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關(guān)鍵詞:特許經(jīng)營/行業(yè)準則/特許人/受許人

內(nèi)容提要:特許經(jīng)營在澳大利亞取得了很大的成功,這與澳大利亞有比較完善的特許經(jīng)營立法有很大的關(guān)系。特許經(jīng)營立法在澳大利亞有一個從自愿性準則發(fā)展為強制性準則的演變過程。1993年,澳大利亞制定出一個自律性的行業(yè)指引——《特許經(jīng)營作法準則》,1998年代之以《貿(mào)易行為（行業(yè)準則——特許經(jīng)營）條例》。該《條例》為特許經(jīng)營的基本法律,其主要內(nèi)容包括信息披露制度、等待期制度、規(guī)制特許關(guān)系的制度、爭端解決機制。這些制度對完善我國的特許經(jīng)營現(xiàn)行立法有一定的借鑒價值。

特許經(jīng)營是特許人通過特許經(jīng)營合同將其特許權(quán)（該權(quán)利是由商標權(quán)、專利權(quán)、商號權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、專有技術(shù)等多項權(quán)利構(gòu)成的權(quán)利束）授予受許人在經(jīng)營活動中使用,受許人依約支付相關(guān)費用的一種新型分銷模式。特許經(jīng)營在分銷產(chǎn)品或服務(wù)上的優(yōu)勢已為澳大利亞人接受。據(jù)估計,澳大利亞在1999年有特許人700家,受許人49,400家,就業(yè)人數(shù)超過500,000人。整個行業(yè)的年營業(yè)額估計有810億澳元。除汽車、汽油特許外,合計的年營業(yè)額為370億澳元,占零售總額的3～4%,年增長率保持5%7。上述成績的取得,與澳大利亞有比較完善的特許經(jīng)營立法有很大的關(guān)系。本文意在探尋澳大利亞特許經(jīng)營立法過程、主要內(nèi)容和制度特征,從而揭示其對我國相關(guān)立法完善的借鑒價值。

一、立法過程——從自愿性準則到強制性準則

特許經(jīng)營在澳大利亞有多年歷史,最早的是汽車、汽油特許經(jīng)營,后來又出現(xiàn)了快餐特許。伴隨著特許發(fā)展的,出現(xiàn)了不公平交易行為。1990年12月,小企業(yè)和建設(shè)部部長授權(quán)特許經(jīng)營特別工作組就有關(guān)影響特許經(jīng)營行業(yè)增長和效率的障礙和困難進行審查并提出解決方案。1991年,特許經(jīng)營特別工作小組經(jīng)過審查后,提交了一份關(guān)于特許經(jīng)營的報告。它推薦設(shè)置一項行業(yè)自律機制,以克服特許行業(yè)的混亂,提高特許行業(yè)的效率和刺激特許經(jīng)營增長。該報告推動了1993年制定出一個自愿和自律性的指引——《特許經(jīng)營作法準則》(即franchisingcodeofpractice,筆者翻譯為特許經(jīng)營作法準則,以便與后面的《特許經(jīng)營行業(yè)準則》區(qū)別。),其目的是提供一個自律性的最低限度信息披露標準。

《特許經(jīng)營作法準則》作用有限,1997年自然失效。1997年5月,聯(lián)邦眾議院工業(yè)、科學和技術(shù)委員會對特許經(jīng)營的狀況進行審議。該委員會在報告中認為,特許行業(yè)的自律機制沒有發(fā)揮預想的作用,故以立法手段強制實施特許行業(yè)行為準則是必要的。[i]114自愿性質(zhì)的《特許經(jīng)營作法準則》顯然失敗了,這種失敗清楚地表明自愿規(guī)則體系面臨的困境:一只沒有利齒的狗,不能咬人。不能咬人的狗,無論叫聲多大,人們也不會怕它。[ii]7

