導語：如何才能寫好一篇承包合同法律關系，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

答辯人：劉某，女，漢族，生于1968年4月16日，住重慶市萬州區(qū)陳家壩街道陳家壩村17組128。

被答辯人：重慶市某加工廠，住所地：重慶市渝北區(qū)悅來鎮(zhèn)合力村3組。

答辯人劉某針對被答辯人重慶市某加工廠合同糾紛一案，現(xiàn)根據(jù)事實和法律答辯如下：

答辯人與被答辯人之間并不存在任何債權債務關系，被答辯人之訴求缺乏基本事實和法律依據(jù)，應予駁回。

一、答辯人已經(jīng)向被答辯人足額支付了全部承包款，被答辯人訴稱答辯人僅支付承包款20萬元不符合事實，也不合情理

1、答辯人已經(jīng)按照雙方之間承包合同約定，按時足額向被答辯人支付承包款52萬元

（1）答辯人與被答辯人于2011年1月27日簽訂書面《沙礫石篩選承包協(xié)議》后，已經(jīng)按照慣例，向被答辯人支付全部承包款52萬元，被答辯人向答辯人出具收到全部承包款收條；

（2）合同簽訂后，由于被答辯人的原因，答辯人于2011年7月份左右被迫退出承包場地，承包合同無法履行，造成答辯人重大經(jīng)濟損失；經(jīng)與被答辯人多次交涉，被答辯人與答辯人達成口頭合同終止協(xié)議。該口頭協(xié)議的內(nèi)容為：

A、終止雙方之前簽訂的《沙礫石篩選承包協(xié)議》的履行；

B、作為對答辯人的補償，被答辯人同意向答辯人支付現(xiàn)金14萬元；

C、雙方之間合同權利義務全部了結，雙方均不得以任何理由與借口再追究對方違約責任，要求對方補償或賠償。

（3）答辯人與被答辯人之間的口頭協(xié)議達成后，被答辯人一直未按照口頭合同終止協(xié)議約定向答辯人支付14萬元；經(jīng)答辯人多次努力，被答辯人要求必須收回答辯人持有的承包款收據(jù)，并要求答辯人承諾不再向被答辯人主張任何違約責任；答辯人無可奈何只得在2011年10月27日，交出承包款收據(jù)，并在被答辯人持有的合同上備注：從2011年10月27日至2012年1月27日期間不在（再）履行此協(xié)議。不存在經(jīng)濟糾紛。

被答辯人這才于當日通過銀行轉賬方式向答辯人支付14萬元。

2、被答辯人訴稱答辯人僅支付承包款23萬元不符合事實，亦不合情理

（1）答辯人與被答辯人在承包協(xié)議中的地位事實上是不平等的。被答辯人作為發(fā)包人，擁有砂石選篩場絕對控制權，如果答辯人未按時足額向其支付承包款，被答辯人不可能允許答辯人入場篩選沙金；

（2）作為精明的生意人，被答辯人的負責人以及合伙人不可能在答辯人僅支付20萬元承包款的情況下，在雙方協(xié)議終止承包協(xié)議時，再向答辯人支付現(xiàn)金14萬元；

（3）作為精明的生意人，被答辯人的負責人以及合伙人不可能在答辯人未付清全部承包款的情況下，在雙方協(xié)議終止承包協(xié)議時，生怕答辯人再追究其違約責任，堅決要求答辯人在合同中注明雙方不存在經(jīng)濟糾紛；

（4）答辯人與案外人王家利早已于2006年7月離婚，各自獨立生活、居住，各自獨立從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，這從被答辯人與王家利、答辯人分別簽訂多份承包協(xié)議也得到證實；案外人王家利與被答辯人之間的合同糾紛與本案無關。

值得注意的是，被答辯人在與案外人王家利的合同糾紛一案（（2011）渝北法民初字第12730號，（2012）渝一中法民終字第03174號）二級庭審中，一直堅稱其與王家利2010年2月6日簽訂的承包合同中，因王家利未交承包款而未得到履行；但法庭查證的事實卻與其說法完全相反，由此可見，被答辯人謊話連篇，其陳述的可性度有多么的低。

二、從法律關系來看，答辯人與被答辯人之間不再存在任何法律關系，當然不存在任何債權債務關系

本案中，共涉及二種法律關系。

其一，答辯人與被答辯人通過2011年1月27日簽訂書面《沙礫石篩選承包協(xié)議》而建立的承包合同法律關系。該法律關系主體為答辯人與被答辯人；法律關系客體為沙礫石篩選權；法律關系內(nèi)容為：答辯人的主要權利--獲得一定時間與空間范圍的沙礫石篩選權，主要義務--支付承包款52萬元；被答辯人的主要合同權利--獲得答辯人繳納的承包款，主要合同義務，允許答辯人在一定時間與空間范圍進行沙礫石篩選。

該法律關系已經(jīng)因雙方達成口頭的合同終止協(xié)議消滅，建立在該法律關系基礎之上的約定的雙方權利與義務均已消滅。

其二，答辯人與被答辯人因達成口頭的合同終止協(xié)議而產(chǎn)生的終止合同法律關系。該法律關系主體為答辯人與被答辯人；法律關系客體為雙方的債權與債務；法律關系的內(nèi)容為：答辯人的主要權利--獲得被答辯人支付的14萬元補償款，主要義務是--放棄追究被答辯人違約責任的權利；被答辯人主要權利--在支付答辯人補償款14萬元之后，不再承擔任何法律責任；主要義務--向答辯人支付補償款14萬元。

在被答辯人于2011年10月27日向答辯人支付了14萬元之后，被答辯人的合同義務已了結，答辯人與被答辯人之間曾經(jīng)存在的終止合同法律關系至此消滅。

至此，曾經(jīng)存在于答辯人與被答辯人之間的兩種法律關系--承包合同法律關系與協(xié)議終止合同法律關系均已消滅，因當事人因兩種法律關系而產(chǎn)生的權利義務均已消滅，因此產(chǎn)生的債權債務均已消滅。

本案中，被答辯人要求答辯人支付承包款32萬元，其訴求要想成立，必須要求答辯人與被答辯人之間目前存在依然有效的承包合同法律關系；但事實上，這一曾經(jīng)存在的承包合同法律關系已然消滅，那么被答辯人要求答辯人支付承包款32萬元就缺乏相應的基礎法律關系，其訴求必定是無源之水無本之木，當然不應該得到支持。

三、從雙方之間達成的口頭合同終止協(xié)議分析，被答辯人之訴求也不應該獲得支持

1、關于答辯人與被答辯人之間達成的口頭合同終止協(xié)議的性質與法律效果

合同終止，當事人雙方在合同關系建立以后，因一定的法律事實的出現(xiàn)，使合同確立的權利義務關系消滅。

既然原被告均認可雙方已經(jīng)協(xié)議終止《2011年協(xié)議》的事實，那么該協(xié)議一旦達成，那么就會產(chǎn)生如下法律效果：

（1）當事人之間的承包合同關系消滅，原協(xié)議約定的權利義務均自動消滅；

（2）合同雙方產(chǎn)生新的權利義務關系--雙方形成合同之債，被答辯人支付答辯人14萬元，以作為答辯人因合同未得到完全履行所遭受的損失的補償。

既然雙方之間不再有任何債權債務關系，那么被答辯人有無權要求答辯人支付所謂承包款32萬元。

2從雙方之間口頭合同終止協(xié)議內(nèi)容分析，也能得出雙方之間不存在任何債權債務關系的結論

在被答辯人持有的合同的結尾處，有答辯人的備注：從2011年10月27日至2012年1月27日期間不在（再）履行此協(xié)議。不存在經(jīng)濟糾紛。

按照合同解釋的基本規(guī)則，對前述備注比較合理的解釋是：（1）答辯人的這一備注，是應被答辯人的要求而添寫的，至少是被答辯人同意而形成的，反映了被答辯人的意志；（2）原承包協(xié)議終止，雙方均不再履行，協(xié)議對雙方不再具有法律約束力；（3）雙方已經(jīng)對承包協(xié)議履行情況進行了清算了結完畢；（4）雙方之間不再存在債權債務關系，任何一方均不得向另一方追究違約責任。

既然雙方之間不存在協(xié)承包協(xié)議已經(jīng)了結清楚，雙方之間不存在經(jīng)濟糾紛，現(xiàn)在被答辯人又要求答辯人支付承包款32萬元顯然與該終止協(xié)議約定內(nèi)容相悖。

3、答辯人與被答辯人在達成口頭合同終止協(xié)議合法有效，雙方均應該按照該協(xié)議內(nèi)容執(zhí)行

答辯人與被答辯人在達成口頭合同終止協(xié)議簽訂主體適格、內(nèi)容不違反法律的強制性規(guī)定，不具有無效的法定事由，已經(jīng)成立并生效，對答辯人與被答辯人均具有法律約束力，雙方均應該按照該口頭協(xié)議執(zhí)行。

4、被答辯人要求答辯人補交承包費之訴求與雙方之間達成的口頭合同終止協(xié)議內(nèi)容相悖，不應該獲得法庭支持

（1）前已述及，答辯人與被答辯人在達成口頭合同終止協(xié)議后，雙方之間原承包合同約定的內(nèi)容已經(jīng)終止，不再對任何一方產(chǎn)生法律約束力，雙方之間的法律關系已經(jīng)從承包合同關系轉而變成協(xié)議終止合同關系。

（2）被答辯人要求答辯人交承包費屬于雙方在2011年1月27日簽訂書面《沙礫石篩選承包協(xié)議》中約定的義務內(nèi)容，而該協(xié)議約定內(nèi)容及雙方的合同權利與義務已因雙方在此之后達成的口頭合同終止協(xié)議而終止履行，不再對答辯人與被答辯人具有任何法律約束力。也就是說，被答辯人的訴求是建立在已經(jīng)廢止的協(xié)議基礎之上，其訴求明顯缺乏相應的事實依據(jù)與法律依據(jù)。

（3）《合同法》第8條規(guī)定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。被答辯人要求答辯人補交承包費之訴求與雙方之間達成的有效的口頭合同終止協(xié)議內(nèi)容相悖，被答辯人實際上是要否定雙方之前達成的口頭合同終止協(xié)議內(nèi)容的法律效力，其訴求與法律規(guī)定相悖。

三、從被答辯人訴訟理由分析，其訴求也不應該獲得法律支持

1、被答辯人在訴狀中，要求答辯人支付承包款32萬元的理由是“既然原告已退還王家利《2010年協(xié)議》的承包費，那么被告劉某與原告簽訂《2011年協(xié)議》后雙方約定由王家利之前所交承包費中抵轉而來的32萬元就并不存在了……”

其似乎認為，其與答辯人達成的口頭合同終止協(xié)議存在重大誤解，故對該終止協(xié)議約定的內(nèi)容不認可，要求答辯人按照《2011年協(xié)議》履行義務。

這里面，被答辯人誤解了無效合同與可變更可撤銷合同的區(qū)別。

《合同法》第五十四條：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；……

退一步講，即便是本案中確實存在被答辯人重大誤解的問題，但因重大誤解而訂立的合同是可撤銷或變更的合同，而不是無效合同。在被撤銷或變更之前，可變更可撤銷合同依然是有效的。

