導(dǎo)語(yǔ)：探望權(quán)制度研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、探望權(quán)的一般分析

（一）探望權(quán)的概念

探望權(quán)，在國(guó)外通稱為探視權(quán)，是指不直接撫養(yǎng)子女的父或母可以看望由另一方直接撫養(yǎng)的子女，或?qū)⒆优虝航踊毓餐畹臋?quán)利。[1]探望權(quán)制度起源于英美法系，這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據(jù)。我國(guó)長(zhǎng)期以《中華人民共和國(guó)婚姻法》（以下簡(jiǎn)稱為《婚姻法》）第38條對(duì)探望權(quán)作出了明確規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”從法條的字面意義理解，所謂探望權(quán)，是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親享有探望未成年子女，與未成年子女聯(lián)系、會(huì)面、交往、短期共同生活的權(quán)利。[2]

（二）探望權(quán)的性質(zhì)

探望權(quán)是監(jiān)護(hù)權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容，是監(jiān)護(hù)權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，是監(jiān)護(hù)權(quán)效力所在?！皺?quán)利是為社會(huì)或法律所承認(rèn)和支持的自主行為和控制他人行為的能力，表現(xiàn)為權(quán)利人可以為一定行為或要求他人作為、不作為，其目的是保障一定的物質(zhì)利益或精神利益。”[3]權(quán)利內(nèi)容一詞通常很好理解，即指權(quán)利所包含的某種社會(huì)生活利益。如史尚寬先生就認(rèn)為，“權(quán)利以有形或無(wú)形之社會(huì)利益為其內(nèi)容。”[4]任何一項(xiàng)權(quán)利，都會(huì)發(fā)生一定的效用，即權(quán)利人可以為一定行為或不為一定行為，請(qǐng)求他人為一定行為或不為一定行為，學(xué)說(shuō)上將效用稱為權(quán)能。如物權(quán)的權(quán)能是支配特定物，支配特定物表現(xiàn)為占有、使用、收益、處分，盡管有時(shí)稱之為處分權(quán)，但這不是一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利，是物權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容。再如著作權(quán)內(nèi)容表現(xiàn)為著作人身權(quán)、著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)包含出版著作（作品）、表演著作（作品）、展覽著作（作品）等，我們把這些稱為出版權(quán)、表演權(quán)、展覽權(quán)等，但它們只是著作權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容。基于同樣的道理，監(jiān)護(hù)權(quán)中包含有探望子女的內(nèi)容，我們把探望子女的權(quán)利稱為探望權(quán)，但本質(zhì)上探望權(quán)是監(jiān)護(hù)權(quán)一項(xiàng)權(quán)能。

（三）探望權(quán)行使的基本原則

1、子女最大原則

“子女最大利益原則”，即在處理有關(guān)兒童的父母職責(zé)、居住地點(diǎn)及聯(lián)系交往權(quán)，以及子女的姓氏選擇、教育的形式和醫(yī)療咨詢等問題是，兒童的最大利益應(yīng)當(dāng)被給予優(yōu)先考慮。[5]探望權(quán)設(shè)立的本意就是從子女利益的角度出發(fā)，增進(jìn)父母子女之間的交流，有效處理離婚夫妻在子女問題上的糾紛，維持社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定和諧。從我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》對(duì)探望權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，雖然并未明確確立子女最大利益原則，但第38條第3款有關(guān)離婚父母一方對(duì)子女探視權(quán)的規(guī)定，以及2001年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法）若干問題的解釋（一）》第26條有關(guān)中止探望權(quán)的請(qǐng)求人的規(guī)定，都體現(xiàn)了“兒童最大利益優(yōu)先原則”的精神。因此在探望權(quán)的行使問題上，為了全面保障子女的利益，應(yīng)當(dāng)貫徹和堅(jiān)持子女最大利益原則，將子女的利益放在首要的地位加以考慮。

2、禁止權(quán)利濫用原則

雖然探望權(quán)是離婚后未與未成年子女共同生活的父或母一方所享有的一項(xiàng)法定權(quán)利，但這并不意味著他們?cè)谛惺箼?quán)利的時(shí)候可以隨心所欲而不受到任何限制。禁止權(quán)利濫用原則在探望權(quán)的行使上面主要體現(xiàn)為不得妨礙未成年子女和與之共同生活的一方父母的正常生活，不得損害未成年子女的身心健康。在探望權(quán)行使的實(shí)踐中有的人任意地把自己的權(quán)利無(wú)限擴(kuò)大行使，不分時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容，完全不考慮未成年子女和對(duì)方父或母的權(quán)利，嚴(yán)重影響到他人的家庭生活和社會(huì)的穩(wěn)定和諧。

如果說(shuō)子女最大利益原則是從積極的角度來(lái)維護(hù)離婚家庭未成年子女的利益，那么禁止權(quán)利濫用原則就是從消極角度的一種保障，二者相輔相成，避免未成年子女淪為父母離婚的犧牲品。

