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自2000年以來，新破產(chǎn)法草案歷經(jīng)多次修改。在2004年6月財(cái)經(jīng)委提交人大常委會的草案中，有關(guān)企業(yè)法人治理的條文已經(jīng)相當(dāng)充實(shí)。大體上講，這些條文可以分為兩大類，一是破產(chǎn)程序期間對管理層行為的限制，二是對破產(chǎn)程序開始前行為的追究。

目前，新破產(chǎn)法草案已經(jīng)通過了全國人大常委會的兩次審議。其間，法律委員會對破產(chǎn)法草案做了一些改動。本文以下的論述和引用的條文，均以2004年6月財(cái)經(jīng)委提交常委會的審議稿為依據(jù)。至于法律委員會改動后的條文，不妨等到新破產(chǎn)法正式頒布以后再作介紹和評論。

一、破產(chǎn)程序期間對管理層行為的限制

1、接管制度

草案設(shè)立了管理人這一法定機(jī)構(gòu)。管理人由人民法院在受理案件時任命。草案第23條規(guī)定的管理人職責(zé)中，第一項(xiàng)就是“接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、賬冊、文書、資料、印章等”，接下來還有調(diào)查財(cái)產(chǎn)狀況、決定內(nèi)部事務(wù)和日常開支、聘用人員、決定營業(yè)、管理和處分財(cái)產(chǎn)、接受給付和參加訴訟等職責(zé)。為了保證這些職責(zé)的履行，草案規(guī)定了債務(wù)人企業(yè)的管理層必須承擔(dān)的一些義務(wù)。草案第18條規(guī)定，自人民法院受理破產(chǎn)案件之日起，債務(wù)人的有關(guān)人員承擔(dān)下列義務(wù)：（1）妥善保管其占用和管理的所有財(cái)產(chǎn)、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）根據(jù)人民法院、管理人要求進(jìn)行工作，并如實(shí)回答詢問；（3）列席債權(quán)人會議并如實(shí)回答債權(quán)人的詢問；（4）未經(jīng)人民法院許可，不得離開住所地；（5）不得擔(dān)任其他企業(yè)的董事、經(jīng)理等職務(wù)。這里所說的“有關(guān)人員”，包括企業(yè)法人的法定代表人，經(jīng)人民法院決定，可以包括企業(yè)的財(cái)務(wù)管理人員和主要業(yè)務(wù)人員。

按照國際上使用的術(shù)語，上述義務(wù)中的前兩項(xiàng)為“合作與協(xié)助義務(wù)”，第三項(xiàng)為“信息提供義務(wù)”，最后兩項(xiàng)屬于“附屬義務(wù)”。關(guān)于合作與協(xié)助義務(wù)，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會擬訂的《破產(chǎn)立法指南草案》（2004年稿）指出：“為確保破產(chǎn)程序可以有效和高效率地進(jìn)行，一些就一定程度內(nèi)替換或監(jiān)督債務(wù)人作出規(guī)定的破產(chǎn)法，對債務(wù)人規(guī)定了與破產(chǎn)代表合作和協(xié)助破產(chǎn)代表履行其職責(zé)的一項(xiàng)一般性義務(wù)，而有些法律則規(guī)定債務(wù)人不得作出可能有害于程序進(jìn)行的行為。合作義務(wù)的一個重要部分將是交出資產(chǎn)控制權(quán)以及業(yè)務(wù)記錄和帳冊，從而使破產(chǎn)代表能夠?qū)ζ飘a(chǎn)財(cái)產(chǎn)實(shí)行有效的控制。”[8]關(guān)于附屬義務(wù)，該文件指出：“一些破產(chǎn)法在債務(wù)人的合作與協(xié)助義務(wù)之外，還規(guī)定了一些附屬義務(wù)。例如，這些義務(wù)（適用于自然人債務(wù)人，或法人債務(wù)人的管理人員和董事）可能包括（未經(jīng)法院或破產(chǎn)代表許可）不得離開其慣常居住地，債務(wù)人提出離開或被迫離開其居住地須通知法院或破產(chǎn)代表，必須向破產(chǎn)代表或法院披露所有往來通信，以及其他一些涉及個人自由的限制。對于法人債務(wù)人，還可對法人總部的搬遷實(shí)行限制，而破產(chǎn)法可以要求取得法院或破產(chǎn)代表的同意。這些限制可能極為重要，有助于避免因在破產(chǎn)程序啟動后債務(wù)人離開營業(yè)地和董事及管理人員辭職這種通常做法而造成破產(chǎn)程序的中斷。這些附屬義務(wù)如果列入破產(chǎn)法，應(yīng)當(dāng)與其基本宗旨和給予合作的一般義務(wù)這一種宗旨相應(yīng)；這些義務(wù)也可能受到上述有關(guān)人權(quán)公約和協(xié)定的限制。”[9]

