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[摘要]公務回避是保護行政相對人合法權益、保障行政公正實現(xiàn)的重要制度之一。我國的公務回避制度散見于不同的法律、法規(guī)之中，缺乏統(tǒng)一的約束力，實際操作也比較困難。因此，借鑒公務回避制度比較完善的國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗是非常必要的。本文介紹了葡萄牙、西班牙、奧地利、澳門等國家和地區(qū)的公務回避制度，總結分析了公務回避制度的總體架構以及公務回避的條件、程序和效力，以期對我國行政程序立法有所裨益。

[關鍵詞]公務回避；行政公正；行政程序法

公務回避制度是世界上許多國家所采用的一種保證行政公正實現(xiàn)的基本制度。我國現(xiàn)行的許多法律、法規(guī)都不同程度地規(guī)定了有關公務回避的措施，為保證行政公正在我國的實現(xiàn)提供了一定的法律依據(jù)。但是，我國現(xiàn)有的公務回避制度還存在著一些明顯的不足：第一，公務回避制度的有關規(guī)定，散見于不同的法律、法規(guī)之中，缺乏對這一制度統(tǒng)一、普遍的系統(tǒng)性規(guī)定；第二，關于公務回避制度的現(xiàn)行規(guī)定，過于概括、簡約，有的法律、法規(guī)往往只規(guī)定公務員在執(zhí)行某項公務時應當回避的原則，但對回避的條件、程序及效力等則不作規(guī)定，難以在實踐中運用，從法律上進一步完善這一制度已勢在必行。目前，我國正緊鑼密鼓地制定統(tǒng)一的《行政程序法》，這無疑為公務回避制度的完善提供了一個良好契機。本文僅結合有關國家和地區(qū)的公務回避制度，對如何完善我國公務回避制度的問題作一些探討。

一、關于公務回避的總體架構

根據(jù)有關國家和地區(qū)行政程序法的規(guī)定情況，公務回避制度的總體架構大致由以下三個部分構成：

（一）公務回避的條件，又稱公務回避的理由[1]或公務回避的情況[2]，是指由行政程序法律規(guī)范規(guī)定的，在行使行政職權、作出行政活動的過程中，有關公務員不得參與，應當回避的各種情形。可以說，公務回避的適用條件是公務回避制度必不可少的最基本內容，沒有法定的適用條件，公務回避制度就無從建立。因此，實行公務回避制度的各個國家和地區(qū)，其行政程序法律規(guī)范中無一例外都會有關于公務回避適用條件的規(guī)定。

（二）公務回避的程序，是指由行政程序法律規(guī)范規(guī)定的實施公務回避時所應遵循的具體的方式、步驟和期限等。它是把公務回避制度付諸實施的具體手段和措施，為大多數(shù)實行公務回避制度的國家和地區(qū)的行政程序法所規(guī)定。但在內容上，有的國家和地區(qū)的行政程序法以大量的條款詳細規(guī)定公務回避的提起方式、審議步驟、決定期限等程序要求，有的國家和地區(qū)的行政程序法則只作概括性的程序規(guī)定或只規(guī)定提起方式等個別的程序。

（三）公務回避的效力，又稱公務回避的法律后果[3]，是指因提起和實施公務回避而產(chǎn)生的各種法律后果。公務回避一旦提起或實施，就必然產(chǎn)生諸如在回避決定作出之前公務員能否繼續(xù)參與行政活動，公務員依決定回避后其以前已經(jīng)作出的行政活動有無法律效力，公務員應回避而未回避時作出的行政活動有無法律效力，相對人提出的回避申請行政主體予以拒絕時能否和如何取得救濟等一系列相關問題。所有這些問題的解決，都不僅關系到行政公正和相對人合法權益的保護，也關系到行政職權的行使及行政目標的實現(xiàn)，理應通過行政程序立法予以解決。從立法實踐看，葡萄牙、西班牙、德國、日本、澳門、臺灣等國家和地區(qū)的行政程序法中都有關于公務回避效力的明確規(guī)定。在一些英美法系國家和地區(qū)，雖然其行政程序法中往往沒有關于公務回避效力的詳細規(guī)定，但在實踐中通?？梢酝ㄟ^判例法來彌補制定法上的不足。在我國，有關法律、法規(guī)中的行政程序規(guī)范極少涉及公務回避的效力問題，而我們也沒有相應的判例法可作補充，這不能不說是我們回避制度中的一個缺漏。

由行政程序立法的實際情況可以看出，對公務回避制度總體架構的上述三個構成部分，盡管由于制定年代早晚、有無判例法作為補充等原因，使得不同國家和地區(qū)的行政程序法規(guī)定的具體內容不盡相同，但它們已得到人們的普遍認可則是不爭的事實。我國統(tǒng)一的行政程序法典尚未出臺，這固然是立法落后的表現(xiàn)，但未嘗不是一件好事。我們正可以輕裝上陣、博采眾長，在總結他國公務回避制度立法經(jīng)驗的基礎上，彌補以往立法忽視程序和效力內容的缺漏和不足，建立起我國公務回避制度的總體架構。

