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【摘要】在三階層的犯罪構(gòu)成體系中，客觀構(gòu)成要件的符合性是認定犯罪成立的第一階層中所需考慮的內(nèi)容。在客觀構(gòu)成要件中，因果關(guān)系的判斷，一直是刑法學的難題，大陸法系多以“條件說”和“相當因果關(guān)系說”作為因果關(guān)系的判斷基礎(chǔ)。德國從20世紀70年代開始，出現(xiàn)了“客觀歸責理論”，并逐漸在學術(shù)和實務中得到重視?？陀^歸責理論從客觀上限制了刑事不法行為的范圍，提出了嚴格、實用的檢驗標準。雖然客觀歸責理論得到了不少學者的支持，但其自身體系也并非無懈可擊。在一些情況下，客觀歸責的理論體系中出現(xiàn)了較強的主觀化色彩。本文將從特別認知者的歸責問題出發(fā)，試圖論述客觀歸責理論中的主觀化因素。

【關(guān)鍵詞】客觀歸責理論;風險;特別認知;因果關(guān)系

在判斷客觀構(gòu)成要件符合性時，因果關(guān)系處于實行行為和危害結(jié)果兩個構(gòu)成要件要素的中間位置，只有當實行行為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，才可認定犯罪既遂。法律一般未對因果關(guān)系進行明文規(guī)定，而將這一難題留給刑法學說來解決。隨著刑法學說和判例發(fā)展，條件說和相當因果關(guān)系說也不斷受到批評：條件說有循環(huán)論證之嫌疑；相當因果關(guān)系說并沒有一套清晰可行的判斷標準。因此，產(chǎn)生一套新的因果關(guān)系判斷理論是刑法學發(fā)展的必然趨勢。一般認為，客觀歸責理論思想源于黑格爾法哲學?！案鶕?jù)黑格爾的觀點，只有將外部事實歸屬于主體，即意思時，該外部事實才是行為人的作品?！盵1]“客觀歸責”的概念最早出現(xiàn)在拉倫茨的著作《黑格爾的歸責論與客觀歸責的概念》。最早將“客觀歸責”引入刑法領(lǐng)域的是霍尼格，見于其1930年所著《因果關(guān)系與客觀歸責》。隨后，恩吉馳1931年所著《刑法體系研究》和威爾澤爾的“目的行為論”發(fā)展了客觀歸責理論。從20世紀70年代開始，羅克辛開始了對客觀歸責理論的長期研究，并在其著作《德國刑法學總論》中對其研究進行了整理[2](P247-269)，是客觀歸責理論的集大成者?？陀^歸責理論發(fā)軔于德國，隨后在日本和臺灣地區(qū)受到了廣泛歡迎，近年來也逐漸影響到中國內(nèi)地。大多數(shù)大陸刑法學者對于客觀歸責理論都持贊成的態(tài)度并力主引進該理論，其中包括北京大學的陳興良教授、清華大學的周光權(quán)教授、廣州大學吳玉梅教授等。然而，客觀歸責理論本身是否成熟完善？基于德國刑法土壤產(chǎn)生的理論是否能良好地適用于中國？這些問題都有待學者們進一步探討。