2、如果被答辯人要求不受雙方達成的口頭合同終止協(xié)議約束，堅持按照《2011年協(xié)議》要求答辯人支付32萬元承包款，其必須要否定雙方之間達成的口頭合同終止協(xié)議的效力。而要否定該口頭協(xié)議的法律效力，其路徑包括：認定該口頭協(xié)議無效；或者是撤銷或變更該協(xié)議。但顯然，這兩條路徑均無法行通：

其一，遍查相關法律法規(guī)，實在找不出該口頭協(xié)議無效的理由，協(xié)議雙方均應該受該協(xié)議約束；

其二，即使該口頭協(xié)議是被答辯人在重大誤解之下簽訂的，是可以撤銷或變更的；但撤銷與變更必須由被答辯人向法院起訴，由法院按照法定程序予以變更或撤銷。然而，截至今日，我們沒有看到任何法院判決書撤銷或變更雙方之間的口頭合同終止協(xié)議。既然該口頭協(xié)議未被撤銷與變更，那么該口頭協(xié)議就是有效的，對協(xié)議雙方均是有法律約束力的。

2、即使被答辯人以其他理由起訴，要求答辯人支付承包款32萬元，但橫亙在其中的法律障礙--雙方曾經(jīng)達成，并已經(jīng)履行完畢的口頭合同終止協(xié)議一日不被認定無效或被撤銷，被答辯人的訴求就缺乏基礎法律關系，其起訴注定先天不足，不能滿足勝訴的全部要件，其訴訟請求不可能得到法律支持。

綜上，被答辯人的訴求缺乏事實與法律依據(jù)，與法理相悖，與情理不合，應予駁回。

答辯人：

篇2

2003年初，青石溝村村委會召開兩委

班子會議，制定退耕還林土地承包方案為：

土地承包價格40元／畝，承包期30年，暫

交10年承包費。如果3年內(nèi)不栽樹，土地

由村里收回。

2003年2月1日，青石溝村村委會以

抓鬮形式將村內(nèi)200余畝退耕還林地向村

民發(fā)包。村民曹某抓到31畝坡地，但因其

與妻子已承包大片果園，沒時間和精力擴

大經(jīng)營種植，便未與村委會簽訂合同。2個

月后，村民劉某找到村委主任趙世元，要求

承包這3l畝坡地，并當即將承包費交給村

委會，村委會出具了收據(jù)，收據(jù)上寫明“人

民幣捌仟叁佰伍拾元整，此款系包31畝地

10年承包款，承包期30年，先預交10年

款”，并加蓋了村委會公章。劉某在取得承

包權后開始經(jīng)營該地塊，但在經(jīng)營過程中

并未種植樹木。

2010年8月21日，青石溝村村委會

召開村民代表會議，一致同意收回劉某7

年來沒有種植樹木的31畝承包地，另行發(fā)

包給曹某。村委會與曹某簽訂了正式的書

面承包合同。劉某得知后，與村委會協(xié)商未

果，到鄉(xiāng)司法所請求解決。調(diào)解過程中，青

石溝村委會認為，村委會和劉某達成的口

頭合同屬于無效合同，村委會完全有權對

外正式發(fā)包。同時，還認為，劉某實際經(jīng)營

該地塊后，沒有落實退耕還林政策，村委會

有權依據(jù)兩委班子研究制定的“3年內(nèi)不

栽樹，土地由村里收回”的決議，將劉某承

包的退耕還林地收回。劉某則認為，雙方雖

然只是口頭合同，但村委會既然收取了承

包費，就是對他承包該地塊的認可，而且已

經(jīng)實際承包經(jīng)營了7年多時間，是合法有

效的。

司法所工作人員在充分聽取雙方意見

后，否定了村委會的主張與意見，并要求劉

某立即采取補救措施，抓緊栽樹，全面落實

退耕還林政策。而村委會因已經(jīng)與曹某另

行簽訂了新的承包合同，并收取了承包費，

處于兩難境地。如果村委會不接受鄉(xiāng)司法

所的調(diào)解，訴諸法律，會得到法律的支持

嗎?

檢察官點評

村委會的主張不會得到法律的支持。

本案的爭議焦點主要有二：一是未

簽訂書面承包合同書，沒得到縣、鄉(xiāng)有關

部門批準備案，口頭合同是否具有法律

效力?二是村委會可否以兩委班子制定

的“3年內(nèi)不栽樹，土地由襯里收回”的

決議，以劉某違約為由而收回其承包地?

一、已經(jīng)實際履行的口頭承包合同

同樣具有法律效力。我國《農(nóng)村土地承包

法》第21務、第22條明確規(guī)定了發(fā)包方

應當與承包方簽訂書面承包合同；承包

合同自成立之日起生效。承包方自承包

合同生效時取得土地承包經(jīng)營權。但這

并非說未簽訂書面合同的就不受法律保

護?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“法律、行政

法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式

訂立合同，當事人未采用書面形式的，但

一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該

合同成立。”可見，口頭合同經(jīng)雙方同意

并實際履行的，同樣受法律保護。在本案

中，雙方當事人雖然來簽訂書面承包合

同書，但村委會收取了承包費并出具了

收款收據(jù)，就是以實際行動認可了將該

地塊承包給了劉某，而且劉某在交款后

已經(jīng)實際承包經(jīng)營7年多時間，那么“一

方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合

同成立”，這種實際履行的口頭承包合同

同樣具有法律效力，是合法有效的。至于

承包合同需要鄉(xiāng)有關部門備案，并由縣

有關部門發(fā)土地承包證書，并非是合同

生效后的必備要件。

二、即使劉某因“3年內(nèi)不栽樹”違

約，村委會獲得了合同解除權，其解除權

也是有一定期限的，如果在一定期限內(nèi)

未行使則歸于消滅。當劉某“3年內(nèi)不栽

樹”違約后，村委會只能在解除合同與繼

續(xù)履行之間擇其一行使。若在相當長的

時間無明確相反的意思表示，則表明解

除權人默示接受對方的履行，可椎定解

除權人默示放棄解除權。若允許解除權

人無限期地享有解除權，無疑會嚴重損

害相對人的利益。村委會作為解除權人

在對方違約后的合理期限內(nèi)，有合理的

時間來選擇是否解除并及時向違約方發(fā)

出解除通知，若在此合理期限內(nèi)未行使

解除權，即表明其不愿意解除或放棄解

除權。因此，在雙方未約定合同解除權行

使期限且相對人未予催告的情形下，解

除權人在合理期限內(nèi)未行使合同解除

權，合理期限屆滿后解除權消滅。

關于“合理期限”的長短如何認定。

《合同法》第95條的規(guī)定在很大程度上

為合同約定的解除提供了指導。為了當

事人的合法權益，為了社會經(jīng)濟秩序的

穩(wěn)定，任何合同關系都不應處于長期的

不穩(wěn)定狀態(tài)。也就是說，解除權人享有的

解除權必須得有一個期限，而不是無期

限地享有，否則會縱容權利人怠于行使，

致使雙方的法律關系長期處于不穩(wěn)定的

狀態(tài)。讓解除權人的解除權在合理的行

使期限過后歸于消滅，這樣的處理方式

既可以避免當事人雙方的法律關系長期

處于不穩(wěn)定狀態(tài)，又能夠使糾紛得到靈

活合理的處理，最大限度地體現(xiàn)合同法

鼓勵交易的原則和保護當事人合法權

益、維護社會經(jīng)濟秩序的立法宗旨。

解除權屬于形成權，適用“除斥期間

為1年”的法律規(guī)定(除斥期間通常理解

為不可變期間。期限內(nèi)不行使，權利歸于

滅失)。那么，“1年期限”內(nèi)不行使就自

然歸于消滅。在本案中，村委會兩委班子

于2003年做出“3年內(nèi)不栽樹收回”的

決定，由于劉某的違約，村委會于2007

年初就已經(jīng)獲得了合同解除權，卻一直

來行使，直到3年后的2010年8月才行

篇3

關鍵詞：FIDIC合同　法律關系

由于FIDIC方式是一個圍繞具體建設項目進行的一系列法律行為，從而形成了多樣復雜的法律關系。各當事人之間的關系，不是領導與被領導關系，而是合同法律關系，這是市場經(jīng)濟下招投標制與計劃經(jīng)濟下政府自營制的本質區(qū)別，正確分析FIDIC合同項目中的法律關系在 工程管理實踐中有十分重要的意義。 一、業(yè)主與承包商之間的法律關系及利益沖突。

1． 主和承包商的法律關系

業(yè)主和承包商之間是互相合作、互相監(jiān)督的合同法律關系。合同是一種民事法律行為，其基本特征之一便是行為主體的法律地位完全平等。在合同中，合同雙方的責任和利益是互為前 提條件的，業(yè)主的義務是提供施工的外部條件及支付工程款，這是承包商享有的權利，承包商的義務是按合同規(guī)定的工期及質量要求對工程項目進行施工、竣工及修復其缺陷，這是業(yè) 主享有的權利。

在施工過程中，業(yè)主一般不直接與承包商接觸，業(yè)主是通過工程師來下達指令、行使權力、管理工程的。但是，作為施工合同的主體，必然由業(yè)主和承包商行使最終權力。當雙方發(fā)生爭端時，工程師可以調(diào)解，調(diào)解不成而履行仲裁和訴訟程序時，工程師的意見只具有一般參考價值。

業(yè)主作為工程和服務的買方，是上帝，而承包商是賣方和服務者，按照合同管理的目標，只有業(yè)主滿意的工程對于承包商才是成功的，業(yè)主和承包商應相互保持聯(lián)系，以使工程順利和不受阻礙地進行。

2. 業(yè)主和承包商之間的利益沖突

但作為合作者，業(yè)主和承包商在各自利益方面又是對立的兩方。業(yè)主希望少花錢多辦事，而承包商既要完成項目，又要爭取最大效益。承包商的行為會對業(yè)主構成風險，業(yè)主的處事也會威脅承包商的利益，雙方利益沖突的結果就導致索賠和反索賠行為的產(chǎn)生。如果業(yè)主違約，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索賠，乃至撤銷合同。如果承包商違約，業(yè)主可授權其他人去完成工作，如果承包商未能履約，業(yè)主可以終止合同。

二、業(yè)主和工程師的法律關系

業(yè)主和工程師之間是監(jiān)理咨詢合同法律關系，確切地說是一種雇傭關系。業(yè)主聘用工程師代他進行工程管理。工程師的任務和職權是由業(yè)主與承包商之間簽訂的施工合同及業(yè)主與工程師簽訂的監(jiān)理服務合同兩種文件確定的。

工程師在行使監(jiān)理權力時，是業(yè)主的人，應維護業(yè)主的利益。工程師的良好服務，能為業(yè)主帶來巨大利益。如工程師對承包商完成的工程量進行嚴格的計量和審核、控制變更工程和額外工程費用、處理索賠事宜等工作，能直接降低工程成本；工程師促使承包商按時或提前完工，能使工程項目早日產(chǎn)生效益；工程師嚴格控制質量，能使工程的未來維護費用、運行費用降低；工程師提出的改進建議，能節(jié)省投資等等。