2、營業(yè)事務(wù)

在適用重整程序的案件中，債務(wù)人的管理人員可以通過兩種方式被授權(quán)執(zhí)行營業(yè)事務(wù)：第一，在管理人監(jiān)督下的自行管理；第二，經(jīng)管理人聘任負(fù)責(zé)企業(yè)營業(yè)事務(wù)。草案第70條規(guī)定：“在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。”第71條規(guī)定：“無本法第七十條規(guī)定的情形，管理人行使本法第二十三條規(guī)定的職權(quán)。”“管理人可以聘任債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)企業(yè)的營業(yè)事務(wù)。”

在第71條規(guī)定的情況下，企業(yè)管理層在執(zhí)行營業(yè)事務(wù)方面更為活躍。這比較接近美國破產(chǎn)法中的“占有中債務(wù)人”的概念。二者的區(qū)別在于，中國的破產(chǎn)法草案考慮到管理層“道德風(fēng)險(xiǎn)”問題的難以避免，規(guī)定了管理人對債務(wù)人的監(jiān)督權(quán)，而美國破產(chǎn)法采用的是“要么由企業(yè)自行管理，要么由受托人（trustee）接管”的模式，所以在債務(wù)人自行管理時并不存在這種監(jiān)督。

草案中適用于管理層的強(qiáng)制性手段之一，就是重整程序可能終止并轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算。第77條規(guī)定：“在重整期間，具備下列事由之一的，經(jīng)利害關(guān)系人請求，人民法院審理確認(rèn)后，可以裁定終止重整程序：（一）債務(wù)人的經(jīng)營狀況和財(cái)產(chǎn)狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；（二）債務(wù)人有欺詐、惡意減少企業(yè)財(cái)產(chǎn)、無理拖延或者其他顯著不利于債權(quán)人的行為；（三）由于債務(wù)人的法人機(jī)關(guān)及其他工作人員的行為，致使管理人無法執(zhí)行職務(wù)?！薄爸卣?jì)劃沒有被提請批準(zhǔn)的，人民法院依職權(quán)裁定終止重整程序?！薄霸谇岸钜?guī)定的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)同時作出宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)清算的裁定?！痹摋l第1款所列的三種情形，都可能涉及到管理層的事務(wù)執(zhí)行。而一旦重整程序終結(jié)，轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算，管理層首先面臨的是失去現(xiàn)有職位，然后是對其不法行為的追究，以及其他進(jìn)一步的不利后果。

上述規(guī)定在國際上也不乏先例。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的上述文件指出，債務(wù)人對企業(yè)經(jīng)營保留控制權(quán)的做法“也可能存在弊端，其中包括將重組過程用于顯然不可能獲得成功結(jié)果的情形，拖延不可避免的結(jié)局，其結(jié)果是資產(chǎn)繼續(xù)流失，而且債務(wù)人有可能在控制期間不負(fù)責(zé)任地行事，甚至采取欺騙手段，從而破壞重組和債權(quán)人的信心……。其中一些困難可通過采取某些保護(hù)措施而減輕，例如要求債務(wù)人定期向法院報(bào)告程序的進(jìn)行情況，允許法院在某些情況下指定一名破產(chǎn)代表負(fù)責(zé)監(jiān)督債務(wù)人，讓債權(quán)人在監(jiān)管或監(jiān)督債務(wù)人方面發(fā)揮重要作用，或規(guī)定將程序轉(zhuǎn)換為清算程序?！盵10]