行業(yè)自律機制的失敗促使澳大利亞于1998年制定強制性的《特許經(jīng)營行業(yè)準則》（以下簡稱《準則》）,并對1974年《貿(mào)易行為法》進行相應的修改,《準則》成為貿(mào)易行為法第51AE節(jié)的組成部分,結(jié)果,《準則》由行業(yè)自律性規(guī)范上升為法律。當然,準則內(nèi)容還是以自愿性的行為準則為基礎(chǔ),最重要的部分仍是關(guān)于信息披露的要求。它的實施結(jié)束了由于先前的自愿性準則的失效而帶來的規(guī)制的不確定性。[iii]含有新的特許經(jīng)營行業(yè)準則的法規(guī)全稱為《貿(mào)易行為（行業(yè)準則——特許經(jīng)營）條例》（以下簡稱“條例”）,在1998年7月1日生效,但其大部分規(guī)定只在10月1日以后才對所有的特許合同生效?！稖蕜t》是所有行業(yè)準則中第一部,也是唯一的一部強制性準則,其他的仍是自律性行業(yè)準則。

二、《貿(mào)易行為（行業(yè)準則——特許經(jīng)營）條例》的主要內(nèi)容

《貿(mào)易行為（行業(yè)準則——特許經(jīng)營）條例》分4個部分,共31條,另外還有2個附件,附件1是向準受許人(對于prospectivefranchisee,有的譯為潛在的受許人、被特許人（者）,本文一律稱作準受許人。)或受許人的披露文件,附件2是對準受讓人的披露文件。(不過,2001年修改為“向準受許人或受許人的簡式披露文件”。)主要內(nèi)容包括以下幾方面:

（一）信息披露制度

特許經(jīng)營的很多問題可以歸結(jié)為特許人和準受許人、受許人之間的信息不對稱,尤其是信息披露不充分。阻止一個人作出一個蹩腳的商業(yè)決策比較困難,但是,通過保證受許人締約前得到充分的信息,以便其評估加盟的風險程度,從而減少這種蹩腳的商業(yè)決策的發(fā)生是可能的。所以,過去發(fā)生的很多的特許經(jīng)營行業(yè)的不公平交易行為,可以通過要求特許人締約前后的信息披露予以避免。[iv]5

1.關(guān)于披露主體披露主體分義務(wù)人和權(quán)利人。披露的權(quán)利義務(wù)主體正好與特許經(jīng)營的權(quán)利義務(wù)主體相反,依條例第6B（1）條規(guī)定,信息披露的義務(wù)人應當是特許人、區(qū)域受許人。披露權(quán)利人是指有權(quán)獲得義務(wù)人提供的披露文件的人,條例第6B（2）（a）條規(guī)定,權(quán)利人是準受許人和受許人；在區(qū)域特許情況下,區(qū)域受許人轉(zhuǎn)授予特許權(quán)的,該區(qū)域受許人的受許人也當然為權(quán)利人。特許人及區(qū)域受許人應當向其提供各自的披露文件,或共同的披露文件。

2.關(guān)于披露時間關(guān)于締約前披露,條例第10條規(guī)定,特許人至少應當在下列行為發(fā)生的14日前,向準受許人或受許人提供披露文件,即準受許人訂立特許經(jīng)營合同或者達成有關(guān)雙方締結(jié)特許經(jīng)營合同的協(xié)議；向特許人或其關(guān)聯(lián)方就擬議中的特許經(jīng)營合同進行不得退還的支付（不管是金錢還是其他形式的對價）；在特許經(jīng)營合同予以續(xù)約或延期時。締約后是持續(xù)的信息披露。對于締約后發(fā)生的重要事實,在披露文件中沒有披露的,也應當向受許人披露。條例第17（1）、18（2）、19條規(guī)定,在下列情況下應進行締約后信息披露:有關(guān)特許體系的重要事實；受許人書面向特許人要求最新披露文件時；特許人要求受許人分攤市場或其他合作費用時。

