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本文作者：王世洲工作單位：北京大學法律系

聯(lián)邦德國刑法是世界上很有影響的刑法。聯(lián)邦德國刑法的改革,是刑法學發(fā)展史上一個有較大影響的事件。研究聯(lián)邦德國刑法改革,吸取有益的經(jīng)驗及教訓,對我國目前正在進行的刑法改革工作是很有意義的。

一德國刑法改革的基本過程

聯(lián)邦德國的刑法是以1871年制定的帝國刑法典為基礎發(fā)展起來的。聯(lián)邦德國的刑法改革,就是在批判、繼承、創(chuàng)新、總結1871年以來的刑法理論發(fā)展與實踐經(jīng)驗的過程中進行的。這個過程基本上可以分為四個時期:

(一)刑法改革的開始時期(192—1919年)

1871年德國刑法典是以1851年普魯士刑法典為藍本,在總結了半個多世紀以來的立法經(jīng)驗的基礎上制定的。這部刑法典,雖然在立法技術,尤其是在犯罪構成的立法技術方面,達到了時代的頂點,但是在這部法典中貫徹的報應刑思想,不能滿足生產(chǎn)力迅速發(fā)展對社會性刑法的要求,也不能吸收刑法學,尤其是犯罪學在此期間所取得的成就¹,相反,面對累犯、慣犯與青少年犯罪等嚴重的社會問題,這部刑法缺乏有效的治本良策º;“它一頒布就過時了”»;其包含的思想觀念在該法典頒布時就被拋棄了¼。1882年,德國刑法學者李斯特在總結了當時刑法學與犯罪學發(fā)展成就的基礎上,提出了著名的馬布格改革方案(MarburgerProgramm),倡導教育—社會—特殊預防的目的刑思想,形成了刑法發(fā)展史上影響很大的新派理論。新派與舊派的論戰(zhàn)與聯(lián)合,有力地推動了刑法典改革的準備工作。192年在柏林召開的第26屆德國法學會年會,通過了這樣的決議:“修改1871年5月17日的德國刑法典,是帝國立法機關的緊迫任務?！睆亩较虻聡谭ń缣岢隽诵谭ǜ母锏娜蝿?。196年,帝國司法部與普魯士和巴伐利亞合作,建立了一個由5名實際工作者組成的刑法修改委員會,該委員會采納了許多新派的觀點,于199年提出了第一份刑法修改草案½。為了推動對刑法草案的深入討論,德國刑法學者卡爾(WilhelmKahl)、李斯特等人,針對這份草案,在1911年發(fā)表了“相對草案”,闡明了自己的觀點,其中最著名的是引了瑞士刑法學家斯多士(CarlStooss)提出的刑罰與保安處分在刑法典中并存的“雙軌制”。1911年,帝國司法部召集了第一次大刑法委員會,刑法學界的法官、律師、教授等各方面都有代表參加。這個委員會的工作成果是1913年刑法修改草案。1918年,帝國司法部通過一個專家委員會,對1913年刑法作了修改,作為1919年草案予以發(fā)表,并附了一個備忘錄。這個草案基本上是以199—1913年改革的基本原則為基礎的,但是引進了許多新派觀點的實質性革新。然而,第一次世界大戰(zhàn)的爆發(fā)使得刑法改革的工作被迫中斷了。

(二)威瑪共和國時代的刑法改革(1922—193年)

第一次大戰(zhàn)德國的失敗,導致帝制的廢除和共和政體的開始。德國境內保守觀念沒落,革命浪潮高漲。在刑法領域內,重新響起了改革的呼聲。1922年,在當時德國司法部長、李斯特的學生古斯塔夫•哈德布魯赫(GustavRadbruch)的努力下,產(chǎn)生了1922年刑法改革草案。在這部刑法草案中,新派的影響達到了頂點:死刑第一次被廢除了,罰金刑的適用范圍空前地擴大了。然而,動蕩的社會狀況使1922年草案被擱置。1924年,新組成的政府對該草案作了較大改動之后,批準了該法典草案。草案恢復了死刑,限制了緩刑和罰金刑的使用,否定了刑罰與保安處分的相互替代關系,這些修改表明,德國刑法改革由新派的理論出發(fā),又回到了比較保守的新古典學派的立場上來。1928年3月,議會被解散了,已經(jīng)由議會刑法委員會討論通過的那份刑法典草案,雖然由參加議會工作的卡爾教授重新作為草案提出來,留待下一屆立法會議討論,但是,193年6月,德國議會再次解散,草案無法通過。在此之后,國會為納粹所把持,結果,威瑪共和國時代刑法典的改革工作,終于毫無結果地結束了¾。1933年—1934年,納粹統(tǒng)治時期所進行的刑法改革,完全背離了德國刑法理論的傳統(tǒng)。盡管如此,官方的刑法委員會還是至少在1936年和1944年為第三帝國準備過兩部刑法草案。然而,納粹不愿意自己的手腳受法制的約束,終于沒有接受新的刑法典。

(三)聯(lián)邦德國新刑法典的準備時期(1949—1966年)

