導(dǎo)語：物權(quán)法定視野下的融資融券論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、讓與擔(dān)保存在的必要性

(一)社會交易的需要

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展與變遷，交易方式越來越多樣化。常規(guī)的擔(dān)保方式選擇空間小、程序適用復(fù)雜，且效率不高。在現(xiàn)實交易中，為了融資擔(dān)保的便利與效率，很多企業(yè)在法定的擔(dān)保方式外，以其他方式進行融資擔(dān)保。特別是中小企業(yè)，為了獲得小額資金，往往會采用轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利的方法進行擔(dān)保。讓與擔(dān)保是債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，將擔(dān)保標的物的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于擔(dān)保權(quán)人，而使擔(dān)保權(quán)人在不超過擔(dān)保之目的的范圍內(nèi)，取得擔(dān)保標的物之財產(chǎn)權(quán)，在債務(wù)清償后，標的物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人的一種擔(dān)保方式。社會需求是法律制度完善的不竭動力，新的法律關(guān)系需要新的法律制度調(diào)整。在證券交易領(lǐng)域，融資融券業(yè)務(wù)的發(fā)展，“買空”、“賣空”中出現(xiàn)的證券擔(dān)保問題，亟須法律解決。融資融券作為一種新型的交易方式，其中擔(dān)保關(guān)系的性質(zhì)也與已有的擔(dān)保有別，不能等同視之。這種擔(dān)保方式是否能用“權(quán)利質(zhì)權(quán)”和“信托理論”來解釋，有待考量。我國證券領(lǐng)域，引入“買空”、“賣空”的信用交易機制，對資本市場的發(fā)展有巨大推動作用。但其中存在的問題，也不能輕易忽視，社會交易需要法律制度的完善。

(二)私法理念的彰顯

民法是調(diào)整市民社會的基本法，以私法自治為理念和原則，每個人都有依自己的意思從事法律行為的自由。從傳統(tǒng)的民事立法來看，羅馬法的私法最為發(fā)達。而我國的私法制度還沒有完全建立。民法是與普通大眾生活最為密切的法律，若其嚴格限定民事主體的生活方式，不給他們一個自由的活動空間，那么社會必然是僵化的。個體通過行使意思自治所形成的法律關(guān)系是合法的，其效力來源于意思自治的行使及法律秩序?qū)ζ溆枰缘恼J可。也即，私法自治是民事權(quán)利的來源或基礎(chǔ)，但絕不是充分必要條件，民事權(quán)利還需要通過法律的認可，私法自治才能發(fā)揮應(yīng)有的效力。針對我國現(xiàn)實生活中新出現(xiàn)的擔(dān)保方式，《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》都沒有作出相應(yīng)的規(guī)定。新型的擔(dān)保方式出現(xiàn)爭議，均按照違反“物權(quán)法定原則”而宣布無效，顯然是對私法自治理念的抹殺。讓與擔(dān)保的出現(xiàn)，是社會交易效率化的一種體現(xiàn)，是適應(yīng)市場經(jīng)濟快速發(fā)展的產(chǎn)物，同時也對解決融資融券中的擔(dān)保問題提供了理論和實踐上的支持。民事立法對新型擔(dān)保方式進行規(guī)定，符合私法自治的應(yīng)有之義。社會生活缺少的不是交易形式的創(chuàng)新，而是與時俱進的法律。只要獲得法律秩序的充分認可，私法自治的設(shè)權(quán)行為就會產(chǎn)生類似造法的效力。充分彰顯私法自治理念，是我國法治構(gòu)建進程中不可或缺的重要部分。

二、讓與擔(dān)保與物權(quán)法定的沖突

物權(quán)法定原則對讓與擔(dān)保制度的理論構(gòu)建和立法定位設(shè)置了障礙。讓與擔(dān)保與傳統(tǒng)民法的理論和體系的沖突，不是一個法理問題，而是立法技術(shù)問題。