二、我國(guó)探望權(quán)制度存在的不足

毋庸置疑，探望權(quán)制度的確立，是我國(guó)婚姻家庭立法上的一個(gè)巨大進(jìn)步。它以法律的形式將探望權(quán)固定下來(lái)，既有助于保護(hù)未成年子女的切身利益和不直接撫養(yǎng)子女的父母一方的合法權(quán)益，又可以避免離異雙方矛盾激化，促進(jìn)了社會(huì)生活的穩(wěn)定有序。但隨著在實(shí)踐中的應(yīng)用，探望權(quán)制度中存在的一些缺陷和不足之處逐漸暴露出來(lái)，給探望權(quán)糾紛案的審判和執(zhí)行工作帶來(lái)了難度，也大大制約了探望權(quán)制度應(yīng)有作用的發(fā)揮。

（一）探望權(quán)的權(quán)利義務(wù)主體范圍過(guò)窄

自探望權(quán)制度實(shí)施以來(lái)，其法律關(guān)系的主體問題一直困擾著司法實(shí)踐?！痘橐龇ā返谌藯l規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)?！币来艘?guī)定，探望權(quán)的權(quán)利主體必須是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，而義務(wù)主體必須是與子女共同生活的另一方。我國(guó)以立法的形式肯定了離婚后不與子女共同生活的父或母享有探望權(quán)，是我國(guó)法制建設(shè)中的一大進(jìn)步。但我國(guó)婚姻法對(duì)探望權(quán)的設(shè)定始終沒有超越親權(quán)的層面，探望權(quán)的主體受到了親權(quán)的限制，即只賦予未行使親權(quán)的父母一方行使探望權(quán)。但從實(shí)踐看來(lái)，把探望權(quán)的主體僅限于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母一方的法律規(guī)定有明顯的不合理性，主體范圍過(guò)于狹隘，界定也不夠合理。譬如夫妻之間不離婚而長(zhǎng)期分居、冷戰(zhàn)，一方帶走子女長(zhǎng)期不讓另一方看，使另一方與子女處在相互思念的痛苦之中的現(xiàn)象也不乏見。在此種境況下，另一方和子女之間的親情交流，無(wú)法通過(guò)探望權(quán)的現(xiàn)有制度實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，現(xiàn)探望權(quán)制度將祖父母、外祖父母等近親屬排除在探望權(quán)主體之外。

（二）探望權(quán)的協(xié)議內(nèi)容可操作性比較弱

《婚姻法》規(guī)定：“行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。這表明新婚姻法不僅賦予了沒有取得監(jiān)護(hù)的一方當(dāng)事人有探望權(quán)，而且還規(guī)定了雙方當(dāng)事人就權(quán)利行使方式可自行協(xié)議的內(nèi)容。但對(duì)探望權(quán)的權(quán)利范圍沒有明確的、可供操作的具體規(guī)定。一旦雙方當(dāng)事人無(wú)法就此達(dá)成協(xié)議，法院在處理時(shí)，尤其是在執(zhí)行中就會(huì)出現(xiàn)困難。如一些不直接撫養(yǎng)子女的當(dāng)事人向法庭要求，在探望小孩時(shí)不僅僅是看望，還要攜帶小孩在自己住所留宿，但對(duì)方當(dāng)事人堅(jiān)決不同意，認(rèn)為法律規(guī)定的探望只是讓子女與父母見一見面，不包括外出過(guò)夜。這種爭(zhēng)議往往令法院在判決時(shí)不好掌握。在實(shí)際生活中的一些案件里，即使雙方當(dāng)事人在審判中就探望子女的時(shí)間、方式、場(chǎng)所達(dá)成協(xié)議，但由于雙方當(dāng)事人都有工作，往往約定在節(jié)假日或公眾休息時(shí)間行使，其行使也往往只是流于形式，不少案件當(dāng)事人常為探望權(quán)不能如期實(shí)現(xiàn)而向法院投訴要求解決。對(duì)于這種案件，如果法院每次都直接介入監(jiān)督，就意味著法院為解決這些案件的執(zhí)行，法官將長(zhǎng)年累月的在節(jié)假日陪伴，法院將不堪重負(fù)，事實(shí)上也不大可能如此執(zhí)行。

