一、復(fù)保險概念的界定

對復(fù)保險的界定，學(xué)理和立法上有廣義論和狹義論之爭。廣義論認(rèn)為，復(fù)保險是指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立數(shù)份保險合同的保險。至于該數(shù)份保險金額總和是否超出該保險標(biāo)的的保險價值則無關(guān)緊要。我國學(xué)者李玉泉、鄒海林、鄭玉波、桂裕等持此觀點(diǎn)。從立法體例上看，《意大利民法典》、我國《澳門商法典》采此立法模式。我國《保險法》也采此立法體例，該法第41條第3款規(guī)定：“重復(fù)保險是指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立保險合同的保險。”而狹義論的觀點(diǎn)是，所謂復(fù)保險乃指投保人就同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故向兩個以上保險人訂立數(shù)份保險合同，且該數(shù)份保險合同約定的保險金額總和超過保險標(biāo)的保險價值的保險。我國學(xué)者覃有土、樊啟榮、李一川、孫積祿、江朝國、林勛發(fā)等持此主張。立法上以法國、德國、日本以及英美法系等國家為代表，我國《海商法》也采狹義論的立法體例。在《海商法》第225條規(guī)定：“被保險人對同一保險標(biāo)的就同一保險事故向幾個保險人重復(fù)訂立合同，而使該保險標(biāo)的保險金額總和超過保險標(biāo)的價值的，除合同另有約定外，被保險人可以向任何保險人提出賠償請求。被保險人獲得的賠償金額總和不得超過保險標(biāo)的受損價值……”在海商法中作此規(guī)定．究其原因，在于長期以來國際海上保險市場被英國壟斷，英國《1906年海上保險法》在國際保險業(yè)起著舉足輕重的作用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)參照或采用該海上保險法典進(jìn)行立法，以至于使該法典成為海上保險立法的藍(lán)本，從而導(dǎo)致保險法的國際趨同性明顯增強(qiáng)。除狹義論與廣義論外，還有一種折中的觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為所有保險合同的保險金額總和沒有超過保險標(biāo)的實(shí)際價值的應(yīng)稱為復(fù)保險，而其保險金額總和超過保險標(biāo)的實(shí)際價值的稱為重復(fù)保險。但是這一觀點(diǎn)并沒有見諸于立法，支持者甚少。

綜觀復(fù)保險的緣起與立法規(guī)制，其宗旨在于確保保險法損失補(bǔ)償原則之落實(shí)和防止被保險人獲得不當(dāng)?shù)美⒁源艘?guī)范投保人的保險行為和平衡復(fù)保險中數(shù)個保險人對該復(fù)保險分?jǐn)偟臋?quán)利救濟(jì)，求得保險人之間的分?jǐn)偣皆瓌t實(shí)現(xiàn)。從這個角度來看，投保人向數(shù)個保險人基于同一保險標(biāo)的，同一保險利益、同一保險事故向數(shù)個保險人訂立數(shù)個保險合同，若各保險合同保險金額總和沒有超過其保險價值，既不會損及保險法的損失補(bǔ)償原則，也不會誘發(fā)道德風(fēng)險；而且從被保險人(投保人)角度來看，訂立一個或數(shù)個保險合同，只要保險金額總和并沒有超過保險價值，除另有約定外，各保險人僅就其所承保危險承擔(dān)比例分?jǐn)傌?zé)任，其他方面并無質(zhì)的差異。因此．在法律上加以控制實(shí)無必要。這種行為具有復(fù)保險的形式，其實(shí)質(zhì)則是合法的保險行為。*但從法律術(shù)語的界定上，本文認(rèn)為我國現(xiàn)行《保險法》中的復(fù)保險應(yīng)做修改，可界定為：重復(fù)保險是指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故向兩個以上保險人訂立兩個以上保險合同，且各保險合同的保險金額之和超過保險價值的保險。

二、復(fù)保險構(gòu)成要件的考察

理論上講，復(fù)保險的成立應(yīng)由哪些要件構(gòu)成是與復(fù)保險內(nèi)涵的界定相關(guān)聯(lián)的?；谏衔膶?fù)保險內(nèi)涵的法律界定，復(fù)保險須同時具備以下要件：