第二次世界大戰(zhàn)后,聯(lián)邦德國建立。1949年5月23日通過的基本法,明確規(guī)定了廢除死刑。這是德國刑法改革史上的一個重要里程碑。在重建與改革法制的過程中,全面修改刑法的要求又提出來了。因為,任何部份改革都離不開對刑法基本問題的討論。1953年,當時的司法部長托馬斯•德勒爾(Thomasdehler)請古塔赫騰教授(Gutachten)就刑法改革的基本問題作了一個報告。德國刑法學術界開始就有關問題進行研究。1954年春天,司法部長諾音邁耶(FritzNeumayer)擔任主席,召集了修改刑法的大刑法委員會。該委員會由24名成員組成,其中包括教授、法官、檢察官、律師、政府高級官員和各議會黨團的議員。從1954年到1959年,對刑法進行了全面詳細的討論,他們的意見被匯編成14卷出版。這個委員會的成果是:1958年刑法修改建議稿(總則,附說明);1959年第一稿(初步總建議);1959年第二稿(補充稿);196年建議稿(第一次在聯(lián)邦司法部完成的總建議稿);以及最后修改的1962年建議稿(附立法說明)À?？偟恼f來,1962年刑法建議稿是一部保守的仍然基于報應觀點的法典草案,它只局限于固定和改善現(xiàn)狀,而沒有尋找新的解決辦法,因此,遠遠地落后于現(xiàn)代刑事政策的要求。1966年,由14位德國和瑞士刑法學者共同努力,在總結對1962年建議稿的廣泛批評的基礎上,提出了著名的“選擇建議稿”(AE)。借用當年學派之爭的用語,人們可以粗略地說,1962年建議稿更傾向于舊派,選擇建議稿更傾向于新派。1963年3月,1962年建議稿在聯(lián)邦議會一讀,然后由聯(lián)邦議會刑法改革特別委員會進行討論。1968年,選擇建議稿被自由(FPD)采納為該黨提案,向聯(lián)邦議會提出,最后由刑法改革特別委員會與1962年建議稿一并討論。(四)1975年聯(lián)邦刑法典的誕生以及刑法分則的繼續(xù)改革(1966年以后)在聯(lián)邦德國刑法改革的過程中,1966年至1969年是決定性的。在這期間,“聯(lián)邦議會刑法改革特別委員會”進行了大量的工作。在議會辯論中,執(zhí)政的德國社會(SPD),基督教民主聯(lián)盟(CDU),基督教社會聯(lián)盟(CSU)堅持以1962年建議稿作為協(xié)商的基礎,自由則以選擇性建議稿相對峙。經(jīng)過特別委員會的工作和雙方的妥協(xié),1969年公布了兩部刑法改革法,為新的刑法典的形成奠定了基礎Á。1969年6月25日通過的第一部刑法改革法,對一些緊迫的問題作了規(guī)定。其中主要有改革刑罰制度和對分則中有關宗教信仰、性、墮胎、綁架、盜竊、偽造錄音錄象等方面的犯罪作了規(guī)定,使之不必等到新刑法典生效時再實施。1969年7月4日通過的第二部刑法修改法,包括了一部全新的刑法總則。這部法律,因為照顧各州法律相應的調整與適應,推遲至1975年1月1日才生效。與此同時,聯(lián)邦議會終于放棄了全面修改刑法分則的努力,因為其中包含的工作量太大。另外,這方面的工作也可以在以后一部分一部分地完成。從197年到1987年,聯(lián)邦議會通過了近3個法案,修改刑法分則的內容。因此,德國聯(lián)邦議會于1987年3月1日將聯(lián)邦刑法典重新頒布。然而,在那以后,截止1993年8月2日,又有15部修改案頒布bk?，F(xiàn)在,與1871年德國刑法典相比,新的德國刑法典可謂面貌一新。然而,現(xiàn)行刑法典仍然冠有1871年刑法典的名稱,這對于改革的結果來說,真是耐人尋味。