（三）探望權(quán)中止的法定事由過(guò)于抽象

探望權(quán)是探望權(quán)人的法定權(quán)利，法律應(yīng)該保護(hù)探望人的探望權(quán)，但是探望權(quán)也涉及到撫養(yǎng)方和未成年子女的利益，行使不當(dāng)可能會(huì)損害相關(guān)人尤其是子女的合法權(quán)益，因此有必要從立法上加以限制，探望權(quán)中止制度，就是通過(guò)中止探望權(quán)人在一定時(shí)間內(nèi)行使探望權(quán)，來(lái)保護(hù)相關(guān)人的權(quán)益。但是探望權(quán)畢竟是探望權(quán)人的一項(xiàng)重要的人身權(quán)利，中止探望權(quán)不但對(duì)探望權(quán)人有重大影響，而且對(duì)于未成年子女的權(quán)益也會(huì)產(chǎn)生影響，因此法律應(yīng)該從制度上對(duì)探望權(quán)的中止作出規(guī)定。對(duì)此，我國(guó)《婚姻法》的規(guī)定是“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利?！睆谋砻嫔峡矗@種規(guī)定是為了保護(hù)子女的身心健康，充分體現(xiàn)了“子女最大利益原則”，但細(xì)細(xì)斟酌，卻未必如此，反而可能造成探望權(quán)中止的濫用。由于法律沒有對(duì)“不利于子女身心健康”的情形作出明確規(guī)定，在實(shí)踐中就容易造成對(duì)探望權(quán)中止制度的任意解釋和濫用。許多夫妻在離婚后，為了達(dá)到不讓對(duì)方探望子女的目的，動(dòng)輒就利用法定的“中止探望”的規(guī)定來(lái)阻止對(duì)方對(duì)子女的探望；還有的當(dāng)事人對(duì)法定的“中止探望”情形的理解是隨意的，比如有些夫妻在離婚時(shí)產(chǎn)生的矛盾比較激烈，互相仇恨，經(jīng)常在子女面前數(shù)落對(duì)方的缺點(diǎn)、過(guò)錯(cuò)，使對(duì)方在子女心目中的形象被貶有人認(rèn)為這就是不利于子女身心健康的情形，可以要求中止探望，這種認(rèn)定顯然是不合適的。探望權(quán)是父母離婚后與子女保持聯(lián)絡(luò)、了解子女成長(zhǎng)情況、對(duì)子女進(jìn)行教育的主要途徑之一，非到不得已的情況是不應(yīng)該受到限制的。[6]法律應(yīng)該公平、負(fù)責(zé)的原則從制度上進(jìn)一步細(xì)化探望權(quán)中止的種種法定事由，統(tǒng)一對(duì)中止事由認(rèn)定的不同標(biāo)準(zhǔn)，以真正達(dá)到保護(hù)未成年子女利益的立法目的。

（四）對(duì)探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定有待于進(jìn)一步完善

我國(guó)法律賦予探望權(quán)以強(qiáng)制執(zhí)行的效力。探望權(quán)案件的執(zhí)行，是未與子女共同生活的一方對(duì)子女親權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律保障。夫妻離婚后，如果未與子女共同生活的一方不能正常定期看望子女，那么親權(quán)的行使也就失去了其現(xiàn)實(shí)意義。因此，探望權(quán)案件的執(zhí)行也是離婚后父母對(duì)子女實(shí)現(xiàn)撫養(yǎng)和教育的重要形式。我國(guó)婚姻法第48條明確規(guī)定：“拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女的判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)個(gè)人和單位應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。”最高人民法院的司法解釋對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行又作了進(jìn)一步明確：“關(guān)于對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對(duì)拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個(gè)人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對(duì)子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行?！睉?yīng)該說(shuō)，這種強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，體現(xiàn)了我國(guó)以國(guó)家強(qiáng)制力保證探望權(quán)得以實(shí)施的決心。然而，從新婚姻法施行以來(lái)的案件來(lái)看，這些法律規(guī)定因理論上存在著漏洞，實(shí)踐上操作性不強(qiáng)，而使得執(zhí)行效果不明顯，尚有待于進(jìn)一步完善。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]馬原：《新婚姻法詮釋與案例評(píng)析》，法律出版社2001年12月第1版，第195頁(yè)。

[2]曹詩(shī)權(quán)、孟令志、麻昌華：《婚姻家庭繼承法》，北京大學(xué)出版社2006年3月第1版，第179頁(yè)。

[3]周永坤：《法理學(xué)》，法律出版社2004年4月第2版，第245頁(yè)。

[4]史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第248頁(yè)。

[5]王瑋：《探望權(quán)及其相關(guān)問題研究》，河北法學(xué)，2003年7月第4期。

[6]曾靜：《探望權(quán)若干問題探討》，重慶職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)（綜合版），2003年7月第3期。

摘要：自探望權(quán)制度在我國(guó)設(shè)立以來(lái)，學(xué)術(shù)界、司法界紛紛引發(fā)了對(duì)探望權(quán)的研究熱潮。學(xué)者們對(duì)探望權(quán)進(jìn)行了很多探討和研究，以期進(jìn)一步推動(dòng)我國(guó)探望權(quán)制度的完善。但目前，從探望權(quán)制度實(shí)行的實(shí)際效果來(lái)看，仍未能達(dá)到立法時(shí)的預(yù)期效果。本文首先對(duì)探望權(quán)制度進(jìn)行了一般分析，為下文提供了理論基礎(chǔ)，隨后系統(tǒng)分析了我國(guó)探望權(quán)制度存在的不足和缺陷，并在文章的最后針對(duì)該不足和缺陷提出了一些完善的措施。

關(guān)鍵詞：探望權(quán)；探望權(quán)中止；措施