3、制裁

按照國際通行的做法，如果債務(wù)人不遵守其義務(wù)，破產(chǎn)法需要考慮應(yīng)如何加以處理，同時要考慮到義務(wù)的不同性質(zhì)和適當(dāng)?shù)闹撇?。例如，債?wù)人扣留資料的，可利用某種機(jī)制強(qiáng)迫其提供相關(guān)資料。對于較為嚴(yán)重的扣留資料情況，一些國家實(shí)行刑事制裁。對于違背其他義務(wù)的，也可采取類似的做法。[11]

草案在第10章“法律責(zé)任”中，規(guī)定了違反上述限制的相應(yīng)制裁。例如，第152條規(guī)定：“有義務(wù)列席債權(quán)人會議的債務(wù)人或者債務(wù)人代表，經(jīng)人民法院傳喚，無正當(dāng)理由拒不列席債權(quán)人會議的，人民法院可以拘傳，并處以五千元以上五萬元以下的罰款。債務(wù)人和有說明義務(wù)的其他人員拒不陳述、回答，或者作虛假陳述、回答的，人民法院可以處以五千元以上五萬元以下的罰款?！薄坝星翱钜?guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！庇秩纾?53條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，債務(wù)人拒不向人民法院提交財(cái)產(chǎn)狀況說明書、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊和有關(guān)財(cái)務(wù)報(bào)告的，或者提交不真實(shí)的，人民法院可以對直接責(zé)任人員處以五千元以上五萬元以下的罰款。”“違反本法規(guī)定，債務(wù)人拒不向管理人移交財(cái)產(chǎn)和與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的帳簿、文件、資料、印章的，或者偽造、銷毀有關(guān)財(cái)產(chǎn)證據(jù)材料而使財(cái)產(chǎn)狀況不明的，人民法院可以對直接責(zé)任人員處以一萬元以上五萬元以下的罰款。”“有前兩款規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

二、對破產(chǎn)程序前行為的追究

1、債務(wù)人經(jīng)營失敗的責(zé)任追究

在起草過程中有一種強(qiáng)烈的呼聲，要求調(diào)查管理層對導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)的經(jīng)營失敗所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。2004年6月草案有如下規(guī)定：

第一百五十一條企業(yè)董事、經(jīng)理或者其他負(fù)責(zé)人違反對忠于職守、勤勉盡責(zé)義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；因?yàn)楣室饣蛘咧卮筮^失致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶民事賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

有前款規(guī)定情形的人員，在民事責(zé)任履行完畢之前不得進(jìn)行高消費(fèi)和投資活動；自破產(chǎn)案件終結(jié)之日起五年內(nèi)不得擔(dān)任董事、經(jīng)理或者其他經(jīng)營管理職務(wù)。

這與2000年草案第156條的不同之處在于：[12]第一，將忠于職守義務(wù)和勤勉盡責(zé)的義務(wù)作為一般行為準(zhǔn)則寫進(jìn)了條文；第二，將故意和重大過失設(shè)定為加重責(zé)任的情形；第三，采用了資格限制措施。該條文也不同于1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第42條；后者沒有采用民事責(zé)任和資格限制的制裁措施。

資格限制是破產(chǎn)法影響公司法人治理的一項(xiàng)強(qiáng)有力的措施。早在1986年，英國在新破產(chǎn)通過后，隨即出臺了《公司董事資格取消法》，作為破產(chǎn)法的配套立法于同年12月與新破產(chǎn)法同時生效。我國在1993年《公司法》中也有關(guān)于資格限制的規(guī)定。[13]2002年7月最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》中也有這方面的規(guī)定。[14]但是，《公司法》的規(guī)定只適用于依公司法登記的企業(yè)，而該司法解釋賦予人民法院的僅僅是關(guān)于資格限制的建議權(quán)。新破產(chǎn)法草案第151條的規(guī)定適用于所有企業(yè)，并將資格限制作為一項(xiàng)破產(chǎn)法上的制裁措施，置于司法裁判權(quán)的掌握之下。當(dāng)有關(guān)人員違反第151條第2款規(guī)定在法定期限內(nèi)擔(dān)任了被禁止擔(dān)任的職務(wù)時，人民法院可以根據(jù)利害關(guān)系人的請求，作出確認(rèn)其任職無效的判決。