二德國刑法改革中貫徹的刑事政策思想

刑事政策是刑法的靈魂,它從根本上說明當代社會對犯罪性質,尤其是刑罰作用的認識。在德國刑法改革中,正是首先由于刑事政策的發(fā)展變化,才引發(fā)了要求改革的愿望?？梢赃@么說,也是由于社會,特別是法學界對刑事政策認識的不一致,才使得刑法改革工作一拖再拖。德國刑法在第二次世界大戰(zhàn)前后的改革所貫徹的刑事政策思想,雖然有一脈相承的意義,但是仍然表現(xiàn)出各自不同的特點。193年以前的改革,基本上是圍繞著是否采納刑法新派的主張進行的。新派在犯罪概念方面,反對將犯罪行為與對保護對象的損害等量齊觀,反對由此產(chǎn)生的將犯罪結果評價過高,以及反對由行為造成的損害引出的客觀主義的犯罪可罰性的概念,主張強調行為人的個性特征,尤其是行為人的犯罪意志和動機,以及個人的犯罪傾向,要求考慮犯罪行為的道德價值內容,總之,要求承認“主觀不法”的特征。在刑罰方面,新派堅決反對報應刑論,倡導教育刑與目的刑論,主張改革刑罰制度,限制自由刑,采取保安處分,擴大緩刑范圍,將對青少年的懲處與對其他罪犯的懲罰區(qū)別開來,采取與犯罪類型相適應的懲罰措施。這個時期的刑法草案因而表現(xiàn)出多一些或者少一些新派主張的特點。1949年以后到196年刑法建議稿這一段時期的刑法改革,所貫徹的刑事政策思想具有明顯的“向后看”的特點。對德國刑法界來說,當時的緊迫任務是繼承威瑪共和國以前的德國學術傳統(tǒng),重建被納粹破壞的法制,堅決杜絕納粹慘禍的再度發(fā)生的可能性。他們采取的最極端的做法,就是在憲法中廢除死刑。196年以后,尤其是1966年“選擇建議稿”頒布以后,德國刑法界對刑法中貫徹的刑事政策的思考,躍上了一個新階段,它不僅堅持貫徹德國基本法規(guī)定的“法制”與“社會”的原則bl,而且在繼承德國刑法學術傳統(tǒng)的基礎上,使刑事政策形成準備適應未來社會、科學、文化迅速發(fā)展與變動的新態(tài)勢。在1969年以后的刑法改革,以及在1975年頒布的德國刑法典中貫徹的刑事政策,基本上有以下幾個要點:第一,刑罰的適用,必須一方面考慮罪刑相適應的要求,另一方面考慮刑罰對行為人個人人格影響的目的bm。德國刑法典第46條第1款規(guī)定:“行為人的罪責是量刑的基礎。通過刑罰對行為人未來在社會中的生活所希望產(chǎn)生的效果,必須予以考慮?！边@項定罪原則表明,在形式與嚴厲程度上與行為人的罪責不相一致的刑罰,不論是過于嚴厲或者過于寬容,都是與刑法不相適應的。立法同時要求考慮刑罰對行為人將來社會生活的影響,不允許將懲罰僅僅作為分配正義的行為(報應的行為)來理解。這項刑事政策的思想是特殊預防的思想。在德國刑法典中,特殊預防的思想處于基本的優(yōu)先的地位。一般預防的思想則通過“法律秩序的防衛(wèi)”要求來體現(xiàn)。這種立法安排,明確表示刑法反對僅僅根據(jù)一般威懾的理由來決定刑罰的嚴厲性。刑罰的嚴厲性,應當符合罪刑相適應原則,同時應當有利于罪犯復歸社會。一般預防的主要任務,是通過對行為人的懲罰,使人民感受到法律的正義性并保持對法律的忠誠。在這個過程中,自然同時會使社會上潛在的罪犯感受到法律的威懾力。這種客觀存在的影響對于一般預防就已經(jīng)足夠了。與這項刑事政策相一致,德國刑法典第46條在第2款列舉的應當作為量刑基礎的各種情況中,包括了行為人的努力,即“賠償損害”和“賠償受害人”。雖然在1986年12月18日頒布的受害人保護法中,規(guī)定了行為人間接地應當承擔照顧犯罪行為受害人的利益這一責任,但這種面向未來,解決矛盾,促使行為人和受害人之間達成諒解的想法,通過法律予以規(guī)定,卻是令人矚目的。作為這項刑事政策的補充,德國刑法典采納了防衛(wèi)人身危險性的思想。雖然德國刑法以罪責為刑事責任的基礎,然而,對于病態(tài)的行為人,由于其對社會的危險性,社會可以出于滿足自身安全和救治行為人的需要,對其采取防衛(wèi)措施。但是,對其適用刑法只能產(chǎn)生純粹的威懾作用,因此,對其防衛(wèi)的需要,應當通過刑法以外的特殊保安處分來實現(xiàn)bn。從實踐情況來看,保安處分的案件數(shù)量極小,然而,這個思想的提出,對刑法的發(fā)展影響很大。第二,貫徹非刑事化的原則與新刑事化的趨勢。德國刑法改革中的非刑事化,從刑事政策角度來看,一方面是要將那些不符合新的主客觀不法特征的違法行為排除出刑法典,不再對其適用刑罰處罰;另一方面,主要是為了最大限度地避免短期自由刑使用的可能性,爭取從根本上解決累犯與慣犯這個近代刑法學與犯罪學面臨的難題。非刑事化貫徹的思想是:刑法不是社會控制的唯一方法,而是應當作為最后手段使用的方法bo。德國刑法改革在貫徹這一刑事政策時,采取的主要方法是:1.撤銷刑法典中的“違法”這一章(原第29章),將其并入違反秩序法之中。