導語：雙倍索賠管理商品房買賣反欺詐論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

編者按：本文主要從關(guān)于雙方當事人舉證責任承擔；關(guān)于按揭的法律屬性和糾紛處理；關(guān)于欺詐行為的認定和處理進行論述。其中，主要包括：人民法院可依當事人的申請調(diào)查收集證據(jù)的情形和范圍、按揭合同的法律屬性、按揭糾紛的處理原則、合并審理原則、平等保護原則、我國應對建筑商的法定抵押權(quán)實行預備登記制度、對欺詐行為的認定、只要出賣人主觀上構(gòu)成故意隱瞞，惡意造假，就應認定為欺詐、對欺詐行為的處理、從利益分配上補償受害消費者，懲罰欺詐經(jīng)營者、商品房買賣中所有的欺詐行為都納入懲罰性賠償范圍等，具體請詳見。

2003年6月1日開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，就人民法院如何適用法律問題作出了解釋。該《解釋》為人民法院正確、及時處理商品房買賣合同糾紛案件，公平保護當事人合法權(quán)益提供了法律支撐和依據(jù)。但是，由于《解釋》囿于效力位價的限制，它并不能代替法律和行政法規(guī)，并且有些解釋條款與行政法規(guī)還相抵觸，有些在審判實踐中需要解釋的又未涉及。比如買受人與出賣人舉證責任承擔問題，“按揭”合同糾紛的法律屬性及其處理原則問題，如何認定房屋的質(zhì)量問題，在《解釋》中都沒涉及；又比如對于欺詐行為的認定和處理問題，理論界以及審判實踐中的認識和作法也不盡一致；還比如出賣人在履約過程中惡意隱瞞規(guī)劃情況、不能依約交付配套設施的違約責任該如何追究等等。針對以上問題，亟待研究解決。

一、關(guān)于雙方當事人舉證責任承擔。

由于《解釋》對雙方當事人的舉證責任未作具體規(guī)定。在審判實踐中不好把握。對于雙方當事人舉證責任承擔問題，依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第5條的規(guī)定，在商品房買合同賣糾紛中，應由主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；由主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔舉證責任。但是，如何理解《民事訴訟法》第64條第2款規(guī)定的法院依當事人申請調(diào)查取證問題，《規(guī)定》第17條作出了列舉式解釋，規(guī)定了人民法院可依當事人的申請調(diào)查收集證據(jù)的情形和范圍。筆者認為，在商品房買賣合同中，法院依當事人的申請調(diào)查取證的情形主要有以下兩種：一種是收集房產(chǎn)權(quán)屬證明；另一種是收集繳納稅費等證明材料。除以上兩種情形外，其它證據(jù)材料原則上由雙方當事人承擔舉證責任。當然，在依照《規(guī)定》也無法確認舉證責任承擔時，就應該具體問題具體分析，可根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合分析當事人舉證能力等因素來確定舉證責任的承擔。我們不妨設想，在法院確定一方當事人承擔舉證責任后，可采取給一方當事人委托的律師開具證據(jù)調(diào)查令的方式，對律師取證進行規(guī)定。比如，在一方當事人不知道對方是否繳納了房產(chǎn)稅費，而自已又沒有證據(jù)時，可以向法院提出申請，填寫《請求調(diào)查申請書》，說明不能自行查證的理由，法官審查后，可以簽發(fā)調(diào)查令，其委托律師可到稅務部門查證。這樣一來，既不違反法律規(guī)定對稅費實行專門機關(guān)檢查的規(guī)定，又可節(jié)約法院的人力和物力，體現(xiàn)取證過程中的當事人主義。