值得注意的是，在2004年6月草案第一章“總則”中，第9條增加了一個新的語句：“依法追究破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理人員的法律責(zé)任?！盵15]這表明，強(qiáng)化對造成企業(yè)破產(chǎn)的經(jīng)營管理人員的責(zé)任追究機(jī)制，已成為立法者的決心。

2、程序開始前交易和轉(zhuǎn)讓的撤銷與追回

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會指出：“許多破產(chǎn)法都載有從某一特定日期（例如破產(chǎn)程序申請或啟動之日）開始在一規(guī)定期限（通常稱為嫌疑期）內(nèi)具有追溯效力的規(guī)定，其目的在于推翻破產(chǎn)債務(wù)人過去作為當(dāng)事一方參加的交易或涉及在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)中具有某種效力的以往交易。這些效力包括減少了債務(wù)人凈值（例如，通過贈予其資產(chǎn)或以低于公平商業(yè)價值的價格轉(zhuǎn)讓或出售資產(chǎn)），擾亂了同等級債權(quán)人之間平等分配的原則（例如，通過向無擔(dān)保的債權(quán)人償付債務(wù)，或向當(dāng)其他無擔(dān)保的債權(quán)人尚未得到償付和擔(dān)保時本來也屬無擔(dān)保的債權(quán)人給予擔(dān)保）。許多破產(chǎn)法以外的法律也論及這些對破產(chǎn)范圍之外的債權(quán)人有害的交易。在某些情況下，破產(chǎn)代表除了適用破產(chǎn)法的規(guī)定之外還能適用這些破產(chǎn)法以外的法律。”[16]

在中國的大多數(shù)破產(chǎn)案件中，債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始前已經(jīng)是長期處于無力償債的狀態(tài)，其經(jīng)營管理人員有充分的時間為他們自己或者為關(guān)聯(lián)企業(yè)的利益隱匿或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。這對債權(quán)人整體利益造成了嚴(yán)重的損害。這種現(xiàn)象在世界范圍內(nèi)十分常見，正如國際貨幣基金組織指出的：“債務(wù)人在走進(jìn)或被拉進(jìn)破產(chǎn)程序的時候，人們意識到這種結(jié)果不可避免可能已有數(shù)日、數(shù)周、數(shù)月乃至數(shù)年之久。所以，在預(yù)見到破產(chǎn)程序的正式啟動的情況下，債務(wù)人可能背離他們慣常的商業(yè)實(shí)踐，試圖抽逃財(cái)產(chǎn)以免債權(quán)人追索，包括虛假負(fù)債、給予個別債權(quán)人特殊優(yōu)待，饋贈親朋好友等等。”[17]

我國1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》設(shè)立了對程序開始前的有害債權(quán)人的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)實(shí)行追回的機(jī)制。第35條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)的下列行為無效：（一）隱匿、私分或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；（二）非正常壓價出售財(cái)產(chǎn)；（三）對原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保；（四）對未到期的債務(wù)提前清償；（五）放棄自已的債權(quán)。”“破產(chǎn)企業(yè)有前款所列行為的，清算組有權(quán)向人民法院申請追回財(cái)產(chǎn)。追回的財(cái)產(chǎn)，并入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)?！睂?shí)踐表明，這一規(guī)定存在兩大缺陷。第一，案件受理件前六個月的時間太短。第二，程序開始前的不公平個別清償被忽略了。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會指出：“雖然有各種界定，但有三種大致常見類型的可撤銷交易，可在大多數(shù)法律制度中找到，并被用作本指南中的討論基礎(chǔ)。這些交易是：旨在挫敗、阻止或拖延債權(quán)人以使其無法追收債款的交易、壓價賤賣交易和與某些債權(quán)人進(jìn)行的可視作特惠的交易。根據(jù)每項(xiàng)交易的具體情況，有些交易可能具有其中一個以上不同類別的特點(diǎn)。例如，就看上去特惠的交易而言，當(dāng)交易的目的是使債權(quán)人或潛在債權(quán)人得不到資產(chǎn)或在其他方面妨礙該債權(quán)人的利益時，以及如果交易是債務(wù)人無法在債務(wù)到期時償付債務(wù)時或是在給債務(wù)人留下的資產(chǎn)不足以進(jìn)行經(jīng)營的情況下發(fā)生的，那么，這種看上去特惠的交易則更可能具有旨在挫敗、阻止或拖延債權(quán)人的交易的特點(diǎn)。同樣，壓價賤賣交易當(dāng)其涉及債權(quán)人時也可能是特惠的，但是當(dāng)涉及第三方時，則可能并非如此，而如果明顯有阻止、挫敗或拖延債權(quán)人的意圖，則應(yīng)被歸入第一類交易的范圍。在此類情況下，破產(chǎn)代表或許能夠確定應(yīng)予撤銷的交易屬于哪一類，從而可以利用一般適用的證明和嫌疑期要求的差異。”[18]