例如,原刑法第36條規(guī)定的使用假名罪、破壞安寧罪、以及各種粗野的搗亂行為和大多數(shù)交通違法行為,現(xiàn)在都規(guī)定在違反秩序法第111條之中。對于原來其中的一部分行為,如乞討罪和流浪罪,則完全取消了可罰性。2.對輕微的財產(chǎn)犯罪,規(guī)定告訴才處理。例如,刑法第248A條規(guī)定,盜竊或貪污價值不大的物品的,告訴才處理。3.刑法典第6條規(guī)定,當行為人本身受到自己行為的嚴重危害,以致于對其再公開適用刑罰將是不合適的時,對其不應考慮適用刑罰。原來打算對所有輕微甚至中等意義的犯罪行為,在其行為人自動賠償損害的情況下,不考慮刑罰,但這個計劃尚未實現(xiàn)。4.刑事訴訟法第153條規(guī)定:(1)對于那些觸犯沒有最低法定自由刑規(guī)定之罪的輕罪犯罪人,如果罪行及犯罪后果都很輕微,并且不存在公眾對刑事追究的興趣的,檢察院可以不經(jīng)法院同意而撤銷起訴。例如,對于刑法第242條的簡單盜竊,就可以這樣處理。但是,不包括第244條的使用武器盜竊或者結伙盜竊。(2)對于那些觸犯有最低法定自由刑規(guī)定之罪的輕罪犯罪人,經(jīng)法院同意,檢察院也可以撤銷起訴。第153A條規(guī)定:在法院和被告同意時,檢察院可以對所有的輕罪,在命令和決定的安排下(通常是向公眾福利設施或者國家財政交納一筆金額),有條件地取消起訴,只要這些安排對于排除公眾對刑事追究的興趣是適當?shù)?并且所犯罪行輕微。在1993年1月11日通過的《司法責任免除法》中,取消起訴的條件進一步放寬。對于法院來說,在受理案件之后,可以經(jīng)檢察院和原告的同意,撤銷案件。然而,近十多年來,由于新的社會問題,在經(jīng)濟犯罪、電腦犯罪、以及恐怖主義犯罪等方面,出現(xiàn)了新的刑事化的趨勢。但是這種新的刑事化的做法與非刑事化的思想并不矛盾,因為新刑事化是刑法根據(jù)新問題必須作出的反應。新刑事化基本是在七十年代以后開始的,其特點是:在個別的、社會急迫需要解決的方面規(guī)定出新的犯罪;在某些地方(如墮胎犯罪),甚至反復進行非刑事化與新刑事化,形成“改革之改革”的現(xiàn)象。經(jīng)過十多年的立法實踐,這種一開始是個別進行的新刑事化,也成為德國刑事政策中不可缺少的一個重要組成部分。第三,重申與強調了法制原則bp。刑法第1條重申了基本法中的憲法性規(guī)定:“一個行為,只有在其發(fā)生之前的法律中,明確規(guī)定了可罰性時,才能受處罰?！狈ㄖ圃瓌t的基本內容有以下幾點:1.強調罪行法定。所有刑罰懲罰的條件,無論方式或者刑罰的嚴厲程度,都必須通過法律加以規(guī)定。刑罰必須在行為進行之前就已明確加以規(guī)定,禁止法官使用類推的辦法,或者采用習慣法或自己確立的規(guī)則,以其本身擁有的絕對權力,來填補法律中的漏洞。2.禁止溯及既往。當行為實施時適用的法律在判決之前改變時,應當適用當時最輕微的法律(第2條第3款)。但這個原則有兩個例外情況:第一,1976年1月16日第16次刑法改革法撤銷了對謀殺罪追訴與執(zhí)行時效的失效規(guī)定,因此加重了刑法。這條規(guī)定明顯適用于在該法生效前尚未喪失時效的那些行為的刑事追究問題。這里允許溯及的理由是,關于失效的規(guī)定僅僅是一種程序性保障,溯及力并不違反憲法關于罪刑法定的規(guī)定。第二,1993年3月26日通過的撤銷時效法,允許對在前民主德國地區(qū)的犯罪行為進行追究。根據(jù)這部法律,1949年1月11日至199年1月2日之間實施的行為,根據(jù)前民主德國的法律與政策應受懲罰而尚未懲罰的,可以繼續(xù)進行追究。但是,1993年9月27日的撤銷時效法又規(guī)定,在前民主德國地區(qū)實施的犯罪行為,嚴重犯罪的追訴時效截止于1997年11月31日,輕微犯罪的追訴時效截止于1995年11月31日。3.強調法律的明確性bq。法律的明確與確定是法制的重要保障,如果立法者通過選擇模糊的犯罪構成的形式回避自己的責任,聽任法官自由決定什么是應受刑事處罰的行為,什么是不應受刑事處罰的行為,必然導致破壞法制的結果。強調法律明確性的實踐意義,在于強調將司法中明確了的規(guī)則及時以法律的形式規(guī)定下來。當然,由于社會生活和經(jīng)濟生活的復雜性,有一些規(guī)定,尤其是與經(jīng)濟法規(guī)有關的經(jīng)濟犯罪,要用簡明的語言實現(xiàn)明確性經(jīng)常是很困難的,因為這些犯罪的罪與非罪的界限,是由有關經(jīng)濟法規(guī)的全部條文加以明確的。第四,倡導人道主義原則。這里的人道主義原則的基本意思是,社會應對受刑罰處罰的人負責。這個原則,通過廢除死刑,禁止刑訊和非人道的、侮辱性的刑罰,廢除勞役刑和名譽刑,以及強調刑罰的目的在于達到罪犯的重新社會化等方面的規(guī)定,在刑法中得以實現(xiàn)。