(一)理論上的沖突

物權(quán)法定是指物權(quán)的種類、內(nèi)容必須有法律的明文規(guī)定，即禁止交易當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)法律之外的物權(quán)類型與內(nèi)容。它起源于羅馬法，后被大陸法系多數(shù)國家采用，是19世紀歐陸各國在民法典編纂運動中關(guān)于物權(quán)立法的基本原則，在物權(quán)法體系中居于樞紐地位。我國《物權(quán)法》第5條規(guī)定，“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。沒有被法律所認可的物權(quán)類型，都不具有法律效力。典型的擔(dān)保方式屬于定限物權(quán)，是在所有權(quán)之外而且基于所有權(quán)之上的法定權(quán)利類型。而讓與擔(dān)保屬于非典型擔(dān)保，其直接讓與標的物的所有權(quán)，這與建立在物的交換價值之上的傳統(tǒng)擔(dān)保理論相沖突。典型的擔(dān)保物權(quán)都是轉(zhuǎn)移標的物的交換價值，而讓與擔(dān)保是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利。兩者基于的理念不同、設(shè)定目的不同，必然導(dǎo)致理論上的沖突。然而，物權(quán)類型固定限制當(dāng)事人之間的意思自由，就成為物權(quán)法定原則的弊端。社會的發(fā)展進步不是一成不變的，所有的制度設(shè)計更不是一勞永逸的。社會中新出現(xiàn)的交易方式不是固有物權(quán)類型就能完全調(diào)整的，需要制度的不斷創(chuàng)新。讓與擔(dān)保雖屬于非典型性擔(dān)保，但是有存在的重要價值。融資融券中擔(dān)保機制就是一例。對此，學(xué)界主要有三種觀點，即“信托說”、“權(quán)利質(zhì)權(quán)說”和“讓與擔(dān)保說”。信托說雖然表面上是解決了理論上的爭議，實則不然，其混淆了法律關(guān)系的性質(zhì)。信托是一種財產(chǎn)管理委托關(guān)系，而在融資融券交易中，債權(quán)人在特殊情形下有處分債務(wù)人財產(chǎn)的權(quán)利。這與信托中受托人應(yīng)實現(xiàn)委托人利益最大化相悖。權(quán)利質(zhì)權(quán)說也有其缺陷，質(zhì)權(quán)只是轉(zhuǎn)移質(zhì)押物的占有而非所有權(quán)，但在融資融券中，實質(zhì)上債權(quán)人對標的物是享有處分權(quán)的。此外，質(zhì)押的辦理程序繁瑣，不利于證券效率化交易的需求。讓與擔(dān)保是權(quán)利轉(zhuǎn)移型的擔(dān)保，融資融券中的擔(dān)保機制本質(zhì)就是讓與擔(dān)保，債權(quán)人在債務(wù)人到期不能履行債務(wù)時或在必要情形下，可以直接出售擔(dān)保的證券以避免損失?，F(xiàn)行的法律沒有規(guī)定讓與擔(dān)保，實乃考慮其與已有的擔(dān)保類型相沖突，是理念固守的結(jié)果。

(二)體系上的沖突

在立法傳統(tǒng)中，我國向來重視成文法典的編纂。特別是在近現(xiàn)代民事立法中，我國遵循潘德克吞學(xué)派的理念，恪守概念清晰和邏輯嚴謹?shù)姆伤季S。民法體系中財產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)和債權(quán)，一個是絕對權(quán)，一個是相對權(quán)。物權(quán)與債權(quán)兩分的體系奠定了財產(chǎn)立法的基礎(chǔ)，而物權(quán)法定原則更是物權(quán)與債權(quán)區(qū)分的標志。讓與擔(dān)保不是一個典型的擔(dān)保物權(quán)，體系性不如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。從近代《法國民法典》到《德國民法典》，體系結(jié)構(gòu)追求嚴謹與完善，卻都在法典中沒有規(guī)定非典型性擔(dān)保。如果立法規(guī)定讓與擔(dān)保制度，則會造成對民法固有體系的沖擊。首先，在物權(quán)法體系內(nèi)部，典型的擔(dān)保物權(quán)以物的交換價值進行擔(dān)保，而讓與擔(dān)保以財產(chǎn)權(quán)利為擔(dān)保，這對物權(quán)法體系中所有權(quán)和定限物權(quán)兩分的體系模式是個挑戰(zhàn)。其次，在民法體系中，物權(quán)體系固定化、類型化，債的體系相對自由，讓與擔(dān)保進入物權(quán)法體系，必將導(dǎo)致原有體系的混亂。再次，造成制度的重合，我國立法已經(jīng)規(guī)定動產(chǎn)抵押制度，讓與擔(dān)保制度與動產(chǎn)抵押制度功能上存在重合之處。最后，對融資融券中的擔(dān)保機制單獨定性，規(guī)定特定領(lǐng)域的讓與擔(dān)保，是否會造成立法的特殊化也值得思考。

三、讓與擔(dān)保與物權(quán)法定的協(xié)調(diào)