一、客觀歸責理論的內(nèi)涵與其模糊的體系位置

（一）客觀歸責一般理論的三個層面。1.第一層檢驗，行為是否制造法所不容許的風險。這一層面的檢驗實際是回答何種行為其本身所蘊含的風險逾越了法秩序所設定的界限這一問題。風險，部分學者亦稱之為危險，是現(xiàn)代社會內(nèi)在包含的因素，在任何制度下都是廣泛存在的。2.第二層檢驗，危險行為是否導致法所不期待的結(jié)果發(fā)生。如果結(jié)果發(fā)生，則需要判斷該結(jié)果是否是在正常的因果流程中由危險行為導致。在這一個層次下，又需要特別考慮三個重點問題：（1）危險行為與結(jié)果的發(fā)生是否為常態(tài)關(guān)系。例如，在車禍中受傷的人因住院時遇到醫(yī)院大火而死亡，死亡結(jié)果則不能視為由肇事者的駕駛行為導致。（2）行為是否明顯升高了風險發(fā)生的可能性。例如，醉酒還飆車，引起的車禍一般歸責于行為人。（3）所發(fā)生的結(jié)果是否在規(guī)范保護目的之內(nèi)。規(guī)范保護目的論認為，雖然違反注意義務并產(chǎn)生結(jié)果，但結(jié)果在行為所侵害的規(guī)范保護目的之外的，不能進行歸責。[3](P133)3.第三層檢驗，因果流程是否在構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)。在一些個案中，行為人的行為蘊含了不被容許的風險，該風險也導致了結(jié)果。但是，如果風險與結(jié)果之間的關(guān)系不在構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)，則結(jié)果的發(fā)生不能歸責于行為。這種情況主要包括：參與他人故意的自我危險行為以及屬于專業(yè)人員的負責范疇。（二）客觀歸責理論的體系位置。客觀歸責理論的體系位置也即該理論在犯罪論中地位。一種說法認為客觀歸責理論是獨立于三階層之外的構(gòu)成要件理論，另一種說法認為客觀歸責理論還是沒有跳出因果關(guān)系理論的范圍。[4]如果將客觀歸責理論從因果關(guān)系的框架中剝離出來，視之為構(gòu)成要件的學說，那么其所創(chuàng)設的標準是否能達到三階層理論的精準和全面程度？如果將客觀歸責理論視為因果關(guān)系理論的一種，一方面其學術(shù)新意和地位會大大降低，另一方面，其能否完全替代傳統(tǒng)因果關(guān)系理論也是一個問題。由此可見，客觀歸責理論在體系定位上出現(xiàn)了較為尷尬的情況，這與該理論內(nèi)部的不協(xié)調(diào)因素是有關(guān)系的。1.客觀歸責理論與故意客觀歸責理論與故意在理論上有重疊。故意是傳統(tǒng)三階層理論中主觀構(gòu)成要件的重要要素，客觀歸責理論實際上將這一主觀構(gòu)成要件要素前移到客觀層面進行判斷。討論故意的問題，其實涉及刑法上主觀不法論與客觀不法論的爭論?！爱敼室庾鳛樽镓熞貢r，對應的是客觀不法論；當故意成為構(gòu)成要件要素時，則表征著主觀不法論的興起?！盵5]而客觀歸責理論既承認主觀不法也承認客觀不法，并認為主觀不法是由客觀不法體現(xiàn)出來的。因此，客觀歸責理論圍繞“風險”概念創(chuàng)設標準，將主觀責任階層的問題放入風險的范疇，提前到客觀構(gòu)成要件階層進行判斷。此種解釋是基于客觀歸責理論內(nèi)部體系的邏輯自洽，并非意味著將“故意”提前到客觀階層處理在效果上能有明顯的提升。支持客觀歸責理論的學者也并未對傳統(tǒng)理論中主觀構(gòu)成要件中的“故意”進行批評，亦未論證“故意”前移的益處。由此可見，主觀因素對于客觀歸責理論的影響是從理論體系內(nèi)部作用的，或者說是與生俱來的，并非理論設計者自己的選擇。2.客觀歸責理論與因果關(guān)系因果關(guān)系判斷是事實判斷，客觀歸責是價值判斷，這是二者最明顯的區(qū)別。不過，將因果關(guān)系判斷視為事實判斷，是基于條件說的立場；在相當因果關(guān)系說看來，事實層面的歸因與價值層面的歸責是不可截然分開的。客觀歸責理論不僅以因果關(guān)系理論為基礎(chǔ)，其實質(zhì)就是因果關(guān)系的另一種表現(xiàn)形式，是一套更加詳細的“公式”。3.客觀歸責體系定位的尷尬通過將客觀歸責理論與故意及因果關(guān)系進行比對，就會發(fā)現(xiàn)：客觀歸責理論吸收了“故意”要素的功能，將其前移至客觀階層；同時，客觀歸責理論與相當性因果關(guān)系說在功能和內(nèi)涵上均有大量的重合。由此產(chǎn)生疑問，客觀歸責理論的法律意義何在？誠然，客觀歸責理論所包含的多重規(guī)則以及“正面判斷和反向檢驗交互進行的檢驗標準”具有積極的方法論意義。但是，客觀歸責在體系定位上的問題將極大限制該理論在我國刑法實務中的適用。筆者認為，這種尷尬情況出現(xiàn)的重要原因之一在于客觀歸責理論并未完全堅持其“客觀”立場，而在理論內(nèi)部包容了較多主觀化的因素。這一點在一些具有特殊性的個案中體現(xiàn)得尤為明顯，下文將對此進行論述。

