工程投標(biāo)管理的一項重要內(nèi)容就是要對工程款的支付方式和付款進(jìn)程加以明確。目前存在的支付方式主要有：一是按施工進(jìn)度支付，另一種是按照當(dāng)月實際完成的工程數(shù)量支付。以上兩種方法各有利弊，不同的支付方式對招投雙方的影響是不一樣的，為避免在施工過程中因為付款方式發(fā)生摩擦、影響項目進(jìn)度，必須在招標(biāo)管理過程中事先予以明確。

四、結(jié)語

對于建筑工程來講，招標(biāo)是一項十分復(fù)雜的工作。建設(shè)單位和招標(biāo)單位希望用最低的價格將工程發(fā)包，在前期往往會忽視很多的準(zhǔn)備工作。為促使建筑工程按質(zhì)按量完成，必須要對招標(biāo)管理工作存在的問題和弊端予以高度重視，采取科學(xué)、規(guī)范的操作方法，對招標(biāo)工作加強領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)一組織、嚴(yán)格監(jiān)督。目前，在我國建筑工程中實行招標(biāo)機制，涉及到方方面面的內(nèi)容，除了在實踐中不斷積累和豐富經(jīng)驗外，還要借鑒國外早建筑工程招標(biāo)管理工作做得成熟的經(jīng)驗，加強理論層面的研究。

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