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考試作弊行為存在于普通高等學校招生全國統(tǒng)一考試、高校入學考試、研究生考試等重大考試過程中，作弊行為多種多樣，應用到多種先進的科學技術和設備，針對這種行為，需要參考刑法進行相應的處理和懲治，然而在實際處理的過程中也存在刑法定性處罰規(guī)定不明確的狀況。研究考試作弊行為的刑法規(guī)制具有非常重要的意義，能夠加深人們對考試作弊犯罪行為的了解和認知，指導刑法對考試作弊行為的制約及管理，在刑法中明確列出考試作弊罪，為相關研究提供參考意見。

一、考試作弊行為的刑法規(guī)制認知概述

(一)構成侵犯國家秘密罪

針對考試作弊行為的刑法規(guī)制，學者、機構均進行了大量的研究，基于學界層次進行分析，國家性秘密包括考試試題，借助不同的方式泄露試題獲取答案這種作弊方式，使考場外其他人員在考試期間就獲取試題，嚴重違反了故意泄露國家秘密罪，也屬于侵犯國家秘密，應進行相應的懲治和處罰?？荚囎鞅仔袨榈姆缸镏黧w可能是考生，也可能是考場監(jiān)考人員或考試無關人員，不論作弊手段和人員有何不同，產生的危害性結果是相同的，擾亂了考試秩序，導致國家秘密泄露。再加上作弊過程中應用到非法的監(jiān)視、監(jiān)聽設備，同樣也處于犯罪，同作弊行為構成牽連，要根據(jù)法條競合從一重罪處罰原則進行嚴懲。

(二)構成聚眾擾亂社會秩序罪或招收公務員、學生徇私舞弊罪

在我國刑法中明確規(guī)定了考生、監(jiān)考人員不得通過任何科技手段，同外界人員取得聯(lián)系，非法獲得考試答案，一旦做出違反上述規(guī)定的行為，即可認定為聚眾擾亂社會秩序罪?？荚囎鞅仔袨檫€可能是一種有組織性的違法犯罪行為，犯罪人員的數(shù)量較多，使得考生的權益得不到保障，同時還降低了考試的威信度，同刑法中限制的擾亂公共場所社會穩(wěn)定秩序的規(guī)定相吻合，應遵循聚眾擾亂社會秩序罪的刑法規(guī)制。還有一些觀點也將這種考試作弊行為視為招收公務員、學生徇私舞弊罪。

(三)不構成犯罪

也有一部分學者認為考試作弊行為并不構成犯罪，因為現(xiàn)行的刑法中并沒有明確的列出作弊罪，無法對考試作弊行為進行規(guī)制。在進行考試的過程中，考生、試題及其他各方面的內容同國家秘密沒有直接的聯(lián)系，也就不能按照國家秘密司法途徑來處理作弊行為。正因為缺少相關的法規(guī)制度約束，有關機構在處理這類考試作弊行為時，沒有理論性的依據(jù)，雖然違法了社會基本道德，但并不存在切實的刑法約束，很容易導致刑事責任處置不合理。

二、考試作弊行為的刑法規(guī)制反思

(一)當前以國家秘密類犯罪為武器治理考試作弊現(xiàn)象中的爭議

試卷與相應答案在考試尚未結束時到究竟是不是國家秘密?按照國家教育部門及其他相關部門的規(guī)定，就試卷與相應答案在什么時候算是國家秘密的確定問題中用到了“啟用”。而一些研究人員就根據(jù)這一規(guī)定提出，試卷與相應答案在啟封并使用結束前泄露或獲取試卷、答案的行為均觸犯了侵害國家秘密法。筆者的觀點為，該規(guī)定中的“啟封”與“使用完畢”兩詞使用的妥當與否有待進一步商討。首先，從時間的角度上看，“啟封”屬于“使用完畢”，那么該規(guī)定中又在“啟用”概念中添加“啟封”是意欲何為呢?其次，給出答案與評分標準的目的在于為閱卷與估分進行參考，而如果把試卷批改結束或估分結束當作是解密時間，那么這必然是欠缺科學性的。再者，若把開考到考試結束這段時間的試題當作是國家秘密，那提前交卷或中途退考的學生和其他人探討考試內容的行為能不能也算是觸犯了國家秘密類罪呢?最后，國家秘密的主要特征之一就是可控性，而開考到考試結束這段時間，考生可能會由于多種原因提前離場，這樣試題也就沒有了可控性，所以再將其認定為國家秘密也就不合理了。

(二)考試作弊行為不滿足聚眾擾亂社會秩序罪的構成要件，考試作弊行為不能全部用招收公務員、學生徇私舞弊罪來規(guī)制

根據(jù)刑法的規(guī)定，如果聚眾在一些公共性的場所中做出擾亂社會秩序的行為，對治安人員的執(zhí)法工作進行妨礙，即構成了聚眾擾亂社會秩序罪，是一種相當嚴重的違法行為。其中聚眾指的是在相應的地點，聚集(不)固定的人員，共同進行違法行為。通過以上論述可以發(fā)現(xiàn)考試作弊行為同聚眾擾亂社會秩序罪有很大的差異，如果依照這種罪行的處罰方式來處理考試作弊行為欠缺合理性，因為考試作弊行為并不滿足聚眾的條件，作弊的私密性較強，不符合公開組織的條件?？荚囎鞅滓膊⒉灰詳_亂社會秩序為根本目的，而是在于獲取考試試題的答案，提高考試成績。除此之外，適用范圍有限是招收公務員、學生徇私舞弊罪的特點，其對考試作弊行為的刑法規(guī)制也不是全部適用的，因此不論是通過以上那一種罪行來規(guī)制作弊行為都欠缺合理性。