3.關(guān)于披露形式一般而言,披露文件要以書面形式,為適應形勢發(fā)展的需要,條例也允許特許人采用電子方式披露信息。披露文件應當按照法定的格式,包括簡式披露文件和普通披露文件。條例第7條規(guī)定,披露文件應當采用法定的編排格式,即披露文件的格式、次序、號碼和內(nèi)容應根據(jù)采用附件1格式或附件2格式的具體情況確定；披露文件的標題必須是向受許人/準受許人的披露文件或向受許人/準受許人的簡式披露文件。披露文件應當根據(jù)相關(guān)附件的規(guī)定編制目錄,標明所在頁碼。

4.關(guān)于披露內(nèi)容條例第6A（b）條規(guī)定,特許人應當向受許人提供最新的、對于特許門店的經(jīng)營將是至關(guān)重要的信息。這些信息的載體包括:一份含有附件1或附件2規(guī)定的內(nèi)容的披露文件；一份特許經(jīng)營行業(yè)準則的復印件；如果涉及營業(yè)場所租賃的,一份租賃合同或租約的復印件,未經(jīng)租賃使用的,使用營業(yè)場所條件的書面文件或授權(quán)使用營業(yè)場所的所有文件。持續(xù)披露的文件,包括有關(guān)市場和其他合作費用的收入和支出的年度財務(wù)報表的復印件、最新的披露文件、有關(guān)特許體系的重要事實的披露文件等。

（二）等待期制度

等待期允許受許人締約前后有充分的時間更好地理解特許體系,同時,又有助于特許人招募到更合適的候選人作為受許人,所以有助于增進特許體系的約束性。它具體包括:

1.猶豫期從澳大利亞特許經(jīng)營的立法過程來看,顯然受美國立法的影響和啟發(fā)。美國立法上很多制度,如締約前信息披露等,澳大利亞差不多是全盤照抄,但關(guān)于猶豫期制度,雖然名稱未變,內(nèi)容完全不同。根據(jù)條例規(guī)定,特許人向受許人或準受許人提供披露文件的時間至少在14日前,即特許經(jīng)營合同訂立或雙方就訂立特許經(jīng)營合同達成協(xié)議的14日前,或向特許人進行支付的14日前,或特許經(jīng)營合同續(xù)約的14日前。

2.專家咨詢條例規(guī)定有相當長猶豫期,表面上看準受許人可以從容、仔細地閱讀披露文件及特許經(jīng)營行業(yè)準則,但準受許人畢竟只是普通人,商業(yè)經(jīng)驗不足,缺乏特許經(jīng)營方面的知識以及相關(guān)法律知識,面對一大堆的披露文件和很多自己從未見過的專業(yè)名詞、法律條文,準受許人即使能讀完也難以充分理解,因此,條例規(guī)定了一個締約前專家咨詢制度,以保證準受許人能真正理解披露文件及特許經(jīng)營行業(yè)準則。對于披露文件、特許經(jīng)營行業(yè)準則,準受許人自己不能讀懂或不能理解的,可以向有關(guān)專家進行咨詢,聽取他們的意見。條例第11（1）條規(guī)定,除非法律另有規(guī)定,準受許人沒有進行咨詢的,特許人不得:（a）訂立特許經(jīng)營合同,或者對特許經(jīng)營合同予以續(xù)約、延期；（b）達成有關(guān)雙方締結(jié)特許經(jīng)營合同或者對特許經(jīng)營合同予以續(xù)約、延期的協(xié)議；（c）根據(jù)特許經(jīng)營合同或達成的締結(jié)特許經(jīng)營合同的協(xié)議接受受許人的不予退還的支付（不管是金錢還是其他形式的對價）。

3.反悔權(quán)受許人訂立特許經(jīng)營合同后的法定期限內(nèi),受許人有解除合同的權(quán)利,無需承擔任何法律責任。條例第13（1）、（2）、（4）條規(guī)定,受許人在締約后,或按照合同進行任何支付（不管是金錢,還是其他形式的對價）后的7日內(nèi),可以解除特許經(jīng)營合同（或達成雙方締結(jié)特許經(jīng)營合同的協(xié)議）,受許人解除合同后,特許人必須在14日內(nèi)退還按照合同向特許人進行的任何支付。但對于特許人按照合同規(guī)定產(chǎn)生的合理費用,可以從受許人的支付中扣除。