(一)物權(quán)法定原則的緩和

物權(quán)法定是物權(quán)法的基本原則，如果僵化適用，那么物權(quán)法也必然固化而滯后于社會發(fā)展。人類的智慧與理性是有限的，立法者無法完全預(yù)見到未來社會發(fā)展的狀況。物權(quán)類型基于人類生活的需要而產(chǎn)生，也必將隨著經(jīng)濟社會發(fā)展的需要產(chǎn)生新的物權(quán)類型。如果現(xiàn)有的物權(quán)類型不能滿足社會的需要，則新類型的物權(quán)或既有物權(quán)的新內(nèi)容必會通過習(xí)慣上的承認而獲得事實上的存在。因此，如果嚴格地恪守物權(quán)法定原則，法定的物權(quán)類型與社會實際生活發(fā)生脫節(jié)的現(xiàn)象就會在所難免。物權(quán)法定原則以確保物權(quán)特征，防止封建時代舊物權(quán)復(fù)蘇和維護交易安全為目的，而封建時代舊物權(quán)復(fù)蘇的因素，時至今日，業(yè)已不在，此項功能勢將逐漸褪色。為了適應(yīng)時展的需要，物權(quán)的種類與內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)耐晟坪蛿U充。立法采納物權(quán)法定主義，目的不是在于僵化物權(quán)，而是旨在以類型強制，限制當(dāng)事人的私法自治，避免任意創(chuàng)設(shè)具有對世效力的法律關(guān)系。物權(quán)法定并不排除于必要時創(chuàng)設(shè)新型的物權(quán)，適應(yīng)社會發(fā)展的需要。這說明物權(quán)的類型限制和內(nèi)容限制是可以隨社會的需要而變化的，并不一定必須遵循傳統(tǒng)，停滯不前。物權(quán)法定與物權(quán)自由之間還存在中間地帶，就是物權(quán)法定緩和。沒有物權(quán)法定緩和，物權(quán)法定原則就是僵化的、死板的，無法適應(yīng)社會發(fā)展需要。我國臺灣地區(qū)于2009年修正“民法”物權(quán)編通則時，將第757條修正為“物權(quán)除依法律或習(xí)慣外不得創(chuàng)設(shè)”，即是采物權(quán)法定緩和說。由此，習(xí)慣也是可以創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)類型的，這就打破了物權(quán)固化的趨勢。物權(quán)法定之緩和化是社會發(fā)展的必然趨勢，需要適時承認新的物權(quán)類型。

(二)物權(quán)法定中“法”的延展

我國《物權(quán)法》第5條規(guī)定，“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，此處“法律”是廣義還是狹義，立法沒有明確規(guī)定。但從立法過程來看，我國物權(quán)法《草案一》第4條“物權(quán)的種類及其內(nèi)容，由本法或者其他有關(guān)物權(quán)的法律規(guī)定”。《草案二》和《草案三》都規(guī)定“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由本法和其他法律規(guī)定”?！恫莅杆摹返?條“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”?！恫莅肝濉返?條“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定;法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)特征的權(quán)利，視為物權(quán)”?！恫莅噶返?條“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定;法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，視為物權(quán)”?！恫莅钙摺返?條“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。對于應(yīng)由哪些法律規(guī)范來確定物權(quán)的種類與內(nèi)容，上述七個草案顯示出我國立法者的矛盾與反復(fù)心態(tài)。物權(quán)法定緩和是一個必然的趨勢，如何在立法中體現(xiàn)這個趨勢，集中體現(xiàn)在物權(quán)法定中“法”的范圍上。如果我國的物權(quán)法定中的“法”采取擴張解釋，就會包括法律、行政法規(guī)、司法解釋及習(xí)慣法;若是采取文字限縮解釋，就僅指全國人大及常委會所制定的法律。因此，這個“法”的范圍與我國讓與擔(dān)保制度的承認與否密切相關(guān)。按照我國《立法法》第9條的規(guī)定，并未排除全國人民代表大會及其常委會授予國務(wù)院制定有關(guān)民事制度方面的行政法規(guī)。據(jù)此，國務(wù)院有權(quán)通過行政法規(guī)來規(guī)范物權(quán)的種類和內(nèi)容。在此意義上，適當(dāng)擴大物權(quán)法定主義中“法”的范圍具有現(xiàn)實意義。因此，對于我國行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)的物權(quán)，如果符合社會發(fā)展的需要是應(yīng)當(dāng)予以承認的。此外，我國實務(wù)中都承認最高人民法院司法解釋的法律效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第5條明確規(guī)定，最高人民法院制定并的司法解釋具有法律效力。司法解釋在當(dāng)前我國的社會實踐中發(fā)揮著重要的作用，特別是在民商事法律領(lǐng)域。司法解釋具有其獨特的優(yōu)勢，其制定效率高，切合司法糾紛解決的實際需要。法律一經(jīng)頒布就會開始固化，但是司法解釋可以保持法律的活力?？傊瑪U大解釋“物權(quán)法定”中“法”的范圍，對讓與擔(dān)保制度的構(gòu)建是有很大益處的。