(三)刑法中不包括作弊罪名，存在刑法不能規(guī)制考試作弊行為的錯誤觀點

我國刑法規(guī)定中并沒有涉及到考試作弊罪，在一定程度上，就可以視為考試作弊行為缺乏刑法規(guī)制，也根本就不存在非法獲取及泄露國家秘密的罪行。在這種情況下發(fā)生的考試作弊行為，無法依據(jù)有關的國家秘密罪來處理及懲處，存在較大的法制理論缺陷和不足。通過大量的研究和分析，可以總結出以下結論:不能錯誤的認為考試作弊行為不能應用刑法來規(guī)制和約束，這種觀點會使作弊行為得不到應有的懲治，出現(xiàn)作弊行為更加嚴重、泛濫的狀況。這就要求轉變傳統(tǒng)的刑法規(guī)制理念，從全面的角度和層面入手，探尋考試作弊行為的刑法規(guī)制新形式，可以通過刑法中的非法使用竊聽裝置罪來懲治考試中使用科學技術手段來獲取答案的考生，不能單純的將考試作弊行為認為缺少法治軌制，而是在實踐應用中進行彌補，深入探索刑事立法制度的內涵。

三、考試作弊行為刑法規(guī)制的對策研究

(一)深入認識考試作弊行為對社會造成的危害

最近幾年，盡管考試作弊情況時有出現(xiàn)，且方法日新月異，但不管采用怎樣先進的作弊方法，整個作弊過程總共包括兩種，即“將試題傳出”與“將答案傳入”。要想得出適當?shù)男谭▽荚囎鞅仔袨檫M行規(guī)制，一個重要前提就是對上述兩個過程所可能產生的危害進行深入的認識。這兩個過程的前者的含義為:借助QQ、無線設備等方法把試題傳播到考場之外的行為。站在刑法的層面上講，該過程不會對社會產生危害，也就沒有必要用刑法對其進行規(guī)范了。這是由于只了解試題內容是無法對社會產生危害的。而后一個過程的含義則是借助移動手機、隱形耳機等方法把試題答案發(fā)送到考生手中的行為。通常來講，在考試過程中若未把將答案發(fā)送到考生手中，就很難危及到考試的公正性。因此，筆者的觀點為:試卷一旦啟封就不再是國家秘密了，且從開考到考試結束，試卷答案還是國家秘密。

(二)確定考試泄露答案會構成泄露國家秘密罪

雖然從整體上看，在進行考試的過程中，試題并不屬于國家秘密的范疇，但是考試答案仍為國家秘密。在這種約束條件下，同考試無關的人員在獲取答案的情況下，應履行保守國家秘密的義務和職責，不能將答案通過任何方式傳送給考生，如果違反了上述規(guī)定，就構成泄露國家秘密罪。雖然按照法律規(guī)定，考試外有關人員擁有知悉考試答案的權利，這種獲取答案的行為并不屬于犯罪，對考試試題進行解答的行為也并沒有觸犯相關法律。但一旦出現(xiàn)將答案傳遞給考試人員的行為，且答案準確率超出一定標準，就能夠判定為泄露國家機密。但如果答案并非正確的答案，即可視為普通的作弊行為來處理。

(三)確定考生獲取答案會構成非法獲取國家秘密罪或同其他犯罪的牽連犯

考試過程中，考生應用不同的手段從外界得到答案的行為也構成了非法獲取國家秘密罪，收到的答案可能是官方參考答案，也可能是與考試不相關人員解答的答案。在考試作弊行為中，通常都會通過組織的形式進行犯罪，涉及到多個人員，在刑法處置時可以根據(jù)主犯與從犯的關系，將這種犯罪行為判定為共同犯罪。當主犯為考試范圍外人員時，構成了故意泄露國家秘密罪;當主犯為考生時，構成了非法獲取國家秘密罪;當作弊行為過程中應用了高科技竊聽裝置，可認定為非法使用竊聽裝置罪及牽連罪，需要進行從一種罪處罰。

四、總結

作為法制性國家，我國當前現(xiàn)行的刑法中存在很大的不足，其中最關鍵的一項問題就是考試作弊行為，具有極高的發(fā)生率，嚴重影響了社會秩序。需要注意的是，在考試過程中泄露答案在一定程度上也意味著泄露了國家秘密，考生非法獲取考試答案侵犯了國家秘密。在對考試作弊行為的刑法規(guī)制進行制定的過程中，應參考國家保密法，并基于實際作弊行為進行全方面的考慮，才能更好的發(fā)揮刑法的效力。考生通過非法途徑獲取考試答案、非考生人員將考試案件傳送給考生這兩大行為分別違法了國家秘密的泄露、非法獲取罪，符合刑法中的規(guī)定。只有通過以上措施對考試作弊行為進行刑法規(guī)制，才能公正、合理的處理作弊行為，依法懲治違法范圍人員，維護考試的權威性和秩序性。

作者:王莉 單位:廣東司法警官職業(yè)學院