（三）規(guī)制特許關(guān)系的制度

特許經(jīng)營中特許人與受許人的關(guān)系,或者說雙方的權(quán)利義務(wù),是特許經(jīng)營所涉及的最核心的法律問題。起初,澳大利亞立法者并未對此予以重視,認為將雙方的權(quán)利義務(wù)交由當事人用特許經(jīng)營合同來協(xié)商確定就可以。然而,實踐證明這種認識有一定的偏差,立法者意識到之后決定要立法干預特許關(guān)系。特許人與受許人之間的關(guān)系可以從兩方面來理解。

一方面,特許人與受許人之間的關(guān)系具有不同于普通商業(yè)關(guān)系的特殊性,這種關(guān)系的建立以“雙贏”作為基礎(chǔ),即受許人的成功會給特許人帶來利益,特許人的成功也同樣會給受許人帶來利益。特許經(jīng)營可以通過分享特許人的知識產(chǎn)權(quán)和其他資源來提升市場競爭力,特許人、受許人的付出具有互補性、固定性、長期性,雙贏的目的實現(xiàn)有賴于建立一種長期的建設(shè)性伙伴關(guān)系,相互依存,彼此尊重。

另一方面,特許經(jīng)營又是一種天生的不平等關(guān)系。特許人處于支配地位,從市場營銷到產(chǎn)品質(zhì)量、甚至產(chǎn)品定價等方面,特許人有決策權(quán)。相反,受許人卻要尊重和遵守這種決策。交易能力的差異本身并不是一件壞事,但卻極易導致權(quán)力的濫用。在一個特許體系中,受許人雖擁有特許門店及其財產(chǎn),但特許人對經(jīng)營和投資的決策享有決定權(quán),這可能會產(chǎn)生如下問題:作為個體的受許人希望回應當?shù)厥袌鰻顩r,投資和發(fā)展他們的經(jīng)營,以便得到收益,這種意愿可能與特許人著眼于整個特許體系的決定或計劃（并不與當?shù)厥袌鰻顩r同步）發(fā)生沖突。此時,受許人發(fā)現(xiàn)自己簽了一個長期的含有巨大沉淀成本的協(xié)議,而他對成本構(gòu)成和經(jīng)營策略卻沒有真正的決策權(quán)。由此可以看出,若特許權(quán)的濫用,受許人就被特許人置于一個經(jīng)濟上不利地位。

澳大利亞立法機關(guān)為了保證特許關(guān)系建立在公平基礎(chǔ)上,在條例中強化締約后合同內(nèi)容的規(guī)制。條例第16（1）條規(guī)定,1998年10月1日及之后訂立的特許經(jīng)營合同不得包括或者要求受許人同意簽署一個免除特許人對受許人責任的一般條款。這是一條總的原則。而對于涉及特許經(jīng)營合同的重大問題,如特許合同的轉(zhuǎn)讓、解除,甚至爭端解決機制等,條例也有具體的規(guī)定。

1.特許門店的轉(zhuǎn)讓條例第20條規(guī)定了受許人轉(zhuǎn)讓的情形:（1）受許轉(zhuǎn)讓特許門店的,必須取得特許人的同意；未經(jīng)其同意的,受許人不得轉(zhuǎn)讓；（2）但特許人沒有正當理由,不得拒絕同意。關(guān)于正當理由條例的規(guī)定是:（a）準受讓人不能承擔特許經(jīng)營合同規(guī)定的經(jīng)濟義務(wù)；（b）準受讓人不能滿足特許經(jīng)營合同對轉(zhuǎn)讓特許門店的合同要求；（c）準受讓人不能滿足特許人的選擇受許人的標準；（d）特許門店轉(zhuǎn)讓合同將對特許體系造成重大影響；（f）準受讓人不愿書面承諾履行特許經(jīng)營合同規(guī)定的受許人的義務(wù)；（g）受許人該付給特許人的金額沒有支付或者沒有為支付作好必要的準備；（h）受許人已構(gòu)成違約,但未對違約承擔責任。（3）特許人在請求后的42日內(nèi)未能給予受許人書面答復的,答復的內(nèi)容也可以拒絕同意,并說明拒絕同意的理由,視為特許人同意轉(zhuǎn)讓特許門店。