二、客觀歸責理論下特別認知者的刑法歸責

實乃主觀歸責所謂特別認知，是指“行為人認識到了一般人所沒有認識到的與構(gòu)成要件有關(guān)的危險”。[6]以著名的“毒蘑菇案”為分析對象：生物系的大學生在餐廳打工時，根據(jù)自己的專業(yè)知識知道自己端給客人的蘑菇有毒，仍然將其端給顧客。一般情況下，餐廳服務員給顧客上菜的行為是沒有顯著風險的，并且普通服務員也無法識別出有毒的蘑菇。但是該大學生基于自己的身份———生物專業(yè)學生，而被期望能夠識別出有毒的蘑菇，因而被視為特別認知者，在歸責體系中被賦予了更高的注意義務。從體系位置上看，對于行為人是否有特別認知的判斷是在判斷因果流程是否異常時的考慮因素，即，若存在特殊認知，則不視之為因果流程異常。這個判斷流程是基于人們根據(jù)一般的日常生活經(jīng)驗所能預料的范圍，而特殊認知就是這個范圍之外的例外。問題在于，我們?nèi)ふ乙粋€日常生活第三人的標準相對是容易的，可以通過實證來獲得一個較為客觀的結(jié)果；但是面對個體的認知能力是否特殊的判斷，就很難通過實證得出了，也沒有詳細的評判標準可以參考。因此，筆者認為，此時的客觀歸責不可避免地陷入主觀歸責，而偏離了客觀歸責理論的根本基礎(chǔ)性理念。（一）風險不等于對風險的認識，更不等于對風險認知的可能性。導致危險結(jié)果發(fā)生的是危險行為而非認識。危險結(jié)果的發(fā)生在危險行為后就不因是否意識到而改變了。危險事實的存在完全獨立于人們對它的認識可能性”[7]。因此，將對風險的認識及認識可能性納入客觀歸責體系去替代風險本身，就是以主觀要素替代客觀要素的方法。（二）我們承認，一個事物的主觀和客觀部分。緊密相連，但相連并不意味著可以互相替代。在客觀歸責理論的體系下，對于特別認知的判斷有自己的一套看起來客觀的流程，客觀歸責論用“客觀”代言“主觀”，實質(zhì)就是包容了自身體系內(nèi)部的主觀化因素。事實上，無論客觀歸責理論如何用客觀的那一部分因素去掩蓋主觀部分的因素，都無法真正脫離主觀評價，在實務中就成了沒有實際意義的公式。最后，對于類似“毒蘑菇案”的判決還是得回歸對于“故意”因素的判斷，這就跳出了客觀歸責理論的框架了。（三）在實際操作中，客觀歸責理論的?！耙话?特殊”事實認定模式可操作性不強。在很多情況下，“一般人標準在具體化的過程中往往不可避免地會最終倒向行為人個人的標準”。在實際生活中，絕對的一般認識人是不存在的，具體個體多多少少都會受到后天因素的影響而產(chǎn)生與他人不同的認知方式。并且，絕對的一般認識人也沒有實際意義，我們往往會對“一般”進行限縮，加入諸多因素進行控制，例如性別、年齡、職業(yè)等?！岸灸⒐桨浮敝?，“生物系大學生”就是對一般認識人進行了學歷、專業(yè)、年齡三方面限縮，其實質(zhì)是一個涵射范圍更小的一般認識人。所以，一般人認識人和特別認知者之間的界限十分模糊，在實踐中往往是徒增累贅的設置。（四）客觀歸責理論下對于特別認知者的歸責。帶有較強的目的解釋的意味。還是以“毒蘑菇案”為例，一個理想的社會應該是這樣的：社會中有較大一部分人具有識別毒蘑菇的能力，并且有意識地在看見蘑菇時就對其進行鑒別，這樣就能大大減少因誤食毒蘑菇而中毒的人數(shù)。毫無疑問，這樣的設想是沒有問題的，確實有助于社會總體福利的提高。因此，社會管理者在心中對于具有識別能力的人產(chǎn)生了較強的依賴與期望，期望他們能成為這一項社會事業(yè)的骨干。而案中的大學生，其實就是違背了社會管理者心中對于這一部分人的期望和依賴。因此，法秩序?qū)ζ溥M行懲罰，是有導向性作用的：能夠促進有識別能力的人更加充分地發(fā)揮自己在社會中的作用。然而，這樣一個社會期待不應該通過最為嚴厲的刑法手段來解決。刑法的意義在于懲罰和保護，而不在于激勵。這樣一種帶有較強目的法律解釋方法，本身就被主觀化因素嚴重地侵蝕了。對于特別認知者的刑事歸責，何慶仁教授提出，需要考慮特別認知的危險與角色的關(guān)聯(lián)性?！叭绻貏e認知的危險與角色無關(guān)，原則上不能歸責于行為人?！盵8]例如，學生物的大學生在社會交往中的角色就是一個學生而已，并不要求他能夠識別并指出毒蘑菇；同樣的，機械工程師買二手汽車試開時，根據(jù)自己的專業(yè)知識發(fā)現(xiàn)剎車有問題，未予指出而還回，這也是他在社會交往中的正常表現(xiàn)，社會對其角色的要求體現(xiàn)在他自己的職業(yè)上，并不體現(xiàn)在二手車買賣的過程中。這些情況均不應該對行為人進行歸責。“如果刑法承認了見危不救罪,可能會有見危不救的歸責,卻不能再有更多的不法了?！惫P者認為，此觀點較為先進和妥帖，在客觀性方面超過了客觀歸責理論中的因果流程異常判斷標準。