作為獨立的一方管理合同，當工程師行使自主處理權時，則必須行為公正，不偏向任何一方。但是工程師的報酬由業(yè)主來支付，工程師顯然會維護業(yè)主的利益。對此，2.6款明確要求 "工程師要行為公正"，由于工程師不是合同一方，則該款的責任必然施加于業(yè)主，這就使得業(yè)主對證書的正確性承擔額外責任?？梢哉J為，如果業(yè)主極力向工程師施加影響以便使自己利益凌駕于承包商之上時，業(yè)主即違反了自己的合同義務。施工合同是業(yè)主和承包商之間的合同，業(yè)主必須為工程師的行為承擔責任。如果工程師在管理中發(fā)生失誤，造成工期拖延和承包商的費用損失，承包商無法讓沒有合同關系的工程師賠償損失，業(yè)主必須承擔賠償責任。

在項目管理中，工程師只承擔管理責任及與之相關的責任而不是一切責任，這些管理責任與相關責任在業(yè)主和工程師的協(xié)議中規(guī)定。當工程師的錯誤使業(yè)主蒙受損失時，將進行賠償，業(yè)主與工程師的協(xié)議書中可以規(guī)定工程師賠償?shù)谋壤拖揞~。這時，如果工程師自身能力不足或缺乏職業(yè)道德，就會損害業(yè)主的利益。 三、承包商與工程師的法律關系

承包商與工程師之間沒有合同，因而不存在合同主體法律關系。但在工程實施中，承包商要時時與工程師打交道，因為業(yè)主是通過工程師來管理工程的。承包商必須接受和遵從工程師的指示，工程師在行使開列在第二部分的權利時，須經(jīng)雇主事先批準。承包商無權核實工程師是否已獲得此類批準。根據(jù)2.1款可以理解：如果承包商按工程師指示施工增加了費用 ，那么即使工程師無權對該項工作下達命令，承包商也有權得到該項工作的付款。盡管承包商可能不同意工程師頒發(fā)的某項指示，但根據(jù)13.1款，他必須執(zhí)行該指示。工程師完全承擔責任的錯誤一般是導致了承包商的索賠，如拖延給出圖紙、拖延決定時間、錯誤指令等。

在工程中，不經(jīng)承包商同意，業(yè)主不得更換工程師。因為在FIDIC合同中，工程師有很大的權利，具有特殊的作用，所以工程師的信譽、工作能力、公正性等，已是承包商投標報價必須考慮的重要因素之一。 業(yè)主和承包商之間的合同文件規(guī)定，凡根據(jù)合同在工程師有自己酌情處理權的地方，工程師在業(yè)主和承包商之間應行為公正，以沒有偏見的方式使用合同。當然，承包商應掂量，是否相信業(yè)主的工程師具有獨立作出決定的能力。如果工程師不能公正決定，承包商可以通過仲裁和訴訟取得合理解決，這時工程師就會被動。

如果承包商素質不夠或者缺乏商業(yè)道德，則會給工程師的工作帶來困難，甚至導致工程師蒙受風險。四、分包商與其他各方的法律關系

1. 承包商與分包商的關系

承包商與分包商是分包合同主體法律關系。承包商作為分包合同的發(fā)包者，將主合同范圍內(nèi)一項或若干項工程施工分包出去，與主合同相似，它對分包商具有主合同所定義的業(yè)主的責任和權力，從市場角度看，這時承包商既是賣方又是買方。在分包合同執(zhí)行中，承包商擁有似于主合同中所定義的工程師的指令權，分包商具有主合同所定義的承包者的責任和權力。所以在主合同和分包合同中，承包商的角色剛好相反。

通過分包，承包商獲得分包差或管理費。相應地，從承擔責任的角度講，爭包商被視為承包商組織機構的一部分，承包商并不能因為工程分包而減少其對該部分工程在承包合同中所應承擔的責任和義務，承包商對分包部分承擔全部工程責任。在與業(yè)主關系上，承包商仍承擔主合同所定義的全部合同責任。如果分包商履約能力不足，將給承包商帶來風險。

主合同所定義的與分包合同工程范圍相應的權利和責任關系則通過分包傳遞給了分包商。其中，指定分包商對于承包商的責任，不能小于承包商對業(yè)主的責任。相應地分包商也擁有要求補償和索賠的權力。但是，無論變更還是索賠都要通過承包商之手遞交上去，承包商對這項工作不一定有積極性，這是分包商的風險之一。分包商的支付常常受到業(yè)主對承包商支付的影響，而業(yè)主未及時支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的，這是分包商的風險之二。

2. 業(yè)主與分包商的關系

由于分包合同只是承包商與分包商之間的協(xié)議，分包商與業(yè)主之間沒有合同法律關系，雙方?jīng)]有權力義務關系。對業(yè)主來說，分包商作為承包商的一部分，業(yè)主和分包商之間不能再有任何私下約定。

但特別規(guī)定，業(yè)主擁有權益轉讓的權力。即在承包商缺陷責任期結束，還有一些分包商對承包商的擔保或其它義務沒有滿期，承包商必須把該權力轉讓給業(yè)主，承包商必須保證分包商同意這種轉讓。

業(yè)主對分包商的選定有較嚴格的要求，要對分包商做出資格審查。在承包商的投標書中，必須附上擬定的分包商的名單，供業(yè)主審查。如果在工程施工中重新委托分包商，必須經(jīng)過業(yè)主和工程師的批準。

篇4

律師您好：

我半年內(nèi)累計休假3個多月，其中心臟病體兩個半月，流產(chǎn)休20天。公司認為其超過了我應享受的患病醫(yī)療期3個月，根據(jù)有關法律法規(guī)，決定解除與我的勞動合同。公司的做法是否合法?

安徽阜陽讀者　李艾會

李艾會讀者：

公司的決定違反了勞動法關于女勞動者產(chǎn)假待遇的規(guī)定，是錯誤的。

勞動法規(guī)定，對于患病的勞動者，用人單位應給予一定的醫(yī)療期，并且在醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同。勞動法同時還規(guī)定，勞動者患病，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以與其解除勞動合同。這是用人單位享有的一種勞動合同單方解除權。

但是，國家在女工生育待遇中規(guī)定，在不違反計劃生育的前提下，女職工懷孕流產(chǎn)時，根據(jù)醫(yī)生的建議，可給予一定的產(chǎn)假。若產(chǎn)假期滿，女工因身體原因仍不能工作的，經(jīng)醫(yī)生證明，其超過產(chǎn)假的待遇，按病假處理。由此可見，你因流產(chǎn)所休的20天假，不是病假，應屬產(chǎn)假，而產(chǎn)假待遇是國家賦予女職工享有生育保險的一種權利，公司不能把它等同于病假待遇，因此，流產(chǎn)假不能按病假處理，不能作為醫(yī)療期計算。

由上可見，公司把你患心臟病所休病假作為醫(yī)療期計算，是符合勞動法規(guī)定的；但是，把流產(chǎn)假當作病假計算在醫(yī)療期內(nèi)則是錯誤的。

給客車加水過程中受傷害怎么賠償?

律師您好：

本人一親戚。買一輛中巴車跑短途客運，在行駛途中到鄉(xiāng)間一收費的加水站加水。由于該車的水箱安裝在車的頂部，加水的工人需搭扶梯才能上到車頂部完成加水的過程。加水的工人在加水作業(yè)的過程中，不小心踩翻了車頂部的一塊木制擋板，重重的摔下了地，造成身體多處骨折，需手術治療，預計花治療費用2―3萬元或更多。現(xiàn)在不考慮保險公司賠與不賠的問題，就加水工人(在鄉(xiāng)間，加水站老板與加水的工人一般就是同一個人)在加水過程中所受傷害的法律責任該如何劃分?1、是不是車主負完全責任，而加水站或加水的工人不用擔任何責任?2、還是加水站或加水的工人負完全責任，而車主不用擔任何責任?3、抑或是加水站或加水的工人、車主按什么樣的標準各自承擔責任?

山西濰坊讀者　劉乾希

劉乾希讀者：

1、首先必須明確，車主和加水點之間的法律關系。加水點如果有明確的招牌表明是汽車加水點，并明確表明了收費的標準，那么就構成合同法上的“邀約”，而車主看見其招牌后將車駛入加水點加水就構成了合同法上的“承諾”，因此雙方構成了事實上的服務合同關系，而不是雇傭與被雇傭的關系。

2、在雙方履行服務合同的過程中。車主的義務是：A、告知或者提醒交通工具上可能存在的安全隱患，如車頂有擋板并容易翻側、滑落；B、按照加水點的指揮將車?？康街付ㄎ恢眉铀?；C、支付加水服務費。加水點的義務是：A、指揮車輛?？康桨踩恢眉铀?；B、告知加水過程中可能存在的問題，如打濕座椅；C、按質保量為車輛加滿水。因此，加水工人在履行合同的義務的過程受傷，主要責任應該由加水點自負：但因為車主也沒有盡到相應的告知義務，也應該負次要責任。

3、如果加水的工人是加水點老板聘用的，則兩者之間是勞動合同關系，員工在履行職務過程中受傷，應算做工傷，由加水點承擔賠償責任。如果加水工人就是老板本人，那么主要責任就應該由其自行承擔。

這樣的協(xié)議有效嗎?

律師您好：

我家在農(nóng)村修房，我買材料，找人承包修。在合同中我們協(xié)議在施工期間承包方負責全部安全責任。并無償?shù)慕o了他1000元安全保證金，他也給工人買保險了。請問這樣出事了我可不負責嗎?如果負責大概要負多少?

山西太原讀者　付金威

付金戚讀者：

篇5

關鍵詞：企業(yè)承包 應稅收入 納稅主體

一、稅務稽查中發(fā)現(xiàn)的“承包”合同

某市稅務稽查局在查處一家印染企業(yè)時碰到這樣一個問題，該印染企業(yè)把所有車間或者分廠（含生產(chǎn)排污許可）分別承包給個人經(jīng)營，雙方簽訂了承包合同，企業(yè)每月向承包人收取固定金額的承包金，承包人的經(jīng)營活動并入企業(yè)財務統(tǒng)一核算，由發(fā)包人向稅務機關申報納稅，實際由承包人承擔納稅義務。

雙方在承包合同中約定，承包人自主經(jīng)營印染業(yè)務，原材料的采購一般都是承包者自行采購但發(fā)票統(tǒng)一進企業(yè)的財務賬，支付資金時承包人通過企業(yè)為其專設的銀行賬戶劃轉，該銀行賬戶資金由承包人控制；承包人取得銷售收入時統(tǒng)一到企業(yè)財務開具發(fā)票提供給客戶，客戶資金劃到承包人控制的銀行賬戶里。企業(yè)統(tǒng)一進行財務核算處理以后，到申報期統(tǒng)一向稅務機關申報納稅。

稅務稽查時發(fā)現(xiàn)企業(yè)并未就其已收取的近1千萬元承包金（2011年至2012年期間）進行申報納稅。企業(yè)每月收取承包金時的賬戶處理為：