二、關于公務回避的條件

作為公務回避制度總體架構的首要支柱，公務回避的條件為實行公務回避制度的國家和地區(qū)的行政程序法所普遍規(guī)定，但規(guī)定的方式和內容則有很多差異。

（一）規(guī)定方式

不同國家和地區(qū)行政程序法典有關回避條件的規(guī)定大體上有兩種：一種概括式，法律只籠統(tǒng)地規(guī)定公務員有偏私之虞可能影響到行政公正的，可經(jīng)申請或主動依法定程序回避。如美國《聯(lián)邦行政程序法》第556節(jié)（b）款規(guī)定：“依本編等557條規(guī)定主持聽證的職員和參加裁決的職員，必須不偏不倚地執(zhí)行職務，主持人或參加人在任何時候可以主動回避?！备爬ㄊ降囊?guī)定方式主要為英美法系國家和地區(qū)的立法所采用，至于屬于偏私或偏見的具體情形，通常以先例或判例的途徑予以確定。二是列舉式，法律比較詳細地規(guī)定公務員應當回避的各種條件。如葡萄牙《行政程序法》第44條規(guī)定：“一、在下列情況下，公共行政當局的機關據(jù)位人或人員，不得參與行政程序或公共行政當局公法或者私法上的行為或合同。1.其本人，或因身為他人人或無因管理人，與上述程序、行為或合同有利害關系者；2.其配偶、任一直系血親或姻親、二親等內之旁系血親或姻親、任何與其在共同經(jīng)濟下生活之人等人、或因其身為他人的人，與上述程序、行為或合同有利害關系者；3.其本人、或因身為他人的人，與應作出決定的問題類似的問題有利害關系，或此問題發(fā)生于上項所包括的人員者；4.曾以鑒定人或受委托人的身份參與該程序，或曾經(jīng)對擬解決的問題作出意見書者；5.其配偶、直系血親或姻親、二親等內之旁系血親或姻親、任何與其在共同經(jīng)濟下生活之人等，曾經(jīng)以鑒定人或受托人的身份參與該程序者；6.利害關系人或其配偶采取司法行為，針對該機關據(jù)位人或人員、其配偶或直系血親者；7.屬針對由該機關據(jù)位人或人員，又或2項所指之任一人作出或參與作出決定之上訴者。二、上款規(guī)定所指的參與者不包括對單純公事行為，尤其是證明行為的參與?！?/p>

采用這種規(guī)定方式的國家和地區(qū)大多屬于大陸法系，德國、西班牙、奧地利、澳門等都是如此。

（二）主要內容

各個國家和地區(qū)行政程序法規(guī)定的公務回避條件的內容可基本歸納為如下幾種情形：第一，公務員是行政法律關系當事人的；第二，公務員是行政法律關系當事人近親屬的；第三，公務員與行政法律關系當事人有諸如訴訟關系、顧問關系或股份持有關系等法律事務或義務關系的；第四，公務員與行政法律關系當事人有親密友誼或公開敵意關系的；第五，公務員參與行政法律關系的處理具有裁決人、證人或鑒定人等參與人身份的；第六，應當回避的其他情形。我國目前有關法律中關于公務回避條件的規(guī)定，在方式上通常采用列舉式，但規(guī)定的內容比較簡單。如《海關法》第81條規(guī)定：“海關工作人員在調查處理違法案件時，遇有下列情形之一的，應當回避：（一）是本案的當事人或者是當事人的近親屬；（

二）本人或者其近親屬與本案有利害關系的；（三）與本案當事人有其他關系，可能影響案件公正處理的?！边@種簡約列舉的方法應該說是比較適合我國制定統(tǒng)一行政程序法典時選用的，因為：其一，我國不實行判例法，不宜僅概括性地規(guī)定回避的條件；其二，我國幅員遼闊、情況復雜，采用具體列舉的方式很容易掛一漏萬。但從內容來看，我國現(xiàn)有法律中的有關規(guī)定又過于簡約，在實踐中不好把握，如什么是“利害關系”？什么是“其他關系”？針對這些問題，在我國行政程序法的制定中應當吸收別的國家和地區(qū)的有關規(guī)定，盡可能把它們明確化、具體化，從而使我們的規(guī)定既有靈活性、又有確定性。

三、關于公務回避的程序

對公務回避的程序問題，各個國家的行政程序立法在規(guī)定上有很大差異。綜合起來看，比較完善的立法應當從回避的提出和決定兩個方面規(guī)定回避的程序。

（一）公務回避的提出

1.公務回避的提出方式：公務回避的提出方式有兩種，一是公務員自行要求回避，二是當事人申請公務員回避。如澳門《行政程序法》第48條規(guī)定：“一、如出現(xiàn)可令人有理由懷疑機關據(jù)位人或行政當局人員之無私或其行為之正直之情節(jié)，尤其是以下情節(jié)，則該機關據(jù)位人或人員得請求免除參與有關程序……二、任何利害關系人得以類似之依據(jù)及在確定性宣示前，提出聲請回避，針對參與該程序、行為或合同之機關據(jù)位人或人員。