三、客觀中含有主觀因素是客觀歸責理論的重大缺陷

前文以特別認知者的刑法歸責問題為例進行了分析，從一個局部說明了客觀歸責理論中主觀化因素的存在?，F(xiàn)在把視角從特別認知者的局部稍微擴大，同樣能得出這樣的結(jié)論。試看一例：一婦女與丈夫鬧矛盾，并在一商店門口被丈夫暴打一頓。隨后，婦女殺氣騰騰地走入商店，要買一把最鋒利的鋼刀，聲稱回家殺雞。店員目睹了這一切，他應該把刀賣給婦女嗎？如果店員把刀賣給了該婦女，最后該婦女用這把刀傷害了她的丈夫，這名店員應該被歸責嗎？在這個案例中，店員并不是嚴格意義上的特殊認知者，并不具有超越普通人的認知能力。問題在于他是否應該對婦女買刀的原因進行信賴。此時，按照客觀歸責理論，如果要對店員進行歸責，那么需要這樣一個前提成立：店員通過自己所看到的事情經(jīng)過能夠判斷出婦女買刀的意圖帶有傷人惡意。而這樣一個前提，就是一個純粹的主觀因素。誠然，店員的眼睛看到事情的經(jīng)過的圖像，并將圖像信號傳遞給大腦，這是客觀因素。但是，大腦接收到信號后如何處理，就已經(jīng)落入行為人的主觀領(lǐng)域了。同樣看到夫妻爭吵打斗的全程，不同的人完全可以有不同的解讀。感知敏感度較低的人或者比較不傾向于關(guān)注外界的人會將其解讀為一次再正常不過的夫妻吵鬧；持性惡論和持性善論的人也會以不同的評價標準去推測婦女的惡意，等等。在這樣的情況下，客觀歸責理論將不可避免地引入主觀因素的判斷。并且，客觀歸責之中所包含的主觀因素并非是在該理論成熟之后摻雜進去，而是內(nèi)生的。筆者認為，客觀歸責理論的邏輯起點是一種假象的因果關(guān)系，也就是根據(jù)并沒有實際發(fā)生的、存在于想象中的因果流程，來否認現(xiàn)實中結(jié)果的歸責。因果關(guān)系的假設過程中，已經(jīng)包含了較多的主觀因素。而假設因果關(guān)系一旦成為理論基礎(chǔ)，“則只要法益本來處于危險，所有不法者都可不受處罰地侵犯它”。這與“合法替代行為”的論證是一樣的：有或沒有新的危險行為，對于法益并無實質(zhì)的影響。需要特別說明的是，論證客觀歸責理論中包含著主觀化因素，甚至有主觀化的趨勢，并非是對客觀歸責理論的批評。筆者試圖說明，因為主觀化因素的存在，導致客觀歸責理論實質(zhì)上并未跳出傳統(tǒng)的相當性因果關(guān)系說，也未能打破三階層理論中的客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件階層，因而處于一個十分尷尬的境地?；诖?，客觀歸責理論的優(yōu)越性會受到質(zhì)疑。