四、讓與擔(dān)保的制度構(gòu)建

(一)解釋論

我國《物權(quán)法》實施已逾六年之久，社會變化萬千，至今仍沒有出臺擔(dān)保方面相關(guān)的司法解釋。法律條文的解釋是一項理性的智慧活動，其需要很強的可操作性和現(xiàn)實性。社會的發(fā)展和轉(zhuǎn)型具有很大的不穩(wěn)定性，這就需要靈活的立法對之適時地調(diào)整。針對新出現(xiàn)的社會問題，只要在現(xiàn)行的立法范圍內(nèi)能夠調(diào)整，就不用增加新的立法成本去重新制定。在讓與擔(dān)保制度的構(gòu)建中，能很好地體現(xiàn)這一點。讓與擔(dān)保規(guī)定成功與否，與《物權(quán)法》第5條的解釋密切相關(guān)。對于法條的解釋，應(yīng)符合社會的發(fā)展和現(xiàn)實的需求，這也正是司法解釋存在的價值。因此，對第5條應(yīng)以從寬解釋為宜，擴大法律的范圍，包括法律、行政法規(guī)及相關(guān)的司法解釋。以《證券公司融資融券試點管理辦法》為例，若明確認可融資融券的擔(dān)保方式本質(zhì)上就是讓與擔(dān)保，以讓與擔(dān)保的制度去處理實踐中出現(xiàn)的問題，則會產(chǎn)生很強的立法引導(dǎo)意義。在未來的法律適用中，直接用擴大范圍后的法律對相關(guān)物權(quán)進行規(guī)定，并使其具有與法律同等的效力。在以后的立法進程中，可以承認民間成熟的交易習(xí)慣為法律淵源。《物權(quán)法》第170條規(guī)定，“擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外”。這是關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的總括條文。對此條文應(yīng)當(dāng)擴大解釋，認為只要當(dāng)事人約定的情形不違反法律的強制性規(guī)定，都應(yīng)該承認其效力。

(二)立法論

我國《擔(dān)保法》頒布已經(jīng)近20年，諸多內(nèi)容已經(jīng)不符合社會發(fā)展的需要，也與后出臺的法律相沖突。針對這樣的現(xiàn)狀，我國應(yīng)及時廢止《擔(dān)保法》以避免法律適用的混亂。在未來《物權(quán)法》進行修改時，對讓與擔(dān)保的概念、適用范圍、公示方法及實現(xiàn)方式等應(yīng)進行規(guī)定。五、結(jié)語物權(quán)法定原則是物權(quán)法的核心原則，是物權(quán)制度大廈的根基。任何原則都要經(jīng)得起歷史和實踐的檢驗，都不是絕對的。物權(quán)法定原則的緩和就是法律對經(jīng)濟社會發(fā)展作出的回應(yīng)。讓與擔(dān)保這種交易方式的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟進步的體現(xiàn)，是金融市場發(fā)展的要求。創(chuàng)新是金融的生命，是金融業(yè)發(fā)展的永恒主題。除了融資融券交易，資產(chǎn)證券化、國債回購和融資租賃等領(lǐng)域，都體現(xiàn)出了對讓與擔(dān)保制度的熱切渴求。金融私法不能脫離傳統(tǒng)民法的基本原則和基本制度，金融創(chuàng)新不能突破最基本的游戲規(guī)則。然而，金融市場的繁榮和發(fā)展，需要不斷開發(fā)新的金融產(chǎn)品，需要不斷實現(xiàn)制度創(chuàng)新。如果時時處處都局限于現(xiàn)有的擔(dān)保方式，犧牲鮮活的金融實踐，追求傳統(tǒng)法律體系的完美，結(jié)果必然是阻礙金融市場的發(fā)展。認可讓與擔(dān)保制度，符合我國實際的法律制度框架，有利于促進金融市場的繁榮發(fā)展。當(dāng)然，學(xué)界對融資融券交易的本質(zhì)，還存在信托說和質(zhì)權(quán)說等不同認識，需要學(xué)者們不斷爭鳴。總之，我國法治進程正在不斷加快，民商事立法也在不斷完善，形成一個概念清晰、邏輯嚴謹?shù)拿穹w系，不但需要有前人的知識積淀，也更需要法律人有敢于創(chuàng)新的氣魄和膽識。

作者：申惠文杜志勇單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院