針對這類交易，新破產(chǎn)法草案在第四章“債務(wù)人財(cái)產(chǎn)”中設(shè)立了以下條文。

第三十三條人民法院受理破產(chǎn)案件前一年內(nèi)，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)權(quán)利的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：

（一）無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的；

（二）以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的；

（三）對原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的；

（四）對未到期的債務(wù)提前清償?shù)模?/p>

（五）放棄債權(quán)的。

第三十四條人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月內(nèi)，債務(wù)人已知不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，仍對個別債權(quán)人進(jìn)行清償，損害其他債權(quán)人利益的，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的，不在此限。

第三十五條有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)權(quán)利的下列行為無效：

（一）隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的；

（二）捏造債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)的。

第三十六條因本法第三十三條、第三十四條或者第三十五條規(guī)定的行為而取得債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，管理人有權(quán)追回。

與1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第35條相比較，上述規(guī)定有如下特點(diǎn)：

第一，抽逃財(cái)產(chǎn)和虛假負(fù)債行為，為無時限地絕對無效。這樣規(guī)定是為了加強(qiáng)對這兩種嚴(yán)重侵害債權(quán)人利益的欺詐行為的制裁力度。在1986年的試行法中，沒有規(guī)定虛假負(fù)債行為，而抽逃資產(chǎn)的追訴時限為案件受理前6個月。

第二，其他的欺詐性破產(chǎn)行為，設(shè)定為可撤銷，其追訴期限延長為破產(chǎn)案件受理前一年。[19]這些行為，一般說來有害于全體債權(quán)人的清償利益，但在實(shí)踐中，某項(xiàng)具體交易是否有害于全體債權(quán)人和是否需要加以撤銷，可以根據(jù)具體情況，由管理人作出判斷和決定。

第三，增加了關(guān)于案件受理前6個月內(nèi)的個別清償可撤銷的規(guī)定，并設(shè)定了例外情形。就一般而言，在案件受理前6個月時，企業(yè)無力償債的事實(shí)已經(jīng)出現(xiàn)或者已經(jīng)可以預(yù)見。在這種情況下的個別清償有損全體債權(quán)人的清償利益。實(shí)踐中常常有企業(yè)先以現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)對個別債權(quán)人（包括關(guān)聯(lián)企業(yè)）進(jìn)行清償，然后才申請破產(chǎn)的。這種行為在本質(zhì)上違反了公平原則和破產(chǎn)法的集體清償原則。但是，由于企業(yè)在此期間的經(jīng)營并未停止，一些必要的支付，例如支付水電費(fèi)、為繼續(xù)生產(chǎn)購進(jìn)原材料而支付貨款等，只要符合“使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益”的條件，都不在撤銷之列。

與上述規(guī)定相呼應(yīng)，草案在第十章“法律責(zé)任”中設(shè)立了如下條文：

第一百五十四條債務(wù)人有本法第三十五條規(guī)定的行為的，人民法院可以對直接責(zé)任人員處以二萬元以上十萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第一百五十五條債務(wù)人有本法第三十三條、第三十四條規(guī)定的行為的，人民法院可以對直接責(zé)任人員處以一萬元以上五萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