二、關(guān)于按揭的法律屬性和糾紛處理。

1、按揭合同的法律屬性。商品房的擔保貸款，也就是人們所說的商品房“按揭”。按揭作為一種融資購樓方式，是英美法系中物的擔保的一項基本制度，其本質(zhì)與大陸法系中的讓與擔保制度相同，系指債務人或第三人將商品房的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人而擔保債權(quán)人的債權(quán)在約定的清償期限內(nèi)得到清償?shù)膿Ｐ问健Ｎ覈F(xiàn)行法律中還找不到“按揭”這一概念，但這一概念在近幾年的商品房買賣特別是各類報刊樓市信息中已得到廣泛的引用。我國目前審判實踐中遇到的按揭主要包括現(xiàn)樓按揭和樓花按揭兩種。在現(xiàn)樓按揭中，買受人將所購房屋作為抵押物向銀行抵押貸款，當其不履行債務時，銀行既可以將該房屋折價、拍賣或變賣，以該房屋的價款優(yōu)先受償；也可以事前與出賣人簽訂回購條款，當買受人不履行債務時，要求出賣人回購。因此，現(xiàn)樓按揭可歸屬于不動產(chǎn)抵押。而在樓花按揭中，買受人其實是將其享有的根據(jù)購房合同取得房屋的期待權(quán)作為抵押物向銀行提供擔保，屬于權(quán)利抵押即準抵押的范疇，與將房屋作為抵押物向銀行提供擔?；鞠嗤坏┵I受人取得房屋所有權(quán)后，權(quán)利抵押就會轉(zhuǎn)變?yōu)椴粍赢a(chǎn)抵押。因此，我國內(nèi)地的按揭其法律屬性仍為抵押，其內(nèi)涵與英美法系和我國香港特別行政區(qū)的按揭及大陸法系中的讓與制度不同。事先轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的所有權(quán)是英美法系中按揭的基本特征，也是該制度與抵押、質(zhì)押的根本區(qū)別。

2、按揭糾紛的處理原則。《解釋》將商品房按揭貸款統(tǒng)稱為商品房擔保貸款，并在第23條至第27條較詳細規(guī)定了在商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除時，當事人可以請求解除按揭貸款的一系列相關(guān)問題。結(jié)合審判實踐，筆者認為，在審理商品房按揭糾紛案件時主要應遵循以下原則：一是合并審理原則?！督忉尅返?5條規(guī)定，以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權(quán)人作為有獨立請求權(quán)第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款合同合并審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保人就商品房擔保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。二是平等保護原則。根據(jù)我國擔保法第49條、最高人民法院《規(guī)定》第35條的規(guī)定，在按揭銀行沒有參加買受人與出賣人購房合同糾紛的情形下，如果法院擬判決購房合同無效或解除購房合同時，法院應告知按揭銀行參加訴訟，是否參加訴訟，應由按揭銀行自行決定，人民法院不能強行追加其參加訴訟。在審判實踐中，我們應充分保護按揭銀行的合法權(quán)益。三是權(quán)利優(yōu)先原則。在按揭糾紛案件中，象買受人與抵押權(quán)人的權(quán)益沖突是審判實踐中遇到的新問題。比如除按揭銀行的抵押權(quán)外，買受人所購房屋或樓花有可能還存在二種抵押權(quán)：即建筑商的法定抵押權(quán)和其他債權(quán)人的一般抵押權(quán)。因此，一方面，我國應對建筑商的法定抵押權(quán)實行預備登記制度，以登記時間確定權(quán)利成立的時間，并按“成立在先、權(quán)利優(yōu)先”的原則處理。另一方面，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》的有關(guān)規(guī)定，建筑商的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于一般抵押權(quán)和其他債權(quán)，而已交付商品房全部或大部分購房款的消費者的權(quán)益應優(yōu)于建筑商的優(yōu)先受償權(quán)。

三、關(guān)于欺詐行為的認定和處理。

1、對欺詐行為的認定。從民法上來說，欺詐是指當事人一方故意編造虛假或歪曲事實，使表意人陷入誤解，違背真實意思而作的意思表示。構(gòu)成欺詐應具備以下要件：一是出賣人有惡意違約和欺詐的行為；二是出賣人的欺詐行為與買受人陷入錯誤及其意思表示有因果關(guān)系；三是出賣人有制造假象、隱瞞真相的故意；四是實施欺詐之人為出賣人或者第三人。對于商品房買賣中欺詐行為的認定，目前學界和司法界有兩種不同的觀點：