借：銀行存款——*銀行A支行 400 000

貸：銀行存款——*銀行B支行 400 000

其中，某銀行A支行為企業(yè)自己控制并收取承包金的銀行賬戶，某銀行B支行為企業(yè)為承包人專設并由承包人控制的銀行賬戶。

檢查中發(fā)現(xiàn)上述問題后，稅務稽查干部內(nèi)部產(chǎn)生了兩種意見：

第一種意見認為承包金不是應稅收入。理由如下：

1.承包人取得的收入已進企業(yè)的賬務，并統(tǒng)一申報納稅；

2.承包人是以企業(yè)的名義對外經(jīng)營，承包金只不過是企業(yè)內(nèi)部資金的流轉；

3.如果把承包金看成是企業(yè)取得的外部收入，那承包人以企業(yè)的名義開具的發(fā)票就都變成虛開或代開發(fā)票。

綜合上述理由，持第一種觀點的稽查干部認為只能將承包人看成是企業(yè)內(nèi)部的一個核算單位，這樣企業(yè)所得稅納稅人和增值稅納稅人才會統(tǒng)一。

第二種意見認為承包金是應稅收入。理由如下：

1.根據(jù)承包合同內(nèi)容來看，承包金其實是承包人使用企業(yè)的廠房、場地的租金和使用企業(yè)營業(yè)執(zhí)照（因為印染企業(yè)營業(yè)執(zhí)照很難審批通過，必須要有排污權并經(jīng)環(huán)保局審批同意）、排污權等無形資產(chǎn)使用費合計，而租金收入和特許權使用費收入是企業(yè)的所得稅法規(guī)定的應稅收入；

2.雖然從賬面來看，表現(xiàn)形式是企業(yè)內(nèi)部的資金劃撥，但實質是承包人向企業(yè)支付了承包金，企業(yè)取得了收入；

3.從經(jīng)營常規(guī)做合理推斷的話，承包人承包車間獲取的經(jīng)營收入減去發(fā)生的經(jīng)營成本再減去支付的承包金應該還有一部分利潤，這部分利潤是承包人的真實承包收入，并且這部分收入和成本都應該體現(xiàn)在企業(yè)統(tǒng)一的財務賬簿內(nèi)。本案例中雖然形式上各承包人的經(jīng)營都已納入企業(yè)賬簿統(tǒng)一核算，但通過檢查發(fā)現(xiàn)企業(yè)賬面上根本體現(xiàn)不出利潤或應稅所得，稽查人員懷疑各承包人都按照實際收入額來列支同等金額的成本費用，承包人可能通過賬外隱藏收入或賬面虛增支出來實現(xiàn)自己的真實利潤，從而使企業(yè)賬面形成大額虧損。

綜合上述理由，持第二種觀點的稽查干部認為應該將企業(yè)收取的承包金作為應稅收入征稅，否則會導致國家稅款產(chǎn)生流失。

二、由“承包”合同引發(fā)的個人思考

（一）該企業(yè)的“承包”行為涉嫌違反相關法律法規(guī)。

作者認為上述案例中關鍵是判斷企業(yè)和所謂的承包者之間是何種法律關系。首先，二者之間并未構成租賃關系，因為依據(jù)《合同法》規(guī)定，租賃雙方應是各自獨立的平等法律關系，分別核算各自的經(jīng)營損益，分別依法納稅，本案例中雙方仍以原有企業(yè)的名義對外開展生產(chǎn)經(jīng)營，不符合租賃的法律事實。其次，二者之間也未構成內(nèi)部承包關系，內(nèi)部承包前提下承包人與發(fā)包人之間實際是雇用與被雇傭之間的關系，依據(jù)承包合同以發(fā)包人的名義開展生產(chǎn)經(jīng)營活動并分別承擔各自的法律責任和承包損益。作者認為本案例中真實的情況是實際經(jīng)營者借用了該印染企業(yè)的工商執(zhí)照、稅務發(fā)票和排污資格，以該企業(yè)的名義對外開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，屬于法律所禁止的掛靠關系。

我國《公司登記管理條例》和《企業(yè)法人登記管理條例》都規(guī)定了相似的條款，即任何企業(yè)法人、單位和個人不得偽造、涂改、出租、出借、轉讓或擅自復印營業(yè)執(zhí)照。如出現(xiàn)上述違法行為，登記主管機關可以根據(jù)情況分別給予不同程度的處罰直至吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。同時，對企業(yè)法人按照規(guī)定進行處罰時，應當根據(jù)違法行為的情節(jié)，追究法定代表人的行政責任、經(jīng)濟責任；觸犯刑律的，由司法機關依法追究刑事責任。其次，《環(huán)保法》也規(guī)定了類似的條款，企業(yè)不得出借經(jīng)當?shù)丨h(huán)保局登記許可的排污資質。因此，依據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定情形的，合同無效，本案例中企業(yè)與個人簽訂的承包合同就屬于無效合同，自始至終都不受法律的支持和保護。

當然，現(xiàn)實生活中此種掛靠行為在各行各業(yè)大量存在，同時此類違法行為屬于工商局和環(huán)保局的職權管轄范疇，稅務局無權予以處罰，但掛靠合同中約定的納稅義務人如果違反了稅收征管法的規(guī)定則屬于無效約定。作者認為，從創(chuàng)造合法經(jīng)營和公平納稅環(huán)境的角度出發(fā)，政府各職能部門應加強合作，從各自的職權范圍加強對現(xiàn)實中大量存在的掛靠行為加以治理和整肅。

（二）本案例的焦點應是納稅義務人的確定而非資金的收入判定

作者認為稅務稽查干部內(nèi)部爭議的承包金是否是應稅收入并不是本案例的核心問題，核心問題應該是在本案例中到底誰是納稅義務人。

簡要分析思路如下：

1.稅務機關是否有權對未改變工商執(zhí)照的“承包”業(yè)務確認出兩個納稅義務人？結論是稅務機關無權確認，納稅義務人就是對外承擔法律責任的該印染企業(yè)。因此，不能將印染企業(yè)和“承包”者的損益分別計算各自納稅。

2.如納稅義務人唯一，企業(yè)所得稅和增值稅為同一納稅人，企業(yè)在納稅年度內(nèi)取得的全部收入和成本費用均應綜合計算（包括“承包”者獲取的收入），包括虧損的彌補，此時所謂的“承包金”就屬于企業(yè)內(nèi)部資金的流轉。

因此，作者認為由于“承包人”并未重新辦理營業(yè)執(zhí)照，仍然是以原企業(yè)名義對外開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，所以該印染企業(yè)是唯一的納稅義務人，依法繳納增值稅、企業(yè)所得稅和其他稅種，“承包金”不能作為該企業(yè)的一項應稅收入單獨計稅。當然，由于企業(yè)現(xiàn)實賬簿中體現(xiàn)出的是巨額虧損，因此在納稅義務人明確的前提下，稅務稽查的重點應放在企業(yè)申報的收入總額及成本費用的真實性方面，如發(fā)現(xiàn)企業(yè)有隱匿收入或虛增成本費用的涉稅違法行為一定要依法予以處罰，同時還應一并檢查“承包”者的個人收入應納的個人所得稅涉稅違法問題。

（三）掛靠行為導致企業(yè)潛在法律風險增大

篇6

對總承包人（總包單位）這一概念的理解分歧源自我國法律制度中“兩個總包”的法律關系。那么我國法律中的“兩個總包”是指哪兩個總包、兩個總包的聯(lián)系和區(qū)別以及工程實務中應如何正確認識兩個總包以規(guī)范操作，本文試析之。

一、“兩個總包”的法律制度

1、《建筑法》第24條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”

2、《合同法》第272條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?！?/p>

以上是調(diào)整我國建設領域的兩部基本大法對我國工程建設中的“兩個總包”的明文規(guī)定，從而在立法上確立了“兩個總包”的法律制度。根據(jù)上述二法的規(guī)定，可以得出的第一個結論是：“兩個總包”是指工程總承包和施工總承包。

工程總承包

根據(jù)上述二法和《建設部關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》（建市[2003]30號）的規(guī)定，工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)（簡稱工程總承包企業(yè)）受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包。工程總承包企業(yè)就工程項目的質量、安全、工期、造價等向業(yè)主負責。工程總承包的具體方式有設計采購施工（EPC）/交鑰匙總承包、設計—施工總承包（D--B）、設計—采購總承包（E--P）、采購—施工總承包（P--C）等?！督ㄖā罚ㄐ抻喫蛯徃澹┮矎牧⒎ㄉ蠈こ炭偝邪鞒隽嗣鞔_的鼓勵性規(guī)定，其第33條規(guī)定：“國家推行建設工程總承包，鼓勵具有勘察、設計、采購、施工、施工管理等綜合功能的工程公司的發(fā)展。建設工程的發(fā)包單位可以將建設工程的勘察、設計、采購、施工、試運行的多項或者全部發(fā)包給一個工程總承包單位?！?/p>

施工總承包

根據(jù)上述二法和《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》，施工總承包是指施工總承包企業(yè)根據(jù)合同約定承接合同內(nèi)的各專業(yè)工程和勞務作業(yè)并就所承接的施工工程的質量、安全、工期等與承（分）包人向發(fā)包人連帶負責的承包模式。

二、“兩個總包”的聯(lián)系和區(qū)別

根據(jù)上述法律規(guī)定可以看出，工程總承包與施工總承包屬于工程建設中的兩種不同的法律制度和兩種不同的法律概念，二者既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者的聯(lián)系主要是二者都屬于工程承包的一種方式，兩種總承包方式下總承包人都對發(fā)包人負責（或者與承包人、分包人承擔連帶責任），兩種總承包的法律性質都屬于建設工程承包；二者的區(qū)別主要是：1、承包范圍不同。工程總承包的范圍可以包括勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等全部或部分范圍；施工總承包的范圍是對合同約定范圍內(nèi)的專業(yè)工程和勞務作業(yè)的施工，工程總承包的范圍要大于施工總承包的范圍，工程總承包指向的對象是工程項目，施工總承包指向的對象是工程的施工作業(yè)。2、資質要求不同。根據(jù)《建設部關于工程總承包市場準入問題說明的函》（建市函[2003]161號）和《建設部辦公廳關于工程總承包市場準入問題的復函》（建辦市函[2003]573號）的規(guī)定（以下簡稱“兩個復函”）：“對從事工程總承包業(yè)務的企業(yè)不專門設立工程總承包資質。具有工程勘察、設計或施工總承包資質的企業(yè)可以在其資質等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務，但工程的施工應由具有相應施工承包資質的企業(yè)承擔。”這就是說，從事工程總承包必須具有工程勘察、設計或施工資質的其中一種，但工程勘察、設計企業(yè)在實行工程總承包時，不得由自己進行工程施工。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》及《建筑業(yè)企業(yè)資質標準》的要求，施工總承包企業(yè)分為特級、一級、二級、三級四個等級并明確規(guī)定了每個等級的資質條件。根據(jù)上述兩個復函的精神，施工總承包企業(yè)可以實行工程總承包，并可以進行工程的施工。即是說，具有相應資質的施工總承包企業(yè)可以承包工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等全部或部分承包內(nèi)容。3、合同分類不同，法律適用標準不同。工程總承包與施工總承包雖然都屬于建設工程承包，但工程總承包方式下，簽定的建設工程合同屬于工程總承包合同；施工總承包方式下，簽定的合同屬于施工合同。根據(jù)我國《合同法》、《最高人民法院關于民事案由的規(guī)定》等法律性文件，建設工程合同包括勘察合同、設計合同、施工合同、分包合同、監(jiān)理合同、裝修合同等，各種建設工程合同適用的法律規(guī)定有所差別。因此，工程總承包合同與施工總承包合同根據(jù)合同的內(nèi)容在適用法律方面會存在一些差別。