(一)必須是投保人與兩個以上保險人分別訂立兩個以上保險合同。如果投保人與數(shù)個保險人共同訂立一個保險合同．這屬于共同保險，即數(shù)個保險-公司對同一危險共同承擔(dān)損失補(bǔ)償責(zé)任，當(dāng)然參加共同保險的保險人按照事先約定的相應(yīng)比例分得相應(yīng)的保險費(fèi)。如果投保人與一個保險人訂立一個或數(shù)個保險合同，則是單保險合同，也不是復(fù)保險。反觀我國《保險法》第41條規(guī)定的復(fù)保險規(guī)定中，缺失了數(shù)個保險合同的界定。因此，應(yīng)在表述中加以修正，明確保險合同的復(fù)數(shù)形式要件，以求嚴(yán)謹(jǐn)、完整，而且也與共同保險作出了明確區(qū)分。

[論文關(guān)鍵詞]金融制度創(chuàng)新理論創(chuàng)新內(nèi)容

[論文摘要]本文主要介紹了制度學(xué)派的金融制度創(chuàng)新的主要觀點(diǎn),利用金融制度創(chuàng)新的理論分析了我國在一體化進(jìn)程中金融制度創(chuàng)新的步驟和內(nèi)容安排。

一、金融制度創(chuàng)新的含義

20世紀(jì)初,奧裔美籍著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家約瑟夫·阿羅斯·熊彼特出版的《經(jīng)濟(jì)發(fā)展理論》一書,首次提出了“創(chuàng)新理論”。他認(rèn)為,創(chuàng)新就是建立一種新的函數(shù),即把一種從來沒有過的生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的新組合引入生產(chǎn)體系。他把這種組合歸結(jié)為五種情況:引進(jìn)新產(chǎn)品或提供一種產(chǎn)品的新的質(zhì)量;引進(jìn)一種新技術(shù)或新的生產(chǎn)方法;開辟一個新的市場;獲得原材料或半成品的新的供應(yīng)來源;實(shí)行新的企業(yè)組織形式。他提出,創(chuàng)新是一個經(jīng)濟(jì)概念而非技術(shù)概念。創(chuàng)新可以模仿和推廣來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從熊彼特的創(chuàng)新理論出發(fā),來理解金融創(chuàng)新和金融制度創(chuàng)新的含義:“金融創(chuàng)新是指那些便利獲得信息、交易和支付方式的技術(shù)進(jìn)步,以及新的金融工具、金融服務(wù)、金融組織和更發(fā)達(dá)更完善的金融市場的出現(xiàn)?！?/p>

不同的金融制度提供了不同的降低交易成本、處理信息不對稱以及風(fēng)險管理的功能,從而決定了金融發(fā)展的空間。適應(yīng)經(jīng)濟(jì)增長要求的金融制度能夠較好地實(shí)現(xiàn)儲蓄動員和投資轉(zhuǎn)化,從而決定了良好的金融發(fā)展態(tài)勢。落后的金融制度必將導(dǎo)致金融發(fā)展的停滯或畸形狀態(tài),使經(jīng)濟(jì)增長受到來自金融因素的制約。如果從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來觀察,從金融抑制走向金融深化,無疑是一個制度變遷和制度創(chuàng)新的過程。從某種意義上來講,改革就是一個制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)行的過程,轉(zhuǎn)型國家的金融發(fā)展問題,事實(shí)上就是金融制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)行問題。