四、結(jié)語

我國刑法理論中的因果關(guān)系理論一直處于混亂狀態(tài)，其中主要原因在于“歸因”與“歸責”的混同，進而將“不法”與“責任”混同?？陀^歸責理論將歸因和歸責清晰區(qū)分，并打破了“責任是主觀的”這一傳統(tǒng)觀念，對于我國因果關(guān)系理論的發(fā)展確有助益。但是，隨著將客觀歸責理論運用到實際的案例中，就會發(fā)現(xiàn)這一開創(chuàng)性的理論其實有非常保守的一面———并沒有打破傳統(tǒng)理論的框架，只是在邏輯技術(shù)上將客觀和主觀進行了一個錯位處理，有打著“客觀歸責”的旗號干著“主觀歸責”的事之嫌。羅克辛對于客觀歸責理論中的主觀性也有一定認識。按他的說法，在犯罪理論體系上，客觀歸責理論屬于目的理性體系的一部分。目的理性體系本來就是新康德學派思想的充分表現(xiàn)，要把價值判斷充分運用在客觀事物的評價上。所以，客觀事物的主觀化，不足為奇。[9]羅克辛所言并未從實質(zhì)上為客觀歸責理論辯護，而是用理論來解釋理論，并承認客觀歸責理論難以擺脫新康德學派思想中主觀價值判斷色彩濃厚的特點。誠然，我們可以將客觀歸責理論中的“客觀”做一個符號解釋，該“客觀”其實是指風險的客觀性，而整個理論體系就是圍繞風險的概念建立起來的。但是，此種解釋僅僅能為客觀歸責理論辯護，卻無法論證其相比于傳統(tǒng)因果理論的優(yōu)越性，更無法論證客觀歸責理論具有取代三階層理論而成為主流構(gòu)成要件學說的優(yōu)越性。在此情況下，考慮到大陸法系國家數(shù)十年來也未完全承認客觀歸責理論的事實，對于我國是否應該引入客觀歸責理論，筆者持保留態(tài)度。相比于引入一套新的理論，不如尋找一個新的視角來改造傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論。實際上，客觀歸責理論在因果關(guān)系領(lǐng)域的作用并非是取代傳統(tǒng)理論，而是使刑法中的因果關(guān)系回歸到事實判定的功能定位，克服我國因果關(guān)系理論哲學色彩濃厚、判斷標準不一的弊端。因此，我們也可以探尋到另外一條成本更小的改造路徑。

參考文獻：

［1］張明楷.也談客觀歸責理論［J］.中外法學，2013（2）.

［2］［德］克勞斯•羅克辛.王世洲譯.德國刑法學總論（第1卷）［M］.

［3］［日］山中敬一.刑法總論Ⅰ［M］.東京成文堂1999.轉(zhuǎn)引自周光權(quán)：刑法總論［M］.中國人民大學出版社，2016.

［4］劉艷紅.客觀歸責理論：質(zhì)疑與反思［J］.中外法學，2011（6）.

［5］勞東燕.刑法中的客觀不法與主觀不法———由故意的體系地位說起［J］.比較法研究，2014（4）.

［6］何慶仁.特別認知者的刑法歸責［J］.中外法學，2015（4）.

［7］陳璇.論客觀歸責中危險的判斷方法［J］.中國法學，2011（3）.

［8］莊勁.客觀歸責理論的危機與突圍［J］.清華法學，2015（3）.

［9］孫運梁.客觀歸責理論的引入與因果關(guān)系的功能回歸［J］.現(xiàn)代法學，2013（1）.

作者:宋雅婷 張鑫 單位:1.中國政法大學 2.武漢大學法學院