三德國刑法改革的基本內容

德國刑法改革的基本內容包括總則與分則兩大部分。

(一)德國刑法總則改革的基本內容

德國刑法總則的改革基本上是由1969年頒布的兩部刑法修改法完成的,并且歸納于1975年頒布的德國刑法典之中。根據(jù)1975年德國刑法典,總則在犯罪部分的改革主要有以下幾點:(1)在刑法適用范圍上,從屬人原則轉為屬地原則(第43條)。在國外實施的行為,只有侵害了法律明確規(guī)定予以保護的國內法益時(第5條)或者侵害了國際法益(第6條,基本上是由國際公約或者條約規(guī)定保護的利益)時,才適用德國刑法。1975年5月24日頒布的軍職罪第14條規(guī)定,德國軍人在國外實施的犯罪行為,適用德國刑法。(2)第13條規(guī)定不作為犯罪,明確了刑法分則沒有直接規(guī)定的非真實不作為犯罪的條件;行為人如果具有法律義務(而不是單純的道德義務),但卻沒有避免屬于刑法中一個犯罪構成內容的結果發(fā)生的,應當承擔刑事責任。(3)在關于刑法上的錯誤方面,對事實的認識錯誤的規(guī)定(第16條)與過去刑法相同。關于違法性認識錯誤的規(guī)定(第17條),免除了不可避免錯誤時的刑事責任,在可以避免的錯誤情況下,減輕處罰。(4)在刑事責任能力方面,第2條不僅排除了疾病性精神心理障礙的刑事可罰性,而且排除了嚴重意識障礙、弱智、以及其他嚴重的精神變態(tài)等非疾病性精神心理障礙的刑事可罰性。(5)在犯罪未遂方面,第22條規(guī)定未遂是一種“直接著手行為”,否定了過去流行的純主觀的觀點。第23條對因認識錯誤而實施的未遂,可以免除或者減輕處罰。第24條規(guī)定了兩種免除未遂刑事責任的情況:第一,自動放棄或者防止危害后果發(fā)生的,可以不處罰;但不采取行動不能防止危害后果發(fā)生的,必須在自愿采取了認真的努力時,才能免除刑事責任。(6)在共同犯罪方面,第25條在德國刑法典中第一次采納了實行犯(也稱正犯)的概念。實行犯包括單獨實行犯、間接實行犯和共同實行犯三種。實行犯與第26條規(guī)定的教唆犯,第27條規(guī)定的幫助犯一起,構成德國刑法的共同犯罪人的范圍。其中,只有幫助犯是必須從輕處罰的。(7)在緊急避險方面規(guī)定了兩個條款。第34條正當化的緊急避險是新增加的規(guī)定:為了緊急避險采取的行為不認為是違法行為。第35條免責性緊急避險是經(jīng)過修改的規(guī)定:為了保護自己或他人生命、健康、自由而采取的不法行為是無罪過行為。其中對原親屬范圍內的免責性緊急救助也擴大到“接近行為人的其他人”。另外,第35條第2款規(guī)定,只有在可避免錯誤的情況下,假想避免的行為才能處罰,但可以從輕處罰。1975年德國刑法典改革的重點是在刑罰部分。其主要的改革有以下幾點:(1)統(tǒng)一并簡化了德國刑罰中主刑的種類。1871年刑法典的刑罰制度是由死刑、監(jiān)禁刑(Zuchthaus)、關押刑(Gefaengnis)、堡壘監(jiān)禁刑(Festungshaft)、拘留(Haft)、以及罰金(Geld-stafe)五種刑罰組成的。1975年刑法典將其修改為統(tǒng)一的自由刑(Freiheitsstrafe)和罰金刑兩種。自由刑的時間由1個月到15年,也可以作為無期徒刑實施(第38條第1款)。罰金刑采取“日罰金制”,最低為5天,最高為36天(第4條第1款),每天罰款數(shù)根據(jù)行為人的純收入確定,最少為2馬克,最高為一萬馬克(第4條第2款)。(2)限制使用6個月以下短期自由刑。第47條規(guī)定,6個月以下的自由刑,只能作為例外情況,根據(jù)犯罪者的特殊人格以及保護法律秩序的特殊需要,才能作為“最后手段”加以適用。(3)擴大了緩刑制度的適用范圍。德國刑法分三種情況對緩刑制度作了規(guī)定:第一,第56條規(guī)定:如果法官根據(jù)第47條規(guī)定的例外情況,判處行為人6個月以下自由刑,可以根據(jù)“有利的社會預測”,即行為人不再危害社會的可能性,宣告緩刑;第二,對于被判處6個月以上1年以下自由刑的行為人,如果法律秩序的保護不要求執(zhí)行刑罰的,可以宣告緩刑;第三,對于判處1年以上2年以下自由刑的行為人,只有在行為的性質和行為人的人格特征表明不必執(zhí)行刑罰時,才可以宣告緩刑。第二,第57條規(guī)定,犯罪人服完2/3刑罰(至少2個月)之后,如果根據(jù)罪行及其人格特征,可以預期其不致再危害社會的,在犯罪人自愿的條件下,應當中止余刑的執(zhí)行(第1款);在服完1/3刑罰(至少6個月)之后,如果犯罪人是第一次服自由刑,并且所判刑罰為2年以下的,或者根據(jù)罪行性質、人格特征及服刑效果,表明存在著應當中止刑罰的,根據(jù)第1款的條件中止余刑的執(zhí)行。第57A條規(guī)定,被判處無期徒刑的罪犯,在服刑15年之后,只要罪行不是特別嚴重必須繼續(xù)執(zhí)行的,應當根據(jù)第57條規(guī)定的條件中止刑罰。第三,第59條規(guī)定,對判處18日單位以下罰金的犯罪人,在宣布判決的同時,可以暫不執(zhí)行刑罰,只進行“保留刑事處分的警告”。不過,在實踐中,因為要求的條件很嚴格,因此實踐意義不大。另外,這一類案件往往都由檢察官根據(jù)刑事訴訟法第153A條的有條件安置的規(guī)定處理了。(4)完善了保安處分制度并將其成功地融入德國刑罰體系之中。德國保安處分包括剝奪自由與不剝奪自由兩種。剝奪自由的保安處分是:對精神異常的行為人適用精神病院中安置;對酗酒者或吸毒者適用剝奪自由機構中安置(如戒毒中心);對有犯罪癖好的罪犯適用在安全性拘禁機構中安置。1975年在刑法中還有一項關于在社會治療機構中安置的規(guī)定,但這項規(guī)定的實行一再推遲,終于在1984年12月2日被刑罰執(zhí)行修改法修改為一種刑罰的執(zhí)行方式。不剝奪自由的保安處分是:為監(jiān)督和照顧危險的或者受威脅的行為人而設立的品行監(jiān)督,以及剝奪駕駛許可和禁止從事某種職業(yè)的規(guī)定。