2.公務回避向誰提出及提出時應注意的問題：在這方面，葡萄牙和澳門的行政程序法規(guī)定的較有典型意義。如葡萄牙《行政程序法》第45條規(guī)定：“一、如出現(xiàn)引致行政當局的任何機關據(jù)位人或人員須回避的事由，則視情況而定，該機關據(jù)位人或人員應將該事實立即告知有關上級或有領導權的合議機關主席。二、在作出確定性決定或作出行為之前，任何利害關系人可申請回避的宣告，申請時應詳細說明構成回避的事實情節(jié)。三、上級及合議機關主席有權限審理是否存在須回避的情況，且有權限作出回避的宣告，如認為有需要，則應聽取有關機關據(jù)位人或人員的意見。四、就合議機關主席是否須回避的事實，該機關本身有權限在無主席參與下對此附隨事項作出決定?！?/p>

（二）公務回避的決定

公務回避提出后，應當由特定的機關作出決定，有關機關應當及時對要求和申請審查，并根據(jù)實際情況，在一定期限內作出準予或不準予回避的決定。如葡萄牙《行政程序法》第50條規(guī)定：一、“對自行回避或聲請回避作出決定的權限，應依據(jù)第45條第3款及第4款的規(guī)定（參見前一小節(jié)，筆者注）。二、該決定須在3日期間內作出。三、承認該請求的理由成立后，須遵照第46條及第47條的規(guī)定處理?！?/p>

另外，有關立法還明確規(guī)定，為了確?；乇軟Q定的正確性和可接受性，行政機關在作出決定前，應當聽取擬被決定回避的有關關系人的意見。

四、關于公務回避的效力

主要包括以下幾方面的內容：

1公務員知道回避事由自行要求回避或者當事人提出回避申請的，除非行政機關決定公務員繼續(xù)參與本行政程序，公務員應當退出本程序。情況緊急的，公務員應當采取不得延誤的措施。如葡萄牙《行政程序法》第46條規(guī)定：“一、機關據(jù)位人或行政當局人員作出上條第1款所指的告知后，或在知悉該條第2款所指的申請后，應立即中止其在程序中所進行的活動，直至就此附隨事項有所決定時止，但其上級作出以命令者，不在此限。二、在緊急或危險情況下，依據(jù)第44條規(guī)定有回避事由之人，應采取不得延遲的措施?！?/p>

2.行政機關決定公務員回避的，公務員應當退出行政程序，但行政機關應當妥善安排人員接管和。如澳門《行政程序法》第47條規(guī)定：一、宣告機關據(jù)位人或行政當局人員須回避后，在該程序內須由有關的法定代任人代替該機關據(jù)位人或人員，但其上級決定收回該問題者除外。二、如屬合議機關，而無代任人或不可指定代任人，則該機關在須回避的成員不參與下運作“。

3.行政機關決定公務員回避的，公務員應當退出行政程序，但以前所從事的公務活動并非當然無效，行政機關應當根據(jù)具體情況在回避決定中確認。如西班牙《行政程序法》第28條第3款和第4款規(guī)定：“三、需作回避的公共行政機關當局及其工作人員的活動并不使他們所參與過的行為必然無效。四、上級部門可以命令具有前面所述情形之一者放棄對案件的一切參與?！?/p>

4.公務員具有法定回避事由而沒有回避的，其代表行政機關作出的行政行為違反法定程序，可能被撤銷。同時，公務員本人構成違反紀律行為，行政機關應當給予處分。對此，葡萄牙《行政程序法》第51條規(guī)定：“一、須回避的機關據(jù)位人或行政當局人員參與的行為或合同，是依據(jù)一般規(guī)定可撤銷的行為。二、有第45條第1款所指的告知義務而不為告知者，構成嚴重紀律違犯行為?！?.如果公務員或者當事人對行政機關的有關回避決定不服，可以取得行政或司法上的救濟。對此，西班牙《行政程序法》第29條規(guī)定：“一、在上一條（第28條）所述情形中，利害關系人在程序進行的任何時候均可提出拒絕。二、拒絕應通過書面形式提出，并闡明一條或數(shù)條理由。三、被拒絕者應在次日向其直接上級報告所援引的理由是否成立。如果成立，則上級可立即同意予以取代。四、如果被拒絕者不同意拒絕理由，上級應在事先有適當報告和證實材料情形下，在3天內予以裁決。五、對就此所作的裁決不得提出申訴，但這不影響在就此結束程序的行為提出申訴時對拒絕提出引證的可能性?！?/p>

近年來，我國的行政民主、行政法治建設都已取得了可喜的進步，完善行政公務回避制度也必然成為行政程序立法的重點之一。在未來的行政程序法典中，我國的公務回避制度應當是在廣泛吸收其他國家和地區(qū)成熟立法經(jīng)驗的基礎上，結合國情制定出的，有機結合靈活性與原則性，能夠普遍運用，具體操作的一系列法律規(guī)范構成的完整體系。這一體系無論是在總體架構上，還是具體內容、具體措施上，都應當反映該制度發(fā)展的新成果和新趨勢，適應不斷發(fā)展的社會需要。

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