金融制度與其他范圍寬泛的制度體系一樣,金融制度體現(xiàn)為一系列的經(jīng)濟(jì)、法律、政治乃至道德、習(xí)俗的約束。所有合法的金融活動都是在一定的金融制度框架下展開的。也可以說,一個金融體系的本質(zhì)與特征完全取決于其制度架構(gòu)。金融制度存在的目的就是對社會金融活動進(jìn)行規(guī)范、支配和約束,以減少金融行為中的不可預(yù)見性與投機(jī)欺詐,協(xié)調(diào)和保障金融行為當(dāng)事人的利益,潤滑金融交易過程,從而降低金融過程中的交易成本,提高金融效率,協(xié)調(diào)金融發(fā)展與經(jīng)濟(jì)社會進(jìn)步的進(jìn)程。顯然,金融制度作為所有合法金融活動得以進(jìn)行的前提,具有十分復(fù)雜和廣泛的內(nèi)涵。如果我們結(jié)合熊彼特的“創(chuàng)新理論”,從金融制度上來考察創(chuàng)新,則金融制度創(chuàng)新可被定義為:引入新的金融制度因素或?qū)υ鹑谥贫冗M(jìn)行重構(gòu)。這包括:(1)金融組織變革或引進(jìn);(2)新金融商品被引入;(3)拓展新市場或增加原金融商品的銷量或市場結(jié)構(gòu)的變化;(4)金融管理的組織形式創(chuàng)新;(5)金融文化領(lǐng)域的創(chuàng)新。從這個定義中我們發(fā)現(xiàn)金融制度創(chuàng)新的范疇是比較廣泛的。

匯率制度是國際貨幣體系的重要組成部分，匯率制度選擇理論也一直是國際經(jīng)濟(jì)學(xué)界的熱點(diǎn)問題。在金融全球化背景下，各種新的匯率制度選擇理論層出不窮，例如中間匯率制度消失論、發(fā)展中國家匯率選擇的“原罪論”、害怕浮動論等等。筆者擬從一個較新的角度來對匯率制度選擇理論進(jìn)行梳理，希望能夠提供一些新的分析思路。

一、匯率制度與經(jīng)濟(jì)增長

一般來說，固定匯率制度的支持者認(rèn)為，長期穩(wěn)定的匯率水平有助于人們建立穩(wěn)定的

預(yù)期，為國內(nèi)外投資者的決策制定提供一個確切的基礎(chǔ)，促進(jìn)國際貿(mào)易和跨國投資的發(fā)展；而未來匯率變動的不確定性會對投資決策制定產(chǎn)生負(fù)面影響，從而在一定程度上制約國際貿(mào)易和投資。雖然企業(yè)可以在遠(yuǎn)期外匯市場上和期貨市場上進(jìn)行對沖操作以規(guī)避風(fēng)險，但這意味著交易成本的上升。在發(fā)展中國家中，由于外匯市場不成熟，套利渠道的相對缺乏，它們在浮動匯率面前尤其顯得束手無策。極端的易變性意味著貨幣錯配（CurrencyMisalignment）仍然發(fā)生，而這將導(dǎo)致資源配置不當(dāng)，減少投資和外貿(mào)，引起經(jīng)濟(jì)增速降低，這對于缺乏遠(yuǎn)期套期保值的國家來說尤其如此（BirdandRajan，2001）。

而浮動匯率制度的倡導(dǎo)者聲稱，作為本國貨幣的外國價格，匯率可以在外匯市場上由供求決定，由市場力量決定的價格信號往往是最優(yōu)的，有利于經(jīng)濟(jì)資源的有效配置。同時，很多經(jīng)驗(yàn)研究證明，匯率的短期易變性對于貿(mào)易的影響是極小的。而且，被觀測到的匯率易變性可能是不可避免的實(shí)際風(fēng)險。即使該風(fēng)險在外匯市場受到壓制，它也會在其他場合以更不令人愉快的方式爆發(fā)出來（Frankel,1996）。（例如，美國為避免因?qū)嶋H供求因素導(dǎo)致的美元升值的措施，可能會引發(fā)通貨膨脹。）

匯率制度選擇的中間派和靈活派則認(rèn)為，匯率變動對產(chǎn)出的影響是不確定的，而且可能與經(jīng)濟(jì)實(shí)體的特點(diǎn)及初始條件有關(guān)。因此，應(yīng)對外部沖擊的合適政策應(yīng)該是具有本國特色的政策（ChangandVelasco，1999）。