(二)德國刑法分則改革的基本內容

德國刑法分則的改革,基本上是在1969年總則部分的修改完成之后,通過為數(shù)眾多的刑法改革法案和修改法案進一步進行的br。這個過程并不總是一次完成的,有許多條文,被法律反復修改,形成所謂的“改革之改革”的立法現(xiàn)象。德國刑法分則中最重要的改革有以下幾個方面:(1)破壞社會治安罪197年5月2日的第三部刑法改革法對過去與游行、集會、示威有關的違法犯罪規(guī)定重新作了整理,對破壞社會治安罪重新作了規(guī)定,只有那些使用暴力、以暴力相威脅的行為才能構成犯罪。但是面對7年代游行示威中的暴力活動上升,德國立法機關重新調整了立法思想,一方面通過1985年集會法規(guī)定,在游行集會中佩帶面具等行為是違反秩序的行為,另一方面規(guī)定,這種行為根據(jù)破壞社會治安罪(刑法第125條第2款)在一定條件下構成犯罪。在實踐中,德國司法機關還可以運用1986年制定的“反恐怖法”中的“組織恐怖組織罪”(刑法第129A條),來懲治游行示威集會方面的犯罪行為。(2)墮胎罪1974年6月18日的第五部刑法改革法,取消了懷孕后最初3個月中對胎兒的保護。但是,1975年2月25日聯(lián)邦憲法法院宣布該法律違憲。1976年5月18日的第15次刑法修改法,通過對“(墮胎)適應證”的擴大解釋,為中止妊娠引進了一條新規(guī)則:墮胎原則上應當受懲罰,但只要婦女通過特定的醫(yī)學與社會的咨詢,即使未得到允許,在22周之前的墮胎,可以免除刑事責任(刑法218—219D條)。(3)性犯罪與性犯罪有關的刑法改革在1969年第一部刑法改革法中就已進行。在那部法律中,通奸、獸奸和通過欺騙進行的婚外性交等犯罪被取消了。成年男性之間的性交只有在利用隸屬關系或者出于商業(yè)目的的情況下才構成犯罪。但真正的改革是1973年第4次刑法改革法進行的。過去規(guī)定為重罪的犯罪,絕大多數(shù)都降為輕罪。強奸與其他強迫性性犯罪只限于婚姻外部的性行為。男性之間性行為的責任年齡改為18歲,取消了利用隸屬關系這個條件。(包括男性)、介紹、以及性展覽等犯罪也大部分都非刑事化了。傳播淫穢物品只有在對18歲以下的人提供時,才構成犯罪?？傊?性犯罪不再作為一種道德標準,而是作為“保護性的自決權利”來規(guī)定,如同規(guī)定這類犯罪的刑法第13章的名稱一樣。(4)恐怖主義犯罪1971年12月16日通過的第11部、第12部刑法修改法,增加了危害航空交通罪(第316C條)、綁架罪(249A條)和扣留人質罪(第239B條)。這是用來反對恐怖主義犯罪的最初武器。1976年4月22日的第14部刑法修改法,擴大了懲治恐怖主義犯罪的范圍。刑法禁止以破壞憲法為目的,公開支持特定的嚴重犯罪行為(如謀殺、綁架、人質、搶劫等)(第88A條),禁止通過威脅性的犯罪行為擾亂公共安寧(第126條)以及使用書面指導這種行為(第13A條)或者酬謝和公開贊同這種行為(第14條)。第88A條后來被第19部刑法修改法廢除。1976年8月18日的反恐怖主義法規(guī)定,嚴懲進行恐怖主義的聯(lián)合,嚴懲參加恐怖主義組織的成員,禁止為恐怖主義作宣傳或加以支持(刑法第129條)。不舉報已計劃的犯罪行為(第138條)也適用于組織恐怖主義組織、危害航空交通、以及綁架和扣押人質的犯罪。(5)經(jīng)濟犯罪1976年7月29日的第一部反經(jīng)濟犯罪法,規(guī)定了資助詐騙(第264條)和信用詐騙(第265A條)這兩種新的犯罪。只要行為人在相關的文件中進行了虛假說明,就足以構成刑事可罰性,不必證明損害后果。另外,破產(chǎn)犯罪也從破產(chǎn)法中轉到刑法典中來了(第283—283D條),以便更好地與欺詐性破產(chǎn)作斗爭。高利貸犯罪也是新補充的,其不僅包括租金高利貸與信用高利貸,而且包括使用其他手段進行高利貸性的詐取(第32A條)。1986年5月15日的第二部反經(jīng)濟犯罪法,規(guī)定了濫用歐洲支票(第152A條)、投資詐騙(第264A條)、以及新的與電腦有關的犯罪(第22A條,263A條)。