三、工程實務中“兩個總包”的問題

根據(jù)以上法律分析，基本劃清了“兩個總包”的法律區(qū)別，由于工程實務中對“兩個總包”大多混稱為“總包單位”，從而引起了一些對“兩個總包”的含混和分歧，導致認識結論完全相反。簡單舉個例子，我的一位從事工程的朋友曾經(jīng)問我說，根據(jù)法律的規(guī)定，總包單位對所承包的工程除部分非主體工程可以分包外，主體結構必須由總包單位親自完成，這是法律的明文規(guī)定，但現(xiàn)實中有些總包單位并沒有這樣做，在總包單位承包后往往又把一些主體工程或基礎工程分包出去，這樣的分包行為是否違反了法律的規(guī)定、是否屬于違法無效的分包行為？針對這個問題我的回答是總包單位的“分包行為”（主體結構）是否違反法律規(guī)定、分包行為是否無效有兩種可能。問題的關鍵在于提問中所假設的“總包單位”是一個什么樣的“總包單位”，因為根據(jù)上述分析，我國法律中的“總包單位”有兩種情況，即“工程總承包單位”和“施工總承包單位”。簡單來說（假定兩種情況下都獲得了發(fā)包人的認可或總包合同中都允許分包），如果是指工程總承包這種情況下的“總包單位”的“分包行為”，并不違反法律規(guī)定、分包合同并不必然無效；如果是指施工總承包這種情況下的“總包單位”的“分包行為”，則確定地屬于違反法律規(guī)定、分包合同必然無效。理由是：《建筑法》第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位……施工總承包的，建筑工程的主體結構的施工必須由總承包單位自行完成?！薄逗贤ā返?72條第2、3款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成?！蓖ㄟ^上述二法和兩個復函的精神可以推導出第二個結論：我國法律允許工程總承包單位或施工總承包單位將所承包的“部分工作”交由第三人完成，同時，涉及工程的施工必須由具有相應資質條件的施工企業(yè)進行。工程總承包的方式下，勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）的其中一項，都可看作是工程總承包的“部分工作”；施工總承包方式下的“部分工作”是指除主體結構施工外的其他工作。因此，判定“總包單位”分包主體結構的施工是否違反法律、分包行為是否合法有效，應根據(jù)上述法律規(guī)定區(qū)分以下不同種情況予以判別（均假設征得了發(fā)包人同意）：

第一，如果工程總承包單位是勘察或者設計企業(yè)，而這種情況下的“總包單位”在實行工程總承包后將主體結構的施工分包，則不違反法律規(guī)定、分包行為合法有效。

根據(jù)法律規(guī)定和上述兩個復函的精神，具有勘察或者設計資質的企業(yè)均可進行工程總承包，當然包括對工程施工項目的承包，只不過，根據(jù)復函的精神，勘察或者設計企業(yè)在實行了工程總承包之后，自己不能進行工程施工，工程的施工必須要由具有相應資質的施工企業(yè)進行。這一點，在即將修訂出臺的《建筑法》中可以得到印證?！督ㄖā罚ㄐ抻喫蛯徃澹└鶕?jù)建設工程實務的具體情況，在送審稿第38條中確立了工程的總承包與總分包制度，該條第2款規(guī)定：“工程總承包單位不得將其具備相應資質的建設工程設計或者施工的主體部分分包給其他單位；工程總承包單位應當將所承包工程中不具備相應資質的勘察、設計或施工部分工程，發(fā)包給具有相應資質的分包單位?！蓖ㄟ^以上政策精神和立法態(tài)度可以看出，這種情況下的“總包單位”把主體結構的施工分包給具有相應資質的施工企業(yè)的行為不但不違反法律規(guī)定，相反是遵守了法律規(guī)定，其分包行為應為合法有效。隨著我國推廣工程總承包模式的立法和政策的進一步發(fā)展和完善，此種情況在實務中會越來越普遍。

第二，如果工程總承包單位是施工企業(yè)，而這種情況下的“總包單位”在實行工程總承包后將主體結構的施工分包，則確定地違反了法律規(guī)定、分包行為無效。因為《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律、行政法規(guī)均強制性規(guī)定了工程的主體結構施工只能由總承包人（這里特指工程總承包模式下的施工企業(yè)）自行完成，不得分包，否則無效。

篇7

關鍵詞 國際工程 招標 合同成立

一、 問題的提出

在國際工程項目招標中，有時會出現(xiàn)中標的承包商拒絕簽訂合同，也有的項目業(yè)主在發(fā)出中標通知書后拒絕與中標人簽訂合同。此時，拒簽合同的承包商和業(yè)主應當如何承擔責任就成了問題。具體情況包括：有的項目不要求投標人提交投標保證金或者投標保函，招標人是否有權要求中標承包商承擔賠償責任？有的項目投標保證金或者投標保函的金額，低于因拒簽合同給項目招標人造成的損失，招標人是否有權繼續(xù)追究賠償責任？即使在一般情況下，招標人沒收中標承包商的投標保證金或者投標保函，應當基于什么責任？業(yè)主發(fā)出中標通知書后拒絕與中標人簽訂合同，是否應當承擔法律責任？

不論是招標人要求投標人提交投標保證金或者投標保函，還是沒收投標保證金或者投標保函，或者追究中標承包商的其他責任，都應當有理論研究的支持。為了解決上述問題，首先應當確立國際工程招標中合同成立的時間。

二、 招標過程中各階段性質分析

招標的全過程主要包括招標、投標、確定中標人三個階段，其中確定中標人的標志是中標通知書。招標、投標的目的是為了訂立合同，而合同的訂立主要通過要約、承諾兩個階段完成，有的合同訂立，在要約前可能還有要約邀請階段。

招標行為的法律性質是要約邀請。首先，招標人向不特定的人招標公告或投標邀請書，從眾多投標人中尋找最佳合作者，按照我國《政府采購法》第36條的規(guī)定，在招標采購中，“符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件做出實質反應的供應商不足3家的”，應予以廢標。其次，招標人招標公告或投標邀請書的直接目的在于邀請投標人投標，而不是直接與受邀請人簽訂合同，投標人投標之后并不當然要訂立合同。雖然招標文件對招標項目有詳細介紹，也提出了一系列條件，但它缺少合同成立的某些主要條件，比如說價格，這些條件有待于投標人提出。再次，如果投標人投標，招標人不同意投標人的條件，可以拒絕投標，而不用承擔法律責任。因此，招標行為僅僅是要約邀請，實際上是邀請投標人來對其提出要約（合同成立的一些主要條款）。招標行為一般沒有合同約束力，招標人可以修改招標公告和招標文件，實際上，各國政府采購規(guī)則都允許對招標文件進行澄清和修改。但是，由于招標行為的特殊性，招標人為了實現(xiàn)招標采購的效率和公平性等原則，在對招標文件進行修改時也要遵循一些基本原則，比如各國政府采購規(guī)則都規(guī)定，修改應在投標有效期內(nèi)進行，應向所有的投標商提供相同的修改信息，并不得在此過程中對投標商造成歧視。但這種約束力不是合同約束力。

投標行為是一種要約，需符合要約的所有條件：它具有締結合同的主觀目的，投標人投標就是為了和招標人簽訂合同；投標文件中包含將來訂立合同的具體條款，投標人根據(jù)招標人的條件提出自己訂立合同的具體條件，只要招標人承諾（發(fā)出中標通知書）就可簽訂合同；作為要約的投標行為具有法律約束力，表現(xiàn)在投標是一次性的，同一投標人不能就同一標進行一次以上的投標；各個投標人對自己的報價負責；一旦中標，投標人將受投標文件的約束。

招標人向中標的投標人發(fā)出中標通知書的行為是承諾。采購機構一旦宣布確定中標人并向其發(fā)出中標通知書，就是招標人同意接受中標人的投標條件，即承諾接受該投標人的要約的意思表示。中標通知書發(fā)出以后采購機構和中標人各自都有權利要求對方簽訂合同，也有義務與對方簽訂合同。

綜上所述，招標是要約邀請，投標是要約，發(fā)出中標通知書是承諾。確定了招標投標的法律性質，就可以理解此過程中的許多做法，比如說招標人可以拒絕所有投標重新招標；招標人可以要求投標人投標時應繳納一定數(shù)額的投標保證金或投標保函；投標人在投標有效期撤回投標文件，招標人可以沒收投標保證金或投標保函。

三、 要求采用書面形式對合同成立的影響

一般情況下，承諾生效合同即告成立，這是世界各國合同法的普遍規(guī)定。如我國《合同法》第25條規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”英美法國家也認為“經(jīng)過要約與承諾，協(xié)議達成，合同便告成立?！贝箨懛ㄏ祰业摹兑獯罄穹ǖ洹返?326條規(guī)定：“當發(fā)出要約的人接到另一方的承諾時，契約成立?！?/p>

但是有些情況下，當事人約定合同采用書面形式，甚至有的國家規(guī)定某些合同應當采用書面形式。在這種情況下，對合同成立的時間就有了不同的認識。首先，在國際工程承包合同中，由于合同金額大、履行期限長、法律關系復雜，不論是世界銀行、亞洲開發(fā)銀行，還是FIDIC，招標程序都要求中標通知書發(fā)出后雙方應當訂立書面合同。從合同角度看，招標人提出訂立書面合同的要求，投標人接受，這屬于雙方的約定。其次，有的國家在法律上要求建設工程合同采用書面形式，如我國《合同法》第270條規(guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式?！庇械膶W者認為，在這兩種情況下，合同應當在訂立書面形式時成立。如谷遼海先生認為，“中標通知書發(fā)出后，并不能證明招標采購合同已經(jīng)成立，不能產(chǎn)生合同成立的法律后果，不具有合同的約束力”。筆者不同意這一觀點，認為即使當事人約定或者法律規(guī)定，國際工程承包合同采用書面形式，仍然不能改變合同應當在中標通知書生效時（不同的國家有不同的規(guī)定，我國規(guī)定是發(fā)出時）成立的結果。

中標通知書發(fā)出后，合同是否成立，涉及如何看待法律規(guī)定的書面形式的法律效力問題。對于合同的法定形式未遵守情況下的法律效力，有著不同的觀點和立法：有的國家立法采用證據(jù)效力，認為法定形式為合同的證明；有的采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件；有的則采用生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。我國《合同法》沒有明確規(guī)定書面形式采用那一種效力，但筆者認為，其采用的是證據(jù)效力說。最主要的依據(jù)是《合同法》第36條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！倍绻斒氯思s定采用書面形式，但沒有明確設定為生效條件，當然不會妨礙合同的生效。因此，即使當事人約定或者法律規(guī)定應當采取書面形式的合同，在沒有訂立書面合同前，有其他證據(jù)證明合同成立的，合同也已經(jīng)成立。

在招標投標中，中標通知書是合同成立的有效證明。因此，在中標通知書發(fā)出以后，國際工程合同即告成立。在國際工程實踐中（包括我國的國際工程實踐），也普遍遵循這一原則，例如工程師的口頭指令可以導致合同的修改，如果按照書面形式導致成立或者生效的觀點，修改也要用書面形式才能成立或者生效。