2.解除特許合同條例規(guī)定了特許人解除合同的規(guī)則。根據(jù)解除合同的原因,分為受許人違約而導致的解除,非因受許人違約而導致的解除。

（1）受許人違約而導致的解除受許人違約,構(gòu)成特許人解除合同的原因。但這不是絕對的,根據(jù)條例第21條規(guī)定,這不是當然解除,而是通知受許人解除合同的意圖,并給予一個寬限期（至多為20日）,在該期限內(nèi),受許人不能采取積極的補救措施的,特許人始可以真正解除合同。違約在合理時間內(nèi)已得到特許人所希望的補救的,特許人不得因為違約解除合同。

（2）非因受許人違約而導致的解除條例第22條規(guī)定,即使在受許人未構(gòu)成違約的情況下,特許人無需受許人同意,也可以在特許經(jīng)營合同屆滿前,按照合同中關(guān)于解除合同的約定,解除合同。但在解除合同前,特許人必須向受許人提供含有打算解除合同及其合理理由的書面通知。

（四）爭端解決機制

特許經(jīng)營是一種長期的持續(xù)性的合同關(guān)系。在特許體系內(nèi),特許人和受許人其實是一個利益共同體,一損俱損,一榮俱榮,因此,雙方都有維護特許體系同一性和商譽的責任。共同的命運促使特許人與受許必須保持良好的信任關(guān)系。有的學者把特許關(guān)系比作“婚姻關(guān)系”,互相相任和自我約束是這種關(guān)系得以維系發(fā)展的良方。雙方互不信任,或雙方發(fā)生矛盾,必須有一種機制來解決爭端,重塑信任關(guān)系,以度過危機。訴訟固然是一種解決爭端的選擇,但要耗費大量時間和金錢,更重要的是將對于特許關(guān)系將造成不可彌合的損害,顯然不是最佳的選擇,因此,條例確立了有效的爭端解決機制。特許人和受許人發(fā)生爭端時,可以通過合同約定的內(nèi)部處理程序,或者特許經(jīng)營行業(yè)準則規(guī)定的調(diào)解程序來處理爭端,以消除彼此的誤解,促使雙方理解爭端背后的潛在原因,積極尋找補救辦法,鞏固并提升互信度。

1.內(nèi)部處理程序條例第26條規(guī)定,1998年10月1日及之后訂立的特許經(jīng)營合同必須規(guī)定一個投訴處理程序。第29（1）、（2）條又規(guī)定,對于程序的規(guī)定,應當有這樣的條款:在雙方發(fā)生爭端時,投訴人向被投訴人發(fā)一份書面通知,通知的內(nèi)容包括爭端的性質(zhì),投訴人希望達到的結(jié)果,投訴人希望對方采取的解決爭端的行動。雙方應當盡力就爭端的解決方式達成協(xié)議。

2.調(diào)解程序如果雙方?jīng)]有約定爭端內(nèi)部處理程序,或者按內(nèi)部處理程序不能解決爭端的,當事人可以采用調(diào)解程序。

三、澳大利亞特許經(jīng)營立法的特點

綜上所述,澳大利亞的特許經(jīng)營立法與其他國立法相比,具有極為鮮明的特點,具體表現(xiàn)在立法內(nèi)容和立法技術(shù)兩個方面。

首先,從立法內(nèi)容上看,澳大利亞特許經(jīng)營法的特點可歸納為幾點:

1.前瞻性據(jù)筆者掌握的資料,到目前為止,沒有哪一個國家的立法對特許關(guān)系的規(guī)制具有如此超前的意識。它不但規(guī)范締約前信息披露制度,還規(guī)范締約后合同關(guān)系；不但要求傳統(tǒng)的披露文件,還承認電子披露文件的合法性。關(guān)于特許經(jīng)營立法向來有一種占支配地位的觀點認為,特許關(guān)系,即締約后的特許人和受許人的權(quán)利義務(wù),是特許人和受許人的自己的事情,應當由雙方通過特許經(jīng)營合同來約定,不應由法律規(guī)制,而且也屬于法律無力規(guī)制的領(lǐng)域。美國《特許經(jīng)營條例》(該法簡稱“FTCFranchiseRule”,全稱是“DisclosureRequirementandProhibitionsConcerningFranchisingandBusinessOpportunityVentures”。)中只規(guī)制締約前信息披露,法國、巴西以及加拿大均如此,歐盟相關(guān)立法中既不要求信息披露,也不規(guī)制特許關(guān)系。隨著特許經(jīng)營的發(fā)展,上述主流觀點已經(jīng)受到挑戰(zhàn)。特許關(guān)系,對于作為弱者的受許人來說,已不是所謂的“合同自由”的凈土,特許者往往利用其優(yōu)勢地位,凌駕受許人之上,比如任意解除合同、無正當理由拒絕續(xù)約、隨意提高相關(guān)費用等,損害受許人的合法權(quán)益,因此,規(guī)制締約后特許關(guān)系對于保護受許人合法權(quán)益意義重大。美國正準備對《特許經(jīng)營條例》進行修改,并考慮對特許關(guān)系予以規(guī)制。顯然,規(guī)制特許關(guān)系將是特許經(jīng)營立法的發(fā)展趨勢；而電子披露的使用,可以減輕特許人的披露成本,降低特許行業(yè)的交易成本,適應信息時代的需要。

2.適用范圍的廣泛性特許經(jīng)營經(jīng)歷了產(chǎn)品特許和商業(yè)模式特許兩個階段。產(chǎn)品特許現(xiàn)在主要的是汽油、汽車及罐裝飲料（如可口可樂）等。一些國家,產(chǎn)品特許經(jīng)營和商業(yè)模式特許經(jīng)營分別適用不同的特許經(jīng)營法律,不適用普通的《特許經(jīng)營條例》；如美國,對于產(chǎn)品特許經(jīng)營,適用特別的特許經(jīng)營法來規(guī)制；汽車、汽油產(chǎn)品的特許經(jīng)營,分別適用1956年《汽車交易特許經(jīng)營法》（TheAutomobileDealersDayinCourtAct）、1978年《汽油銷售特許經(jīng)營法》（ThePetroleumMarketingPracticesAct）。商業(yè)模式特許經(jīng)營則適用《特許經(jīng)營條例》。歐盟除關(guān)于特許經(jīng)營的一般性集體豁免條例外,對于機動車輛分銷和服務(wù)的特許經(jīng)營,則獨立適用歐盟委員會關(guān)于機動車輛分銷和服務(wù)類型的協(xié)議適用條約第85條第（3）款的第1475/1995號條例,予以豁免。（該條例的名稱為CommissionRegulation（EEC）No123/85of12December1984ontheapplicationofArticle85（3）oftheTreatytocertaincategoriesofmotorvehicledistributionandservicingagreements。它只是對1985年CommissionRegulation（EC）No1475/95of28June1995ontheapplicationofArticle85（3）oftheTreatytocertaincategoriesofmotorvehicledistributionandservicingagreements的修正。）澳大利亞盡管也有相關(guān)的特許經(jīng)營特別法律,如1980年汽油零售特許經(jīng)營法,但條例第2（2）條明確規(guī)定,必須同時適用條例。此外,正如前述,條例既適用于特許經(jīng)營的締約前,也適用于締約后,甚至還規(guī)定了強制性爭端解決機制,這樣,特許經(jīng)營的開始、發(fā)展、終止無不置于條例規(guī)制之下,適用范圍之廣,他國立法無法相比。