匯率制度是國際貨幣體系的重要組成部分，匯率制度選擇理論也一直是國際經(jīng)濟(jì)學(xué)界的熱點(diǎn)問題。在金融全球化背景下，各種新的匯率制度選擇理論層出不窮，例如中間匯率制度消失論、發(fā)展中國家匯率選擇的“原罪論”、害怕浮動論等等。筆者擬從一個較新的角度來對匯率制度選擇理論進(jìn)行梳理，希望能夠提供一些新的分析思路。

一、匯率制度與經(jīng)濟(jì)增長

一般來說，固定匯率制度的支持者認(rèn)為，長期穩(wěn)定的匯率水平有助于人們建立穩(wěn)定的

預(yù)期，為國內(nèi)外投資者的決策制定提供一個確切的基礎(chǔ)，促進(jìn)國際貿(mào)易和跨國投資的發(fā)展；而未來匯率變動的不確定性會對投資決策制定產(chǎn)生負(fù)面影響，從而在一定程度上制約國際貿(mào)易和投資。雖然企業(yè)可以在遠(yuǎn)期外匯市場上和期貨市場上進(jìn)行對沖操作以規(guī)避風(fēng)險，但這意味著交易成本的上升。在發(fā)展中國家中，由于外匯市場不成熟，套利渠道的相對缺乏，它們在浮動匯率面前尤其顯得束手無策。極端的易變性意味著貨幣錯配（CurrencyMisalignment）仍然發(fā)生，而這將導(dǎo)致資源配置不當(dāng)，減少投資和外貿(mào)，引起經(jīng)濟(jì)增速降低，這對于缺乏遠(yuǎn)期套期保值的國家來說尤其如此（BirdandRajan，2001）。

而浮動匯率制度的倡導(dǎo)者聲稱，作為本國貨幣的外國價格，匯率可以在外匯市場上由供求決定，由市場力量決定的價格信號往往是最優(yōu)的，有利于經(jīng)濟(jì)資源的有效配置。同時，很多經(jīng)驗(yàn)研究證明，匯率的短期易變性對于貿(mào)易的影響是極小的。而且，被觀測到的匯率易變性可能是不可避免的實(shí)際風(fēng)險。即使該風(fēng)險在外匯市場受到壓制，它也會在其他場合以更不令人愉快的方式爆發(fā)出來（Frankel,1996）。（例如，美國為避免因?qū)嶋H供求因素導(dǎo)致的美元升值的措施，可能會引發(fā)通貨膨脹。）

匯率制度選擇的中間派和靈活派則認(rèn)為，匯率變動對產(chǎn)出的影響是不確定的，而且可能與經(jīng)濟(jì)實(shí)體的特點(diǎn)及初始條件有關(guān)。因此，應(yīng)對外部沖擊的合適政策應(yīng)該是具有本國特色的政策（ChangandVelasco，1999）。

關(guān)鍵詞:和諧社會中外合作經(jīng)營企業(yè)外商先行回收投資廢止

內(nèi)容提要:外商先行回收投資制度的法律性質(zhì)應(yīng)該界定為妥協(xié)式契合關(guān)系。妥協(xié)式契合關(guān)系實(shí)際上是一種不和諧的契合關(guān)系，是一種權(quán)益配置失衡的契合關(guān)系。這種契合關(guān)系與我國和諧社會建設(shè)的旋律相阻相背。我們應(yīng)該用理性的態(tài)度，冷靜地思考“外商先行回收投資制度”的廢止。

一、中外合作經(jīng)營企業(yè)外商先行回收投資制度的研究現(xiàn)狀

自從1988年《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第22條正式確立合作企業(yè)外方先行回收投資制度以來，該制度在我國引資實(shí)踐中的運(yùn)用已30余年。這30年來《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》外商先行回收制度經(jīng)歷了官方多次的“小修小補(bǔ)”，但還是沒有使我國外資立法走出捉襟見肘的困境。學(xué)界對先行回收投資制度的探討與爭鳴，也從未間斷過。當(dāng)下，對這個問題研究的著力點(diǎn)在該制度的“存廢”和“修整與重塑”上，學(xué)界目前對這個問題的研究存在兩種對立的觀點(diǎn)：