一種觀點認為，欺詐系出賣人主觀上故意欺騙買受人，但它是指從某一套商品房的整體而言，而不是指該套商品房的局部瑕疵，也不僅僅是“缺斤短兩”的問題。比如《解釋》第8條、第9條規(guī)定的可以適用懲罰性賠償責任的五種情形，《解釋》第14條第2款關(guān)于面積誤差比超過3%部分的房價款應由出賣人雙倍返還買受人的懲罰性規(guī)定。

另一種觀點認為，只要出賣人實施了某種欺騙行為，這種行為足以揭示出賣人的內(nèi)心是故意隱瞞事實真相，就構(gòu)成欺詐。比如除《解釋》中規(guī)定的五種情形和面積“縮水”外，象在商品房買賣中出現(xiàn)的出賣人惡意隱瞞規(guī)劃情況，在履行合同過程中故意改變規(guī)劃設計等，均應認定為欺詐。筆者更傾向同意后一種觀點。因為若只將《解釋》第8條、第9條規(guī)定的五種情形和第14條第2款作為懲罰性賠償依據(jù)的話，容易使人產(chǎn)生認識上的混亂。

筆者認為，出賣人的欺詐行為既可以表現(xiàn)為無中生有、顛倒轉(zhuǎn)貼黑白的虛假陳述或者誤導陳述，也可以表現(xiàn)為重大遺漏或者某部分的不正當陳述，只要出賣人主觀上構(gòu)成故意隱瞞，惡意造假，就應認定為欺詐。

2、對欺詐行為的處理。我國《合同法》第113條第2款規(guī)定：經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）的規(guī)定承擔損害賠償責任。而我國《消法》第49條所規(guī)定的雙倍賠償條款，學理上又稱懲罰性賠償，是借鑒英美法等國家立法，從利益分配上補償受害消費者，懲罰欺詐經(jīng)營者，從而恢復市場交易秩序的公平和社會正義，是突破我國傳統(tǒng)民法中合同賠償責任只在于填補損失而不在于懲罰的重大突破?！督忉尅返?條、第9條明確規(guī)定了商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的，可以適用懲罰性賠償?shù)奈宸N情形；《解釋》第14條第2款明確規(guī)定了出現(xiàn)面積誤差后的處理原則。但在審判實踐中，如果出賣人僅對其出賣房屋的某一方面作了故意虛假陳述，使得該商品房屋的質(zhì)量出現(xiàn)部分瑕疵，對該部分的質(zhì)量瑕疵應如何處理？

現(xiàn)主要有二種觀點：

第一種觀點認為，若出賣人存在主觀惡意，有欺詐行為，因《解釋》沒有涉及，也只能依照《解釋》第13條處理。

第二種觀點認為，若不是出賣人的主觀故意，或純屬違約行為，就應按照《解釋》第13條的規(guī)定處理；若出賣人的該行為被認定為欺詐，就應適用懲罰性賠償。因為商品房買賣反欺詐，雙倍索賠是利器。

筆者同意后一種觀點。因為商品房買賣中的欺詐行為不應局限在《解釋》第8條、第9條和第14條所規(guī)定的范圍，象《消法》還確定了其他欺詐行為。如果僅按《解釋》規(guī)定的條款確認其欺詐范圍來進行處理，就會導致買受人的其他合法權(quán)益受到損害。再說，全國人大及其常委會公布實施的《合同法》和《消法》的效力畢竟大于《解釋》的效力，既然《消法》已對欺詐的概念作出界定，在《消法》還沒有進行修改的情況下，如果消費者就《解釋》范圍以外的欺詐行為請求懲罰性賠償，人民法院就應該依照《消法》的規(guī)定來裁判。因此，將商品房買賣中所有的欺詐行為都納入懲罰性賠償范圍，并根據(jù)欺詐所造成的損失大小來確定懲罰性賠償范圍，這樣更有利于對消費者這一弱勢群體的法律保護，也有利于有效制裁和遏制欺詐，促進社會誠信制度的確立。