在德國刑法典中,法人不能成為犯罪主體。但是根據(jù)違反秩序法第3條第4款的規(guī)定,可以使用罰款懲治法人,這是與經(jīng)濟犯罪、經(jīng)濟違法行為作斗爭的一個重要手段。(6)環(huán)境犯罪198年3月28日的第18部刑法修改法,對環(huán)境犯罪作了規(guī)定(刑法第28章),統(tǒng)一了保護水源、土地和大氣,禁止有害的噪音和放射性幅射的規(guī)定。此外,德國刑法典分則部分的修改還涉及交通、社會保險、選舉、海洋捕撈、青少年犯罪、垃圾管理、郵政、原子能與放射性物質、對外貿易、管制與有組織犯罪等方面的條款。的確,經(jīng)過修改的德國刑法典,無論總則部分還是分則部分,都是面貌煥然一新。新的德國刑法典在德國刑法發(fā)展史上,達到了一個新水平。四德國刑法改革的幾點啟示德國刑法改革的成功,對我們有以下幾點啟示:第一,政治與社會的穩(wěn)定是改革成功的前提。德國刑法改革的經(jīng)驗表明,沒有政治和社會的穩(wěn)定,刑法改革不可能取得成功。從德國刑法改革的過程,可以看得很清楚,安定的政治與社會條件,是成功的刑法改革的必要前提。在德國刑法改革的開始時期,經(jīng)過1年努力,刑法草案已經(jīng)相當成熟,但是第一次世界大戰(zhàn)的爆發(fā),使得改革工作根本無法進行下去。在威瑪共和國時代,經(jīng)過反復修改,已經(jīng)提交國會的成熟的法律草案,由于納粹上臺,終于功歸一簣。第二次世界大戰(zhàn)之后,德國滿目瘡痍,百廢待興,刑法改革只能作到撥亂反正。雖然已經(jīng)草擬出196年和1962年這樣很成熟的法律草案,但仍然沒有來得及從新的時代要求這樣的高度來審視刑法。只有在經(jīng)過5年代與6年代的經(jīng)濟奇跡,在社會從大亂走向大治的背景下,國家中各種政治力量,才有可能比較平心靜氣地坐下來討論刑法這一直接關系人民切身利益的行為準則。第二,學術爭鳴與學術團結是改革成功的條件。與社會發(fā)展的需要相比,學術觀點總是處在次要地位的。然而學術發(fā)展的狀況,對刑法改革的進程,尤其是刑法改革成果的質量,起著十分重要的作用。從德國刑法改革史來看,學術進步在刑法改革中起了以下積極的作用:(1)引發(fā)并指導刑法改革運動。德國刑法改革,首先是由刑法學界根據(jù)社會發(fā)展的狀況與刑法學、犯罪學、哲學上取得的新成果,對犯罪概念,尤其是刑罰目的的深入探討并產(chǎn)生新認識之后,直接引發(fā)的。沒有刑法學術界的研究成果作為理論指導,刑法改革將失去明確的方向。(2)深化并推動刑法改革運動。從199年第一份刑法修改草案與1911年李斯特等人提出的“相對草案”,到1962年刑法建議稿與1965年的“選擇建議稿”,學術界通過不同意見的發(fā)表,相互爭論,深化了對問題的認識,為刑事立法提供了更多的選擇機會與回旋余地,從而推動了刑法改革向深入發(fā)展。(3)學術爭鳴與學術團結,維系了學術界的統(tǒng)一,保持了學術討論的活力。事實上,任何一部刑法都不可能只代表一派觀點的意見。分裂與各執(zhí)己見,必然一事無成;缺乏學術爭鳴,改革的思想源泉也會枯竭。通過爭鳴達到共識,才能為刑法改革提供深厚的理論根基。第三,富有遠見的刑事改革政策是改革成功的關鍵。德國刑法改革成功之處,不是在于其簡單地增加或減少了一些法律條款,而在于其成功地貫徹了一項富有遠見的刑事政策,從而,將傳統(tǒng)的對犯罪只是被動反應、單純予以制裁的消極性刑法,改造成主動關心受刑罰懲罰人復歸社會的積極性刑法。這項刑事政策,不僅在理論上受到各國學者的贊賞,在實踐中也經(jīng)受住了考驗。由于成功地貫徹了這項刑事政策,完成了刑法總則的改革,使整部刑法,以及整個刑法體系能夠建立在一個長期保持穩(wěn)定的基礎上,隨之進行的刑法分則的改革,就比較能夠根據(jù)社會經(jīng)濟形勢的變化,靈活地進行,甚至反復地進行,也不至于使整個體系發(fā)生動搖。