否定觀點(diǎn)：持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在知識經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，應(yīng)廢除現(xiàn)行的允許中外合作經(jīng)營企業(yè)外方先行回收投資的法律制度。允許合作企業(yè)外方先行回收投資的主要目的是為了鼓勵外商投入先進(jìn)的技術(shù)和設(shè)備，在改革開放的初期，采取這種做法有情可原。然而，在已進(jìn)入知識經(jīng)濟(jì)年代的今天，技術(shù)和設(shè)備的淘汰速度越來越快，在合作企業(yè)創(chuàng)辦之初，外方帶來的技術(shù)和設(shè)備看似先進(jìn)，可是沒過若干年，在合作期限屆滿時，這些技術(shù)和設(shè)備已顯落后，即使全部歸中方所有，又有何用？[1]

肯定觀點(diǎn)：持此觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，在我國，現(xiàn)在提議廢除合作企業(yè)外方先行回收投資的制度，為時尚早。[2]上述判斷恐有言過其實(shí)之嫌，更何況，在當(dāng)前，合作企業(yè)外方先行回收投資法律制度的存在，對推動我國“積極、合理、有效”吸收投資政策的實(shí)現(xiàn)仍具有一定的意義。允許外商先行回收投資，可以減輕因投資數(shù)目大、回收周期長對外商所產(chǎn)生的巨大還貸壓力，這對促進(jìn)外商投資我國優(yōu)先發(fā)展的基礎(chǔ)設(shè)施等項(xiàng)目，可起到不可替代的激勵作用。

【摘要】：不同國家在歷史上的不同績效從根本上說,受到制度變遷方式的影響。因?yàn)殡S著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人的經(jīng)濟(jì)價值會不斷提高，從而產(chǎn)生了對制度的新需求，相應(yīng)于這些需求的政治、經(jīng)濟(jì)制度的調(diào)整卻總是滯后，正是這些制度變遷的滯后產(chǎn)生了一系列的重大社會問題，影響了歷史的經(jīng)濟(jì)績效…

【關(guān)鍵詞】：經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、制度變遷、中國、WTO

不同國家在歷史上的不同績效從根本上說,受到制度變遷方式的影響①。因?yàn)殡S著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人的經(jīng)濟(jì)價值會不斷提高②,從而產(chǎn)生了對制度的新需求,相應(yīng)于這些需求的政治、經(jīng)濟(jì)制度的調(diào)整卻總是滯后。正是這些制度變遷的滯后產(chǎn)生了一系列的重大社會問題，影響了歷史的經(jīng)濟(jì)績效。

本文將分析制度變遷的原因、方式及合法性等問題。試圖通過引入體制外的制度環(huán)境與制度安排，將國際社會當(dāng)作獨(dú)立經(jīng)濟(jì)體的一個外生變量，納入制度分析的范圍之內(nèi)，以探討那些因?yàn)檎T致性制度變遷缺少動力機(jī)制或動力機(jī)制不健全，而強(qiáng)制性制度變遷又遇到層層阻撓困難重重的，正處于轉(zhuǎn)型期的國家與經(jīng)濟(jì)體，結(jié)合當(dāng)代國際關(guān)系，可能采用的制度變遷方式。這是當(dāng)代中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型所需解決的首要問題，因此，具有研究的重大現(xiàn)實(shí)意義。

一、作為規(guī)則人的行為的制度

在舒爾茨把制度定義為一種行為規(guī)則以后，這個定義就一直為制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家們所接受。舒爾茨認(rèn)為，制度是涉及社會、政治及經(jīng)濟(jì)行為的一種行為規(guī)則。舒爾茨為了分析特定的政治法律制度對經(jīng)濟(jì)增長動態(tài)的影響方式，列舉了如下四種制度：1）用于降低交易費(fèi)用的制度（如貨幣，期貨市場）；2）用于影響生產(chǎn)要素所有者之間配置風(fēng)險的制度（如合約，分項(xiàng)制，合作社，公司，保險，公共安全計(jì)劃）；3）用于提供職能組織與個人收入流之間聯(lián)系的制度（如財(cái)產(chǎn)、包括遺產(chǎn)法、資助和勞動者的具體權(quán)利）；4）用于確立公共物品和服務(wù)的生產(chǎn)與分配的框架的制度。