特別需要說明的是，合同形式的不要式（即立法不對合同形式作出要求）在國際上是一種大趨勢。在1999年《合同法》的制定過程中，筆者曾經(jīng)對我國立法嚴格要求合同書面形式（1999年前）進行過系統(tǒng)分析和反思，認為《合同法》應當確立合同形式的不要式原則。而我國1999年《合同法》也確實確立了這樣的原則。在國際工程領域，這種要求更為明確。如對我國《合同法》產(chǎn)生重大影響的1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》第11條規(guī)定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明。”FIDIC則明確認為：“以中標函形式簽發(fā)的通知書將構成合同的成立（The notification by the letter of acceptance will constitute the formation of the contract）?！蓖瑫r，F(xiàn)IDIC也認識到了世界各國立法對合同形式要求的不同：“根據(jù)許多國家的法律，承包商提交的報價（投標書）及其業(yè)主的接受（中標函）足可以構成一份具有法律性質的合同。然而在一些國家，尤其是一些不發(fā)達國家，業(yè)主和承包商之間需要有一份合同協(xié)議書”。但并沒有說明在“一些”（相對于“許多”，應當是少數(shù)）國家中要求書面形式的效力。因此，大多數(shù)國家，國際工程招標中合同成立的時間都是中標通知書生效的時間；即使有的國家對工程承包合同有書面形式的要求（如我國），也不會導致合同成立的時間后延到訂立書面合同時。

四、 合同成立時間不同導致不同的法律后果

中標通知書發(fā)出后對雙方都有約束力，如果一方拒絕簽訂合同應當承擔法律責任已經(jīng)成為共識，但對這種法律責任的性質則認識不同。持中標通知書發(fā)出不能導致合同成立觀點的學者認為，此時拒簽合同者應當承擔締約過失責任。而筆者認為：中標通知書發(fā)出以后承諾生效，即發(fā)生合同成立的法律效力，此后招標人與中標人因故意或過失造成對方損害的行為則應視為不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，即為違約行為，其所承擔的責任也應為違約責任而非締約過失責任。此時，招標人改變中標結果或者變更中標人，實質上是一種單方面撕毀合同的行為；投標人放棄中標項目，則是一種不履行合同的行為。這兩種都屬于違約行為，所以應當承擔違約責任。

違約責任與締約過失責任的責任方式有所不同，締約過失責任只限于賠償責任，不包括其他責任方式，而違約責任除賠償責任外，還包括支付違約金、繼續(xù)履行以及其他補救措施等責任方式，而且違約責任的賠償范圍也遠大于締約過失責任的賠償范圍，締約過失責任的賠償范圍為信賴利益的損失，而違約責任的賠償范圍通常為實際損失和可得利益的損失。

締約過失責任一般以損害事實的存在為成立條件，只有締約一方先違反合同義務造成相對方損失時，才能產(chǎn)生締約過失責任。一般認為，締約過失責任中的損失主要是信賴利益的損失，即當事人因信賴合同的成立和有效，但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關的費用支出。因此,招標人和投標人在開標至定標期間所應承擔責任的范圍也應以此為限。例如制作招標、投標文件等進行招標或投標行為所發(fā)生的費用。

另外，立法對締約過失責任的承擔條件都有嚴格要求，一般要求締約一方有主觀故意，如“假借訂立合同，惡意進行磋商”，但要讓招標人或者中標人證明對方存在主觀故意都十分困難。因此，如果中標通知書發(fā)出后拒簽合同視為締約過失責任，其實現(xiàn)也存在著很大的難度。

[本文受天津市哲學社會科學研究規(guī)劃項目（項目編碼：TJFX07-047）資助。作者單位：何紅鋒，南開大學法學院；華心萌，天津大學管理學院]

參考文獻：

高爾森：《英美合同法綱要（修訂版）》，南開大學出版社，1997年。

篇8

摘 要 政府投資建設項目前置審計（以下簡稱“前置審計”）是指國家審計機關依據(jù)有關法律法規(guī)的規(guī)定，對政府投資建設項目進入招投標程序前建設單位執(zhí)行國家基本建設相關法律法規(guī)情況進行的審計監(jiān)督。本文主要結合近年來從事前置審計的實踐，對前置審計的概念、開展前置審計的必要性和重要性、前置審計的法律依據(jù)以及前置審計中應重點關注的內(nèi)容等方面進行了探討。

關鍵詞 經(jīng)濟管理 經(jīng)濟監(jiān)督 審計 固定資產(chǎn)投資審計

政府投資建設項目前置審計（以下簡稱“前置審計”）是指國家審計機關依據(jù)有關法律法規(guī)的規(guī)定，對政府投資建設項目進入招投標程序前建設單位執(zhí)行國家基本建設相關法律法規(guī)情況進行的審計監(jiān)督。由于我國自2003年開始推行的《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（以下簡稱“清單規(guī)范”）規(guī)定全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設項目必須采用工程量清單計價，因此前置審計的主要內(nèi)容就是對政府性投資建設項目依據(jù)清單規(guī)范編制的工程預算造價進行審計并確認建設項目的政府招標控制價。筆者現(xiàn)結合近年來從事前置審計工作的實踐，談談對前置審計的幾點認識。

一、 對前置審計的概念的認識

前置審計這一概念主要是《大理白族自治州政府投資建設項目審計辦法》中明確提出來的，《審計法》和其他審計相關法律法規(guī)中并未見此概念。而《大理白族自治州政府投資建設項目審計辦法》也未對前置審計的概念進行界定，僅直接明確規(guī)定符合此辦法規(guī)定條件的政府性投資建設項目應當進行前置審計。從該辦法相關規(guī)定來看，前置審計這一概念主要是為了與政府性投資建設項目竣工決算審計相區(qū)別而提出來的。二者相比較，前置審計無疑是將審計“關口”前移，因此稱為“前置”。前置審計無疑屬于事前監(jiān)督，而竣工決算審計則屬于事后監(jiān)督。這是由工程建設項目的執(zhí)行程序所決定的。

從該辦法第十五條規(guī)定的前置審計的內(nèi)容來看，前置審計主要是對政府性投資建設項目建設程序的執(zhí)行情況、資金來源和到位情況、建設項目的效益性、施工圖預算的真實性和合法性等進行審計監(jiān)督。因此，筆者認為可以將前置審計的概念定義為：國家審計機關依照有關法律法規(guī)的規(guī)定，在政府建設項目進入招投標程序前，對建設單位執(zhí)行國家有關基本建設法律法規(guī)情況以及政府投資建設項目招標控制價的真實性、合法性及效益性進行的審計監(jiān)督。

二、對前置審計的必要性和重要性的認識

長期以來，審計機關對政府投資建設項目主要以竣工決算審計為主。在竣工決算審計中對建設單位與施工單位簽訂的工程合同價款只能以合同為依據(jù)，按照《合同法》執(zhí)行。如發(fā)現(xiàn)合同價款虛高提出糾正處理意見的話，就會引起法律糾紛，增大審計風險。因此，在政府建設項目進入招標程序前開展前置審計就成了解決上述矛盾的必然選擇。

（一）開展前置審計有利于理順審計法律關系，降低審計風險。從法律關系上來說，審計機關與被審計的建設單位之間屬于行政法律關系，而建設單位與中標單位之間屬于民事法律關系，前者建立在國家強制力的基礎上，后者則建立在民事法律主體之間“平等自愿、公平合法”的基礎上；前者屬于行政法調(diào)整的對象，后者屬于民法調(diào)整的對象。合同一旦確立，在沒有發(fā)現(xiàn)合同有明顯的欺詐情形的情況下即受法律保護。竣工決算審計中審計機關對合同是否合理無權追溯，也無權改變合同的約定事項，如依據(jù)行政法律的規(guī)定對承包合同價款提出調(diào)整意見，就會產(chǎn)生兩種法律關系之間的矛盾，引起法律糾紛。前置審計在政府投資建設項目進入招標程序之前，亦即在建設單位與中標單位之間民事法律關系成立之前對建設項目的招標控制價實施審計監(jiān)督，有利于理順政府投資建設項目中的審計法律關系，從而降低了今后將進行建設項目竣工決算審計的審計風險。

（二）前置審計有利于保證政府投資建設項目承包合同的科學性和經(jīng)濟性，從源頭上解決合同價款虛高的問題，進而提高政府投資建設項目的效益性。在使用公共資金的政府投資建設項目中，作為政府代表的建設單位有責任保證合同所確定的工程價款的科學性和經(jīng)濟性。但長期以來，由于各種原因，政府投資建設項目合同價款虛高的現(xiàn)象一直未得到有效遏制。審計機關通過開展前置審計，確認政府投資建設項目的招標控制價，是保證政府投資建設項目承包合同的科學性和經(jīng)濟性的有效途徑，不僅從源頭上控制了工程造價，解決了合同價款虛高的問題，還可為避免政府投資建設項目中的損失浪費行為，提高項目經(jīng)濟效益服務。

（三）前置審計與在建項目預算執(zhí)行審計、竣工決算審計結合，實現(xiàn)了對政府投資建設項目預算執(zhí)行的全過程監(jiān)督，提高了審計效率?！洞罄戆鬃遄灾沃菡顿Y建設項目審計辦法》第十二第規(guī)定：“經(jīng)過前置審計的建設項目在建設過程中新增造價超過中標價的10%的，建設單位或項目業(yè)主應當報請再次進行前置審計，重新確認投資規(guī)模?！边@使審計機關對政府投資建設項目的審計監(jiān)督延伸到建設項目的實施階段，加上其后進行的在建項目預算執(zhí)行和竣工決算審計，實現(xiàn)了對政府投資建設項目預算執(zhí)行全過程的審計監(jiān)督。與以往僅在政府投資建設項目完工后才進行的竣工決算審計的做法相比，無疑大大提高了審計效率，特別是在對建設周期長，時間跨度大的大型、復雜的建設項目的審計中尤其如此。

三、對前置審計的法律依據(jù)的探討

前面已經(jīng)提到，前置審計主要是《大理白族自治州政府投資建設項目審計辦法》明確提出來的，在較高層次的審計法律法規(guī)中并未見此概念?！吨腥A人民共和國審計法》第二十二條規(guī)定：“審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執(zhí)行情況和決算，進行審計監(jiān)督?！薄秾徲嫹▽嵤l例》對此條的進一步解釋的內(nèi)容中也未提出明確提出前置審計的概念。單純法律條文上來看，前置審計似乎不屬于法律法規(guī)規(guī)定的審計機關職權范圍。但從建設項目從立項審批開始到竣工決算結束的建設周期來看，從財政及發(fā)改部門根據(jù)建設項目可行性研究投資估算和初步設計概算下達建設項目投資預算開始，建設項目就進入了預算執(zhí)行階段，在項目招標前編制的施工圖預算無疑也是建設單位執(zhí)行項目投資預算的一個關鍵環(huán)節(jié)。前置審計對項目的施工圖預算的真實性和合法性進行審計，據(jù)此確認政府建設項目招標的招標控制價，無疑也屬于建設項目預算執(zhí)行審計的范圍，因此其法律依據(jù)明顯是充足的。

四、對前置審計中應重點關注的內(nèi)容的探討

在現(xiàn)行的工程量清單計價模式下，工程量清單是招標人提供給投標人據(jù)以編制投標報價的關鍵性文件，同時也是編制招標控制價的基礎，工程量清單的編制質量直接影響投標人投標報價的合理性，也影響招標控制價的科學性。因此筆者認為，工程量清單的真實性、合法性應成為前置審計中重點關注的一項關鍵內(nèi)容。