與1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第41條相比較，[20]草案的上述規(guī)定更加明確和更具有可操作性。例如，在試行法第41條中，“行政處分”是由政府部門決定的。在過去的十幾年中，對破產(chǎn)企業(yè)的負(fù)責(zé)人給予行政處分的案例十分罕見。由于種種原因，政府部門缺乏追究企業(yè)負(fù)責(zé)人行政責(zé)任的動機(jī)。此外，該規(guī)定只能適用于國有企業(yè)。對于非國有企業(yè)來說，目前還沒有針對第35條所列行為的制裁措施。鑒于由行政機(jī)關(guān)對非國有企業(yè)負(fù)責(zé)人給予行政處分缺乏法理依據(jù)，新破產(chǎn)法沒有規(guī)定類似試行法第41條的行政責(zé)任。但是，這并不排除政府在破產(chǎn)法規(guī)定的制裁之外對有破產(chǎn)違法行為的國有企業(yè)負(fù)責(zé)人給予行政處分。

按照現(xiàn)行規(guī)定，人民法院對違反企業(yè)破產(chǎn)法第35條的行為沒有直接的處罰權(quán)。根據(jù)相關(guān)司法解釋，法院在審理破產(chǎn)案件中發(fā)現(xiàn)這類行為，只能向有關(guān)部門提出行政處分建議或者移送涉嫌犯罪的材料。[21]這常常使不法行為人得以逍遙法外。而在新破產(chǎn)法的框架下，人民法院能夠及時地對違法行為人處以罰款制裁。這種制裁不僅使違法者付出經(jīng)濟(jì)上的代價，而且使他們不得不承受名譽(yù)和信用上的不利后果。應(yīng)該說，它的威懾力是相當(dāng)強(qiáng)大的。

對于新破產(chǎn)草案第33、34和35條規(guī)定的行為，管理人擁有撤銷、主張無效和追回被轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。這種權(quán)利不是一般的私權(quán)，而是一種法定職權(quán)。因此，管理人負(fù)有行使這些權(quán)利以便充分保護(hù)債權(quán)人利益的義務(wù)。草案第25條規(guī)定：“管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)?！薄肮芾砣诉`反前款規(guī)定給債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或債權(quán)人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！备鶕?jù)這一規(guī)定，如果管理人應(yīng)當(dāng)和能夠行使權(quán)利追回被非法轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)而不作為，債權(quán)人會議可以提出異議或者予以撤換，債權(quán)人委員會也可以行使監(jiān)督權(quán)。如果管理人因違反勤勉義務(wù)或忠實(shí)義務(wù)而導(dǎo)致這些財(cái)產(chǎn)不能追回，可以按照第25條的規(guī)定追究其賠償責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重的，還可以按照草案第161條的規(guī)定追究進(jìn)一步的法律責(zé)任。[22]

3、對企業(yè)負(fù)責(zé)人非正常收入和揮霍浪費(fèi)的追究

在新破產(chǎn)法起草過程中，一些人士指出，企業(yè)負(fù)責(zé)人非正常獲取的財(cái)產(chǎn)，尤其是在企業(yè)處于困境的情況下獲取非正常收入（如高額年薪、獎金、津貼、高檔住房等）和揮霍浪費(fèi)、侵占企業(yè)財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象，實(shí)踐中比較常見（在國有企業(yè)中尤其常見），危害很大，需要加以規(guī)制。有鑒于此，草案設(shè)立了如下規(guī)定：

第三十八條破產(chǎn)企業(yè)的董事、經(jīng)理及其他負(fù)責(zé)人利用職權(quán)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，管理人應(yīng)當(dāng)追回。

第一百五十六條債務(wù)人已知或者應(yīng)知其不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，仍然不合理地開支費(fèi)用，或者揮霍財(cái)產(chǎn)的，人民法院可以對直接責(zé)任人處以一萬元以上五萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

隨著《破產(chǎn)法》的實(shí)施，政策性關(guān)閉破產(chǎn)作為國有企業(yè)改革的最后一道“保護(hù)屏障”即將取消，按照國務(wù)院2005-2008年企業(yè)關(guān)閉破產(chǎn)工作安排，全國最后2116家企業(yè)搶在國家將于2008年關(guān)閉政策性破產(chǎn)通道前，紛紛搶搭最后的一趟“末班車”。

國企政策性破產(chǎn)開始進(jìn)入倒計(jì)時,國企或?qū)⒂瓉硇乱惠喥飘a(chǎn)潮。

就在《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)剛剛獲得人大通過后的第5天，湖北7家國企踏上了政策性破產(chǎn)的“末班車”。