編者按：本論文主要從國外關(guān)于制度變遷與經(jīng)濟(jì)增長關(guān)系的研究；國內(nèi)學(xué)者關(guān)于制度變遷與經(jīng)濟(jì)增長關(guān)系的研究等進(jìn)行講述，包括了制度和制度變遷的作用相混淆、制度變遷對經(jīng)濟(jì)增長是直接動力還是間接動力認(rèn)識并不統(tǒng)一、忽視經(jīng)濟(jì)增長對制度變遷的反作用、經(jīng)濟(jì)增長對制度變遷的反作用等，具體資料請見：

一、國外關(guān)于制度變遷與經(jīng)濟(jì)增長關(guān)系的研究

關(guān)于制度與經(jīng)濟(jì)增長二者之間的關(guān)系,西方一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家已有所討論。西蒙·庫茲涅茨在關(guān)于經(jīng)濟(jì)增長源泉的分析上,強(qiáng)調(diào)了制度的重要性。他在大量統(tǒng)計(jì)資料的基礎(chǔ)上,對促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的各種因素進(jìn)行綜合分析,從數(shù)量和結(jié)構(gòu)方面對經(jīng)濟(jì)增長的趨勢作了說明。他發(fā)現(xiàn)了制度在經(jīng)濟(jì)增長中的作用,認(rèn)為一個國家的經(jīng)濟(jì)增長,可以定義為“不斷擴(kuò)大地供應(yīng)它的人們所需要的各種各樣的經(jīng)濟(jì)商品的生產(chǎn)能力有著長期的提高,而生產(chǎn)能力的提高是建立在先進(jìn)基礎(chǔ)上,并且進(jìn)行先進(jìn)技術(shù)所需要的制度和意識形態(tài)上的調(diào)整”。發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)家和制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿瑟·劉易斯從發(fā)展中國家的現(xiàn)實(shí)出發(fā),揭示了制度因素在經(jīng)濟(jì)增長和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用,他認(rèn)為,“制度促進(jìn)還是限制經(jīng)濟(jì)增長,要看它對人們的努力是否加以保護(hù);要看它為專業(yè)化的發(fā)展提供多少機(jī)會和允許有多大的活動自由”。

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué),更是將制度視為研究的重要變量。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要代表人物諾斯發(fā)展出了一種把現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)增長的起源和制度聯(lián)系在一起的理論。在諾斯看來在經(jīng)濟(jì)增長中起決定性作用的是制度。經(jīng)濟(jì)增長的根本原因是制度的變遷,一種提供適當(dāng)個人刺激的有效產(chǎn)權(quán)制度體系是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的決定性因素。

二、國內(nèi)學(xué)者關(guān)于制度變遷與經(jīng)濟(jì)增長關(guān)系的研究

關(guān)于制度變遷與中國經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)系,國內(nèi)有些學(xué)者也作了不少分析。其中將制度變遷作為中國經(jīng)濟(jì)增長的驅(qū)動力之一是許多學(xué)者的共識。制度變遷是中國經(jīng)濟(jì)增長的推動力(如劉偉和李紹榮,2001;李萍,2001;韓晶,朱洪泉,2000),舒元、徐現(xiàn)祥(2002)甚至認(rèn)為制度變遷是中國經(jīng)濟(jì)增長的引擎。林毅夫、蔡昉、李周(1994)也從制度變遷歷史的視角考察了中國漸進(jìn)式改革的成功經(jīng)驗(yàn),肯定了制度變遷在中國經(jīng)濟(jì)增長中的重要作用。

【論文關(guān)鍵詞】管理人；法律地位；管理人選任制度

【論文摘要】2007年6月1日起，新的企業(yè)破產(chǎn)法已經(jīng)開始實(shí)施。作為一部市場主體的退出法與再生法，該法在理念與制度方面都有很多創(chuàng)新，其中就包括引入了管理人制度。文章在對管理人的法律地位進(jìn)行論證的基礎(chǔ)上，對管理人選任的相關(guān)法律問題進(jìn)行分析，最后提出了管理人選任制度完善的建議。