由此將封閉型刑法,轉變?yōu)殚_放型刑法,為刑法適應未來變化著的世界打下了一個穩(wěn)固的基礎。第四,局部改革與全面改革相結合是改革成功的手段。歷史證明,要對規(guī)范人們基本行為準則的刑法取得一致意見,是需要時間考驗的。不同意見,乃至不同政治勢力因此產(chǎn)生的相互抗衡,往往導致了一部完整的新刑法的難產(chǎn)。德國刑法改革的經(jīng)驗表明,適時地根據(jù)各方面對某一方面問題達成的共識,部分地實施刑法修改,并在政治、經(jīng)濟、社會等各方面條件比較具備的時候,再進行全面修改工作,這種局部修改和全面修改相結合的做法是成功的。事實上,在193年以前的刑法改革中,盡管完整的刑法典的修改不能完成,但還是進行了一些對刑法發(fā)展有重大意義的修改工作。如1921年12月21日和1923年4月27日制定的罰金刑法規(guī)定,在刑法目的能夠通過罰金刑實現(xiàn)時,可以將3個月以下的監(jiān)禁刑改處為罰金刑。這是第一次在立法上允許使用罰金刑來代替自由刑。又如1923年2月16日制定的青少年法,將青少年刑法從刑法典中分離出來,根據(jù)這部法律,刑事責任年齡由12歲提高到14歲,中止青少年服刑改為考驗的做法被引進了,在刑罰處罰部分補充了教育處分的內容,強調了對青少年的處罰要服從教育的目的。在第二次世界大戰(zhàn)之后,重要的刑法修改有:1949年5月23日的基本法廢除了死刑。1952年3月25日的違反秩序法的改革,使許多輕微違法行為不再被作為犯罪處理。1953年8月4日的青少年法庭法,第一次將18至21歲的青年人在特定的條件下劃歸青少年刑事法庭處理。1953年8月4日的第三次刑法修改法,引進了經(jīng)過長期討論的中止刑罰、進行緩刑的做法。即使在196年以后進行的全面修改刑法階段,德國刑法界也仍然是就主要的涉及刑法基礎的總則部分進行爭論并達成共識,將其制定為法律,而將數(shù)量眾多的分則部分的問題,留待以后逐步解決。這種先解決次要問題再解決主要問題,與先解決主要問題再解決次要問題相結合的做法,富有哲理。值得注意的還有,德國立法機關并沒有完全囿于傳統(tǒng)的系統(tǒng)的法典式立法的做法,而是借鑒了英國式的逐步立法的方式來修改刑法,這是德國刑法改革成功的一條重要經(jīng)驗bs。客觀上,這種立法方式也符合現(xiàn)代社會節(jié)奏快,變化快,對有關問題要求立法反應快的特點。第五,刑法比較研究是成功的改革不可缺少的準備工作。在刑事立法開始之前,先進行比較研究,是德國刑事立法的另一個重要特點。早在刑法改革醞釀階段,李斯特就與庫魯森(GeorgCrusen)一起,在1894年和1899年組織編寫了兩卷本的“當代刑事立法比較研究”,對當時世界包括中國bt在內的2多個國家的刑法作了比較系統(tǒng)的介紹與研究,開創(chuàng)了近代刑法比較研究的新風氣。在德國法學會決定將刑法改革作為工作重點之后,全德國的刑法學者在當時帝國司法部長馮•尼伯丁(VonNieberding)的推動與組織下,于192年至199年期間,共同完成了16卷之巨的“德國與外國刑法比較”的巨大研究工程。該著作后來作為1927年刑法草案的附錄,以“外國立法機關在刑事政策中處理的重要問題”為題提交議會。第二次世界大戰(zhàn)之后,為了準備刑法典的修改,當時的弗來堡外國與國際刑法研究所的一群年青人,為聯(lián)邦司法部作了一項外國刑法的比較研究,最后完成了24篇有關總則的論文和3篇有關分則的論文。這項工作在國內外都受到贊揚。刑法比較研究的成果,為刑法修改提供了大量的可供選擇的參考材料,為準確地描述刑法條文,確定犯罪構成及厘定刑罰幅度,奠定了比較可靠的基礎。筆者認為,在安定的政治與社會的條件下,通過鼓勵學術爭鳴與學術團結,貫徹富有遠見的刑事政策,采取局部改革與全面改革相結合的手段,參考比較研究的成果,一定能制定出符合國情的先進的刑法來。