9月1日，湖北省國資委對外宣布：東風(fēng)輪胎集團(tuán)公司、湖北蒲紡三陸實(shí)業(yè)股份有限公司、武漢自行車一廠等7個特困劣勢企業(yè)，正式通過國家嚴(yán)格審查，獲準(zhǔn)實(shí)施國家政策性關(guān)閉破產(chǎn)。

湖北啟程的第一列車

一切來得有些突然。

9月7日，記者聞訊趕往武漢自行車一廠，留守的余廠長對于自己的企業(yè)被納入國家政策性關(guān)閉破產(chǎn)行列的消息感到十分突然。

“我也是前兩天才從報(bào)紙上得到這個消息的。”

據(jù)介紹，1978年9月正式成立的武漢自行車總廠，由自行車一廠、二廠組成。分別承擔(dān)28英寸永光牌和26英寸黃鶴牌自行車的生產(chǎn)、組裝任務(wù)。最好的年份，總產(chǎn)值達(dá)到5320萬元，利潤298萬元。一度是武漢市的創(chuàng)稅大戶。

9月1日，湖北省國資委對外宣布：東風(fēng)輪胎集團(tuán)公司、東風(fēng)(十堰)輪胎有限公司、湖北蒲紡三陸實(shí)業(yè)股份有限公司、湖北蒲紡三元印染有限公司、武漢市第一針織廠、武漢自行車一廠、武漢金屬壓延廠等7個特困劣勢企業(yè)，正式通過國家嚴(yán)格審查，獲準(zhǔn)實(shí)施國家政策性關(guān)閉破產(chǎn)。與7月26日省國資委披露的名單有所變更的是，荊襄化工(集團(tuán))有限責(zé)任公司、黃石煤炭礦務(wù)局、咸寧市化學(xué)纖維廠和咸寧卷煙廠榜上無名。

而此時，在中國自行車市場上馳騁了28年的“永光”自行車早已銹跡斑斑，停止了轉(zhuǎn)動。“現(xiàn)在只有留守的一部分工人在搞些其它的生產(chǎn)加工?！庇鄰S長說。

據(jù)湖北省國資委有關(guān)人士介紹，自1994年國家開始試點(diǎn)以來，全省共有585個(全口徑統(tǒng)計(jì))項(xiàng)目列入了國家計(jì)劃，核銷國有銀行、金融機(jī)構(gòu)呆壞賬和不良債權(quán)總計(jì)130.6億元，妥善安置職工59.73萬人，處置利用資產(chǎn)328.31億元，減少負(fù)債352億元。此次被納入國家政策性關(guān)閉破產(chǎn)行列的7個企業(yè)分布在武漢、十堰、咸寧等3個城市，涉及職工總數(shù)23260人，可核銷國有商業(yè)銀行、金融資產(chǎn)管理公司呆壞賬和不良債權(quán)18.94億元。

按要求，政策性破產(chǎn)的國企破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，首先用于安置職工，不足部分由財(cái)政“兜底”，職工可享受提前5年退休的優(yōu)惠政策；對大齡下崗職工、雙下崗職工、特困下崗職工采取特殊政策，助其再就業(yè)?！岸?，企業(yè)關(guān)閉破產(chǎn)方案需經(jīng)職代會審議的，職工安置方案未經(jīng)職代會討論通過的，關(guān)閉破產(chǎn)所需資金不落實(shí)的，不得實(shí)施破產(chǎn)關(guān)閉?！?/p>

據(jù)悉，這次上榜的7家，只是全國企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組(2006)4號文件下達(dá)后，湖北踏上政策性關(guān)閉破產(chǎn)“末班車”的第一批國企?！暗?008年底，湖北省共有31家虧損嚴(yán)重、扭虧無望的國有大中型企業(yè)，將采取非市場化債務(wù)清算的方式完成政策性破產(chǎn)。涉及武漢、黃石、十堰等7個市，職工81748人?！?/p>

或?qū)⒁l(fā)新一輪破產(chǎn)潮

8月27日，經(jīng)過12年的起草和審議，《破產(chǎn)法》最終以157票贊成、2票反對、2票棄權(quán)的高票表決獲全國人大通過，并將于2007年6月1日起施行。