一、管理人的法律地位

就我國而言，管理人指人民法院在受理破產(chǎn)申請的同時指定的，在企業(yè)重整、和解或破產(chǎn)清算程序中負(fù)責(zé)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)管理和其他破產(chǎn)事務(wù)的專業(yè)人員或機(jī)構(gòu)。管理人在整個破產(chǎn)程序中始終處于中心地位，管理人的選任在很大程度上影響了破產(chǎn)程序能否順利進(jìn)行，債權(quán)人的利益能否得到切實(shí)保障，破產(chǎn)程序中各種利益沖突能否得到妥善的解決。

關(guān)于管理人的法律地位，國外學(xué)界存在很多學(xué)說，包括大陸法系的說、職務(wù)說和破產(chǎn)財(cái)團(tuán)說以及英美法系的信托說。在我國新破產(chǎn)法的起草過程中，也存在著兩種不同的觀點(diǎn)，即“法定機(jī)構(gòu)說”和“債權(quán)人代表說”。

1、法定機(jī)構(gòu)說。該說認(rèn)為管理人是一個法定的機(jī)構(gòu)，管理人不代表某個特定主體的利益，而是代表了破產(chǎn)程序所有參與者的利益。

論文摘要:對民主與法治的含義和關(guān)系作了簡單的概括,同時對民主與法治在近代西方兩種不同表現(xiàn)“民主優(yōu)位”和“法治優(yōu)位”作了簡單的闡述,以及憲法在民主與法治中的作用和現(xiàn)階段中國民主與法治的關(guān)系作了描述。

論文關(guān)鍵詞:民主法治憲法

我國學(xué)術(shù)界對于民主、法治的研究浩如煙海。然而,對民主與法治之間關(guān)系的研究卻不是很多。嚴(yán)格的說,民主與法治觀念更早地生長于西方。中國自“開眼看世界”以來便對西方民主與法治環(huán)境下的文明社會推崇不已,于是便開始了大規(guī)模的思想引進(jìn)和制度移植。但是這種一廂情愿的學(xué)習(xí)和引進(jìn)并沒有收到前人所想要的效果,相反使得民主和法治的思想出現(xiàn)了矛盾和混亂。因此,明確二者的含義、厘清二者的關(guān)系便有很強(qiáng)的理論與實(shí)踐意義。

1民主與法治的界定

民主是個好東西,永遠(yuǎn)是一個令人神往的詞語。在最通常的意義上,民主是個政治性的概念。源遠(yuǎn)流長,它從2500年前古希臘的文明中持續(xù)不斷地發(fā)展而來,傳播到了每個大陸并成了人類的一個重要組成部分。古往今來,人們給它下了許許多多的定義,比如“大多數(shù)人的統(tǒng)治”、“獲得普遍同意的政體”、“人人都享有平等權(quán)的政體”、“民有、民治、民享”、“人民當(dāng)家作主”等等。毫無疑問,民主是一種社會實(shí)在,它主要是指作為社會人之間的一種關(guān)系,這一點(diǎn)和專制狀態(tài)也是社會人之間的一種關(guān)系一樣。民主作為一種關(guān)系,只是一種觀念的存在,還不具有現(xiàn)實(shí)性,這就是為什么我們常說民主一定要制度化的原因。民主的制度化就是將民主由觀念的形態(tài)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的形態(tài),成為一種定在。這種現(xiàn)實(shí)的形態(tài),這種定在,就是法治。