從這幾年的實踐經(jīng)驗來看，由于工程量清單計價規(guī)范在我國推行的時間不長，許多工程造價人員對其認識不深，加上部分工程造價咨詢機構的造價人員業(yè)務素質低下，在政府投資建設項目招標活動中不同程度地存在工程量清單編制質量不高的問題。因此，在前置審計中應從以下幾個方面對工程量清單進行審核。

（一）審核分部分項工程量清單所列工程量的真實完整性和計算準確性。首先應對照施工圖紙逐項審核清單所列分項工程是否確屬該建設項目工程設計范圍，是否有重復列項或漏項的情況發(fā)生；其次應復核各分項工程清單工程量計算的準確性，是否有由于工程量清單編制人對清單工程量計算規(guī)則不熟悉而誤按定額工程量計算規(guī)則計算清單工程量的情況發(fā)生，是否有計算錯誤甚至故意虛增工程量的情況。

（二）審核分部分項工程清單項目編碼的正確性和唯一性。按照清單計價規(guī)范的規(guī)定，項目編碼應采用十二位阿拉伯數(shù)字表示，一至九位應按清單計價規(guī)范附錄的規(guī)定設置，十至十二位應根據(jù)擬建工程的工程量清單項目名稱設置，同一招標工程的項目編碼不得有重碼。在實踐中常有工程量清單項目編碼重復的問題發(fā)生，有的甚至項目名稱不同卻有相同的項目編碼。重碼的出現(xiàn)破壞了工程量清單的嚴肅性，容易造成投標人對工程量清單的錯誤理解，嚴重的甚至會造成以后工程合同執(zhí)行和工程結算的爭議。因此，在前置審計中應注意對此類問題予以糾正。

（三）審核分部分項工程量清單中的項目特征是否清晰描述了擬建工程施工圖設計的工程實際內(nèi)容。清單計價規(guī)范規(guī)定，項目特征應按附錄規(guī)定的項目特征結合擬建工程項目的實際予以描述。在實際中，由于工程量清單項目特征描述不清晰導致工程量清單編制質量不高也是一個突出問題，有的項目特征描述過于簡單使投標人難以確定工程實際內(nèi)容，有的項目特征描述甚至與工程實際嚴重不符。這些同樣會導致投標人對工程量清單理解錯誤，甚至會造成其后工程合同執(zhí)行和工程結算的爭議。前置審計中同樣應注意對此類問題進行糾正。

（四）審核措施項目清單中措施項目列項的真實性和完整性。一是審核所列措施項目是否符合擬建項目工程實際，有無虛列項目；二是審核措施項目清單是否有漏項。措施項目清單由于項目較少，一般不會出錯。但在實踐中由于工程量清單編制人員業(yè)務素質低導致措施項目清單漏項情況卻時有發(fā)生。因此前置審計中對此也有必要進行認真審核。

（五）審核其他項目清單的真實性和完整性。一是審核其他項目清單中的項目是否符合擬建項目工程的實際，其工程量計算是否正確，特別應注意將分部分項工程量清單與其他項目清單核對，審核是否有重復列項的問題。二是對照施工圖紙，審核是否有既未在分部分項工程量清單中列示，又未在其他項目清單中列示的項目；三是審核是否存在本來應在分部分項清單中列示，但為了增加造價將其以較高價格列示在其他項目清單中的項目。

部分建設項目中施工圖紙設計粗糙、標注不明也是造成工程量清單編制質量不高的原因之一。盡管審計對施工圖紙無權審查，但在前置審計中發(fā)現(xiàn)此類問題時應向建設單位指出，建議其要求設計單位對設計不明事項予以澄清，以提高工程量清單的編制質量，盡量減少由于設計不明確而引起的工程施工和合同執(zhí)行中的爭議。

此外，在前置審計中還應對以工程量清單為基礎編制的招標控制價中定額套用的正確性，管理費用、利潤、各項規(guī)費和稅金的費率計取的正確性等進行審核。這里就不再一一贅述了。

參考文獻：

[1]審計法.審計法實施條例.

[2]大理白族自治州政府投資建設項目審計辦法.

[3]建設工程工程量清單計價規(guī)范.GB50500―2008.

篇9

一、土地流轉優(yōu)先權的法律屬性

土地流轉優(yōu)先權是指農(nóng)地發(fā)包或者流轉時，法定優(yōu)先權人在同等條件下和法定期限內(nèi)享有承包該土地的優(yōu)先權利。傳統(tǒng)理論上的優(yōu)先權是一種法定擔保物權，也稱優(yōu)先受償權。土地流轉優(yōu)先權是基于集體組織成員權而派生的一項法定權利。集體土地所有權是一種特殊的共同共有，它不同于一般意義上的共有，表現(xiàn)為集體成員集體所有。土地流轉雖應按市場原則進行，但出于在同等條件下保護本集體組織成員的土地權利，照顧組織成員的利益，法律賦予其優(yōu)先權。關于土地流轉優(yōu)先權的性質，我國《民法通則》沒有明確規(guī)定，理論界說法各異，概況起來，主要有三種學說:第一種是債權說，此觀點認為，相對其它債權，優(yōu)先權是具有優(yōu)先性的債權。第二種是物權說，有的認為優(yōu)先權雖在本質上是債權，但因法律規(guī)定而具有物權效力，是債權的物權化;有的認為優(yōu)先權是權利保護的一種方法，應歸擔保物權范疇。第三種是折衷說，認為優(yōu)先權既有物權性質，又有債權性質，兼具兩權效力。前述觀點，雖均從民事權利內(nèi)涵的不同側面對優(yōu)先權的屬性進行了深入研究，有合理的一面，但各自的缺陷比較明顯。依筆者之見，從民事權利的作用分析，土地流轉優(yōu)先權既不是債權，也不是用益物權、擔保物權.應定為一種形成權.權利一經(jīng)行使即可發(fā)生債的主體變更，而優(yōu)先受償權則是對財產(chǎn)價值分配結果的優(yōu)先。也就是說，權利人可依據(jù)這一法定權利，無須義務人承諾，以自己單方意思表示即可使權利發(fā)生、變更、消滅或者產(chǎn)生其他法律效果，形成以所有權人與第三人同等條件為內(nèi)容的合同，在所有權人與優(yōu)先權人之間形成權利義務關系，排除所有權人將財產(chǎn)處分給他人的可能。具體而言，可從該項權利的以下特征進一步認識。

1.創(chuàng)設的法定性。土地流轉優(yōu)先權是立法賦予集體組織成員的一種權利，并非當事人之間的約定?；谝馑甲灾?，當事人雖可約定一定權利的享有，但約定的內(nèi)容不能改變或限制集體組織成員的優(yōu)先權，否則，該約定無效。

2.主體的特定性。土地流轉優(yōu)先權是基于特定的身份關系即集體組織成員資格而產(chǎn)生的，具有成員權屬性和特定的人身屬性，只能由集體組織成員享有。集體組織成員是生產(chǎn)或生活在集體組織中，與該組織依法形成權利義務關系的自然人，通常表現(xiàn)為農(nóng)民個體。土地流轉中的農(nóng)戶也稱農(nóng)村承包經(jīng)營戶，以家庭為單位，是經(jīng)營性非法人組織。雖在訴訟中兩者均可成為獨立的民事法律關系主體，但在優(yōu)先權享有上不同。所以，優(yōu)先權的主體只能是集體組織成員，而不包括農(nóng)戶。

3.物權的絕對性。從本質上講，物權是權利人在法定范圍內(nèi)對物的支配及其權利的實現(xiàn)方面具有排他險和絕對性。土地流轉優(yōu)先權體現(xiàn)了物權絕對性的特點，具有對抗權利主體以外的第三人的效力。在土地流轉中，同等條件下，相對人取得承包權應以優(yōu)先權人放棄或喪失權利其權利為前提。反之，發(fā)包方或流轉人無視優(yōu)先權與相對人形成的土地流轉關系則不發(fā)生法律效力。

4.內(nèi)容的實體性。從法律關系的構成要素看，土地流轉優(yōu)先權的主體包括發(fā)包方或流轉方與集體組織成員，雙方既是權利主體，也是義務主體;客體是這一民事權利義務指向的物權關系，即發(fā)包或流轉的土地，并非民事訴訟中案件爭議事實;內(nèi)容是實體法規(guī)定的法定的權利、義務。

5.類型的創(chuàng)新性。從歷史淵源看，在古代歐洲日耳曼時期，實行土地權利總有制度，耕地為公社所有，各家庭從公社獲得分配的土地使用權，土地只能賣給本公社成員，不能擅自轉讓他人。這一制度雖與我國農(nóng)村土地成員集體所有相類似，但本質不同。近代以來，西方大多國家的土地歸個人所有，在其民事法律中自然不步及土地流轉優(yōu)先權問題。我國憲法、法律規(guī)定農(nóng)地所有權歸成員集體，農(nóng)戶享有承包權和經(jīng)營權，土地流轉優(yōu)先權的設定就是一種具有中國特色的新型民事權利。

二、土地流轉優(yōu)先權的表現(xiàn)形式及取得

(一)表現(xiàn)形式

按承包方式和流轉主體不同，可將土地流轉優(yōu)先權分為三種。

1.通過家庭承包取得經(jīng)營權流轉的優(yōu)先權。流轉是財產(chǎn)權利經(jīng)濟價值實現(xiàn)的重要方式。土地承包經(jīng)營權人有權依照法定方式流轉其經(jīng)營權。但按照《承包法》33條第5項和47條之規(guī)定，轉讓方在行使這一權利時受到一定的限制，即如果受讓方中有本集體組織成員，那么在流轉條件同等情況下，組織成員優(yōu)先取得受讓權。為了使該權利在司法實踐中得到更好的保護，最高人民法院在《關于審理步及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第11條、第19條中又作了補充規(guī)定，從價款、期限等主要流轉條件上進一步充實了優(yōu)先權的內(nèi)容。

2.外來承包者以轉讓方式流轉時的優(yōu)先權。這種轉讓是對通過家庭承包以外的方式獲得土地承包經(jīng)營權的流轉。一方面，法律賦權經(jīng)營權人可以協(xié)商或招投標的方式將其經(jīng)營權有償轉讓他人，解除原承包合同關系，由受讓方與發(fā)包方重新建立新的承包合同;另一方面，按照《承包法》第48條的要求，在外來承包者以轉讓方式流轉土地時，本集體組織成員如有承包意向，在同等條件下，應享有優(yōu)先權。

3.外來承包者以租賃方式流轉時的優(yōu)先權。依照《承包法》第49條規(guī)定，在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下將經(jīng)營權依法租賃他人。這種租賃形式?jīng)]有改變原土地承包關系，與《合同法》第224條第1款規(guī)定的有關轉租的要求相一致。因此，如果發(fā)包方不同意轉租，則組織成員就有行使優(yōu)先權的可能性。