隨著這項(xiàng)法律的實(shí)施，作為國有企業(yè)“最后保護(hù)傘”的政策性關(guān)閉破產(chǎn)也將于2008年底退出歷史舞臺。除已列入國務(wù)院總體規(guī)劃的政策性關(guān)閉破產(chǎn)2116戶國有企業(yè)外，其余約10萬戶國企將失去“特殊照顧”，這就意味著，今后國企只能依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法，選擇市場化的退出機(jī)制。

據(jù)了解，國企政策性關(guān)閉破產(chǎn)始于1994年。到2004年底，全國共實(shí)施政策性關(guān)閉破產(chǎn)項(xiàng)目3484戶，核銷金融機(jī)構(gòu)債權(quán)2370億元，安置關(guān)閉破產(chǎn)企業(yè)職工667萬人,消滅虧損源1341億元。

根據(jù)(2006)4號文件精神，國家對政策性關(guān)閉破產(chǎn)做了新的總體規(guī)劃：一是新增1610戶擬關(guān)閉破產(chǎn)企業(yè)，涉及國有金融機(jī)構(gòu)債權(quán)1502.6億元，職工228萬人；二是目前已送各國有金融機(jī)構(gòu)審核的擬關(guān)閉破產(chǎn)企業(yè)，共506戶，涉及國有金融機(jī)構(gòu)債權(quán)769億元，職工123萬人。今后三年里，政策性關(guān)閉破產(chǎn)2116戶國有企業(yè)，涉及國有金融機(jī)構(gòu)債權(quán)2271.6億元，職工351萬人。

“至于誰將進(jìn)入政策性關(guān)閉破產(chǎn)名單，先由各省上報(bào)，全國領(lǐng)導(dǎo)小組然后按規(guī)定程序組織有關(guān)部門和國有金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行審核，上報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后組織實(shí)施。其重點(diǎn)是：支持東北地區(qū)等老工業(yè)基地振興和中西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整；支持軍工企業(yè)改革脫困和資源枯竭煤礦關(guān)閉破產(chǎn)；繼續(xù)做好有色金屬困難企業(yè)關(guān)閉破產(chǎn)的收尾工作。實(shí)施政策性關(guān)閉破產(chǎn)的期限為2006年至2008年?！焙笔Y委有關(guān)人士介紹說。

隨著2008年關(guān)閉政策性破產(chǎn)通道的即將關(guān)閉，全國特困劣勢企業(yè)紛紛搶搭最后一趟“末班車”。有關(guān)專家預(yù)言，中國或?qū)⒂瓉硇乱惠喥飘a(chǎn)潮。

記者從山東省國資委獲悉，該省列入國家國企政策性關(guān)閉破產(chǎn)總體規(guī)劃和規(guī)劃外申報(bào)的項(xiàng)目共有66個，涉及職工15.14萬人。

上海涉及的破產(chǎn)項(xiàng)目有13戶。其中，上海地方企業(yè)7戶，上海汽車總公司接收中國汽車總公司下屬企業(yè)中的3戶，中國工藝品進(jìn)出口公司在滬企業(yè)3戶。13戶破產(chǎn)項(xiàng)目負(fù)債總額為36.7億元，需核銷銀行呆壞賬21.3億元，在職職工總數(shù)為24061人。

甘肅省新一輪國企改革目標(biāo)是：66戶國有企業(yè)進(jìn)行政策性破產(chǎn)；四川省在2008年以前擬實(shí)施項(xiàng)目52個，集中在煤炭、機(jī)械、絲紡行業(yè)，涉及職工12萬人。

黑龍江省此次列入計(jì)劃的145戶破產(chǎn)企業(yè)共需安置職工30萬人，核消金融機(jī)構(gòu)債權(quán)193億元，擬破產(chǎn)的企業(yè)戶數(shù)、金融機(jī)構(gòu)債權(quán)數(shù)額、職工人數(shù)等項(xiàng)指標(biāo)將超過此前十年全省政策性破產(chǎn)的總和。

“因此，國有特困劣勢企業(yè)實(shí)施的政策性關(guān)閉破產(chǎn)或?qū)⒁l(fā)新一輪破產(chǎn)潮?！蔽錆h大學(xué)的一名教授預(yù)言道。