2近代民主與法治的歷程

暫緩起訴是指檢察機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，對符合法定條件的刑事被告人決定附條件緩予起訴，犯罪嫌疑人在一定期限內(nèi)履行了法定的義務(wù)后，然后決定終止訴訟的起訴裁量制度。暫緩起訴的實(shí)質(zhì)是附條件不起訴。暫緩起訴問題在上個世紀(jì)八十年代末關(guān)于免予起訴制度存廢之爭中，即被人們所關(guān)注。[1]當(dāng)然，今天的討論，不論是背景還是目的，和當(dāng)初的情況已大為不同。我認(rèn)為，現(xiàn)在探討暫緩起訴的有關(guān)問題，是在司法改革的背景之下進(jìn)行的一種探索，這種探索的結(jié)果對于刑事訴訟的公正、效率及對相關(guān)權(quán)益的保護(hù)，均具有不同于以往的意義。如果對暫緩起訴制度有關(guān)方面的問題認(rèn)識到位，一些關(guān)鍵的問題能夠得到妥善處理，那么，在我國的刑事訴訟法中設(shè)計(jì)較完備的暫緩起訴制度，其積極意義是應(yīng)當(dāng)肯定的。為此，需要對暫緩起訴的制度與實(shí)踐、價值及疑問、發(fā)展前景等問題進(jìn)行探討。

一、暫緩起訴的概況：制度與實(shí)踐

暫緩起訴，又稱緩予起訴，是指對于觸犯刑法的人，根據(jù)其犯罪性質(zhì)、犯罪危害程度及犯罪情節(jié)、該犯罪人的年齡、處境、犯罪后的表現(xiàn)等法定情況，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為沒有必要立即追究其刑事責(zé)任而依法作出的附條件暫時不予提起公訴的制度。從制度設(shè)計(jì)及實(shí)踐情況來看，暫緩起訴這種附條件暫時不予提起公訴的處理，在訴訟程序上最終結(jié)果有兩種可能，一是暫緩起訴的被告人在法定期間履行了法律規(guī)定的關(guān)于其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，則公訴機(jī)關(guān)撤銷暫緩起訴決定，公開宣布對其所犯罪行不再起訴；二是在暫緩起訴期間，如果違反有關(guān)暫緩起訴的監(jiān)督管理規(guī)定，則公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷暫緩起訴決定，提起公訴。認(rèn)識暫緩起訴的制度內(nèi)容及實(shí)踐情況，是我們之后進(jìn)一步討論的基礎(chǔ)。因此，我們首先對暫緩起訴的制度內(nèi)容及實(shí)踐情況予以簡單敘述。

（一）域外的情況

關(guān)于暫緩起訴的法律制度，大多數(shù)國家和地區(qū)均未予以規(guī)定。從少數(shù)規(guī)定暫緩起訴制度的國家來看，目前所知比較典型的是德國刑事訴訟法的規(guī)定。德國刑事訴訟法153條a規(guī)定了暫時不予起訴，即附條件暫時不予起訴制度。該條規(guī)定：經(jīng)負(fù)責(zé)開始審理程序的法院和被指控人同意，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴，同時要求被指控人：（1）作出一定給付，彌補(bǔ)行為造成的損害；（2）向某公益設(shè)施或者國庫交納一筆款額；（3）作出其他公益給付，或者（4）承擔(dān)一定數(shù)額的贍養(yǎng)義務(wù)，以這些要求、責(zé)令適合消除追究責(zé)任的公共利益，并且責(zé)任程度與此相稱為限。該條還規(guī)定，檢察院應(yīng)確定履行上述要求、責(zé)令的期限，被告人履行要求、責(zé)令時，對其輕罪不予追究。

德國附條件暫時不予起訴的適用，是基于檢察機(jī)關(guān)的對于輕罪案件享有一定的起訴與否的裁量權(quán)，但其暫緩起訴權(quán)的行使，必須符合法律規(guī)定的各項(xiàng)條件，主要包括：第一，罪質(zhì)條件。被指控人所犯罪行為輕罪。德國根據(jù)因犯罪而被科處的刑罰的嚴(yán)重程度將犯罪劃分為重罪、輕罪和違警罪，暫緩起訴只適用于輕微犯罪，對重罪和違警罪不予適用；第二，實(shí)質(zhì)條件。必須是基于公共利益的考慮。所謂“基于公共利益的考慮”，就是考量對被告人是否有必要追究刑事責(zé)任、公眾是否有興趣對被告人起訴等因素。第三，程序條件。必須經(jīng)負(fù)責(zé)開始審理程序的法院和被指控人的同意。第四，必須履行一定的要求、責(zé)令。