(二)取得要件

依權利是否已經(jīng)實際取得為標準，可將民事權利分為既得權與期待權，土地流轉優(yōu)先權是將來可能取得的一種權利，應屬期待權的范疇。

1.有明確的流轉行為。民事行為是一種表意行為。當事人明確的意思表示是民事行為的重要構成要素。只有在發(fā)包方或流轉方做出真實的流轉意思表示時，優(yōu)先權人才有主張行使優(yōu)先權的可能。同時，流轉行為的內(nèi)容必須適法，不能違反強制性規(guī)范，不能違背公序良俗原則，否則行為無效。

2.流轉條件同等。按合同法一般原理，同等條件的主要內(nèi)容可理解為合同成立必備的主要條款?！逗贤ā返?2條所列舉的內(nèi)容是合同的一般條款，具體合同的主要條款應按法律的直接規(guī)定或當事人的約定確定。就承包經(jīng)營權流轉來說，判定條件同等可參照《承包法》37條第2款中所列的承包經(jīng)營權流轉合同的一般條款，重點從流轉土地用途、價款及支付方式、期限等方面來衡量。

3在合理期限內(nèi)主張?！冻邪ā窙]有明確優(yōu)先權行使的期限，《解釋》第11條第2款規(guī)定了除斥期間。因此，一般而言，優(yōu)先權人主張優(yōu)先權的期限主要有兩方面的要求。一是如果采取書面公示形式流轉土地，權利主張的提出要在公示期內(nèi);二是未公示的，必須在他人使用承包地后兩個月內(nèi)提出主張請求。以其他方式發(fā)包的，發(fā)包方應預先通知本集體組織成員參加，否則，本集體組織成員可訴請法院宣告發(fā)包行為無效。

4.以明示方式提出請求。從意思表示形式的角度看，民事法律行為有明示和默示兩種方式。默示方式的效力是基于法律的明確規(guī)定、交易習慣或當事人的約定而產(chǎn)生，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，結合優(yōu)先權的法定性特點和土地流轉實踐，優(yōu)先權人向發(fā)包方或流轉方主張優(yōu)先權利時，必須以口頭、書面等其他直接表達自己意愿的方式進行。

三、土地流轉優(yōu)先權適用中的幾個問題

盡管立法對土地流轉優(yōu)先權的行使作了較為清晰的規(guī)定，但實踐中還有一些問題值得探討。

1優(yōu)先權的限制。優(yōu)先權雖是法定權利，但其行使與保護有一定限度的。農(nóng)村四荒地屬特定集體組織成員集體所有，且在一些貧困山區(qū)，往往也是組織內(nèi)部成員賴以生存和發(fā)展的重要資源。為了提高土地利用效率，《解釋》第19條同時規(guī)定，以其他方式承包四荒地時，鼓勵組織外部的單位和個人參與，這并非排除組織內(nèi)部成員的承包權利。

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[關鍵詞]施工 合同 管理

一、施工企業(yè)合同管理的特殊性和必要性 建筑施工合同在建筑施工中發(fā)揮著重要的作用，施工企業(yè)全部的生產(chǎn)經(jīng)營活動,都必須根據(jù)工程承包合同來進行。沒有工程施工合同,就無法實施與監(jiān)管后續(xù)的生產(chǎn)活動,而合同一經(jīng)簽訂,企業(yè)所有的生產(chǎn)計劃和各項經(jīng)濟技術指標都隨之納入承包合同的規(guī)范之中。它是締約雙方明確法律關系和一切權利及責任關系的基礎， 是業(yè)主和承包商在實施合同中的一切活動的主要依據(jù)。有效的合同管理是促進參與工程建設各方全面履行合同約定的責任與義務、確保建設目標順利完成的重要手段。施工企業(yè)實行的總包、分包、內(nèi)部承包等,也正是按照其與建設方簽訂的工程承包合同所承擔的權利義務和經(jīng)濟責任來確定劃分的,其內(nèi)、外合同的關系不但一脈相承而且標的、權責也高度一致。也就是說,所有內(nèi)部承包的具體內(nèi)容,就是企業(yè)對外承包合同所含各項指標的分解與落實。這就使施工企業(yè)的合同管理從形式、內(nèi)容和管理范圍都不同于其他企業(yè),而是一個格局完整的、自成系統(tǒng)的管理方式。 二、當前合同管理工作存在的問題 1.對合同認識及重視不夠 現(xiàn)階段,各施工企業(yè)基本上都是按合同管理的要求認真進行合同的標前及標后的評審,對合同的履約進行檢查,力求通過嚴格的組織程序、嚴密的合同評審,把自己能否按期履約、業(yè)主的能力及不穩(wěn)定狀態(tài)消滅在萌芽狀態(tài)。但在工程施工時如何有效地把合同貫徹執(zhí)行下去,有的單位執(zhí)行的不夠。另外,有些企業(yè)領導對合同管理的重要性認識不夠,沒有建立完善的合同管理機構。企業(yè)領導對合同風險缺乏防范意識,沒有認識到合同管理是企業(yè)管理不可或缺的重要組成部分。因此在機構設置、人員配備和經(jīng)費等方面支持不夠。 2.合同執(zhí)行力度不夠 合同作為維系雙方當事人的紐帶,任何一方均須按合同辦事。但由于雙方均沒有按合同辦事,且又不進行及時、必要的經(jīng)濟技術簽證,造成雙方均違約。工期不能按期交工,工程款不能按時撥付,致使合同管理流于形式。 3.招標監(jiān)督機構和合同管理機構缺乏權威性 招標監(jiān)督機構在審核、編制招標文件的過程中,明明知道有的條款是不平等的,甚至是不合法的,但實際上還是按照建設單位的意圖辦理。例如在招標時降低工程的取費類別、施工單位優(yōu)惠條件的承諾、工程質量標準的提高、工期的縮短等不合理條款,他們都無意進行修改。當然也有受投資者、權力者和周圍環(huán)境的干擾而改變中標結果的。合同管理機構不僅應有監(jiān)督職能、仲裁職能,而且對不合理的條款應有糾正職能。 4.合同管理制度不健全,權責不分明 有些企業(yè)沒有規(guī)定嚴謹統(tǒng)一的合同管理制度。由于缺乏統(tǒng)一的依據(jù),各部門權責不分明,意見很難統(tǒng)一,造成權力大家爭、責任大家推的局面。這是企業(yè)管理之大忌,最終將給企業(yè)帶來重大的隱患。 5.合同管理人員素質不高 一部分企業(yè)合同管理人員思想品德不過硬,文化水平不高,業(yè)務不精通,沒有受過正規(guī)的法律教育,缺乏系統(tǒng)的法律知識,無法對合同涉及的各項法律問題作出正確判斷,無法對合同進行有效的管理。三、有效地實施施工過程中的合同管理 6.工程造價管理工作的難度大。工程造價是施工合同的一個主要組成部分，搞好施工合同管理首先要做好工程造價管理。施工合同的簽訂為項目管理提供了管理對象，并因此成為全過程施工管理的前提和基礎。施工合同的簽訂依據(jù)的是現(xiàn)行的法律、法規(guī)及規(guī)定;包括《建筑法》、《招標投標法》和《合同法》以及相應的標準和規(guī)范性文件等。但依據(jù)上述法律、法規(guī)標準規(guī)范等等還不能夠完全地、及時地調(diào)解施工合同各主體之間利益的不對等關系，一方面表現(xiàn)在發(fā)、承包雙方對工程造價的認定過程反復繁長;另一方面表現(xiàn)在屢禁不止的工程質量事故中。

三、如何做好合同管理

1.建立合同實施的保證體系 (1)建立合同管理體系,配備高素質的人才。 (2)加強法制宣傳教育力度,培養(yǎng)全面合同管理理念。大力貫徹全面合同管理觀念。 (3)組織項目小組成員和各工程小組負責人學習合同文件和合同分析文件,對合同的主要內(nèi)容做出解釋和說明,使大家對合同概況、主要精神、合同總目標有較為深刻的理解,樹立全局觀念,避免施工中的違法行為。 (4)將合同事件責任分解落實到人,并做出問題的說明完不成責任的影響和法律后果。 (5)建立有效方便的文檔系統(tǒng),使合同的監(jiān)督、跟蹤和診斷工作正常進行,有利于及時正確地決策,而且在發(fā)生糾紛時能及時地提供有力的證據(jù)。 (6)建立報告和行文制度,工程中合同有關各方的溝通都應以書面形式作為最終的依據(jù)并形成制度,這樣才能保證各工程活動有根有據(jù)。 (7)充分發(fā)揮專業(yè)管理和綜合管理的作用。 2.及時做好合同跟蹤 (1)對合同文件和各種工程文件資料進行分析整理,或通過對施工現(xiàn)場的直接了解得到反應工程實施狀況的信息。(2)分析工程實施狀況與合同、合同分析文件等的差異和差異程度。如未完成合同責任、工期拖延、成本超支、質量不合要求等。(3)分析工程中存在的問題,評價合同履行情況,提出分析報告。 3.根據(jù)合同分析結果,實施有效的合同監(jiān)督 (1)現(xiàn)場中對各工程小組、項目小組或分包單位工作的監(jiān)督,給它們以合同方面的幫助,如落實計劃、提供工作保證、協(xié)調(diào)他們之間的關系,對出現(xiàn)的問題進行合同方面的解釋。 (2)對建設單位及監(jiān)理單位進行合同監(jiān)督,協(xié)調(diào)與他們的關系,如督促他們完成合同職責,檢查對方合同責任情況,追究其違約責任,進行合同索賠與反索賠,處理合同糾紛。 (3)參與各種檢查驗收,并提出相應的報告。 (4)對各種來往信件、請示、簽字指令、會議紀要、索賠文件、合同變更文件等做合同方面的審查和控制,并記錄在案,及時預防行為的法律后果,彌補自己工作中的漏洞,而且有利于尋找對方工作中的漏洞,及時提出索賠要求。 (5)經(jīng)常性地解釋合同,對工程中出現(xiàn)的特殊問題進行合同擴展分析。 (6)收集、整理、保存各種工程資料。 4.防范工程合同違約行為 (1)謹慎訂立合同、減少瑕疵合同以減少違約的發(fā)生。 (2)業(yè)主、承包商在合作中存在目標分歧的情形下,應借助各種制度安排來協(xié)調(diào)合作中的目標分歧以實現(xiàn)合作的潛在利益:包括工程監(jiān)理制度,質量保修制,質量事故處罰制度等。 (3)要讓監(jiān)理發(fā)揮良好作用,抑制承包商的風險。 (4)加快信用制度建立,提高故意違約成本。 (5)可重新定位工程合同主體的關系。 5.加強工程造價管理。工程造價在合理確定之前是合同價款，發(fā)承包雙方根據(jù)各自所掌握的市場信息并極大限度地應用這些信息訂閱合同價款，并通過價款確定的方式、調(diào)整的方法等一系列約束性條款最終形成結算價款。在這個過程中主要是因為雙方存有疑義，這種疑義來自于經(jīng)濟學中的信息不對稱原理，存在于發(fā)承包雙方的信息不對稱關系中。一般情況下，承包方比發(fā)包方有更多的、更為完善的工程價格信息。如果發(fā)包方能夠有足夠的產(chǎn)品信息并能保證有效地實施，就能夠消除這種不對稱關系。所以，施工全過程管理不僅要有法律、標準規(guī)范的保障;還應有相應的利益制約機制。施工合同作為全過程施工管理的前提和基礎，一方面需要平衡信息不對稱關系，另一方面需要建立權益制約機制。