其次,在立法的技術(shù)上,為了保證立法的適時性,澳大利亞的做法很值得我們注意:

1.立法的價值取向特許經(jīng)營關(guān)系中,無論是締約前還是締約后,準受許人、受許人都是弱勢方。特許人作為強勢方,有著受許人無法企及的經(jīng)濟優(yōu)勢、信息優(yōu)勢等,往往自覺或不自覺地利用這種優(yōu)勢損害受許人的利益。實踐中特許人的侵害行為主要有:在締約前,不進行信息披露,或信息披露虛假、不充分,或者不給予必要的時間以致準受許人在沒有獲取足夠的資訊或足夠的時間的基礎(chǔ)上作出加盟決策,增了投資風險。另外特許經(jīng)營合同是特許人事先設(shè)計的格式合同,自然對特許人有利,受許人對格式合同條只得被動接受,沒有選擇的余地。締約后,特許人在合同的解除、費用的收取等方面的隨意性和誠信的缺失,受許人缺乏有力的制約措施。澳大利亞立法在保護受許人利益、遏制特許人的強勢,促進雙方力量的均衡方面,設(shè)計了一些具體制度,比如信息披露制度、等待期制度、合同解除的通知制度、爭端解決機制等,又比如締約前專家咨詢制度,披露的要求（除披露文件外,還應向準受許人同時遞交準則）,無不貫穿保護弱者,實現(xiàn)公平交易這一價值取向。

2.法規(guī)審查機制（由于資料的關(guān)系,筆者無法斷言其他法律是否都有審查機制。據(jù)筆者所知,起碼與特許經(jīng)營行業(yè)準則有關(guān)的1974年貿(mào)易行為法也有審查機制,1989年對該法的修改就是審查的結(jié)果。）無論是先前的自愿性準則,還是現(xiàn)在的強制性準則,在生效后的一段時間內(nèi),政府都任命特定機構(gòu)對其實施情況進行審查,發(fā)現(xiàn)存在的問題,并根據(jù)審查結(jié)果采取對策,包括修改、廢止等。這種審查機制能夠使立法者及時了解準則對特許行業(yè)的影響程度,及時修改或廢止。審查的方式包括向整個社會征求關(guān)于特許經(jīng)營行業(yè)準則的意見,就行業(yè)準則的法律、政策問題邀請利益相關(guān)者,如特許人、受許人、相關(guān)官員和行業(yè)協(xié)會等舉行聽證會,就法律實施情況進行專門的社會調(diào)查等,經(jīng)過審查以后,審查機關(guān)把審查的經(jīng)過與結(jié)論,在嚴密論證的基礎(chǔ)上寫出總結(jié)報告,提交有權(quán)機關(guān),作為有權(quán)機關(guān)將來立法或修改法律的依據(jù)。事實上關(guān)于電子披露文件和爭端解決機制的規(guī)定,都和審查報告的建議有關(guān)。這種立法過程的透明性、民主性、謹慎性,很值得我們學習。

3.立法的具體技巧澳大利亞特許立法在立法技術(shù)上的特點有三:一是移植。將澳大利亞立法內(nèi)容與美國進行比較,不難發(fā)現(xiàn),其特許經(jīng)營行業(yè)準則的制定受到了美國的很大影響,很多制度是直接移植。二是突破。它沒有照搬照抄美國立法,而是兼顧澳大利亞國情,有所取舍,有所發(fā)展,有所創(chuàng)新。從特許經(jīng)營行業(yè)準則規(guī)定的內(nèi)容來看,美國立法對特許經(jīng)營的定義是廣義的,商業(yè)機會也是特許經(jīng)營法律的調(diào)整對象,而澳大利亞的特許經(jīng)營是狹義的,僅限于特許經(jīng)營本身；澳大利亞關(guān)于冷卻期制度的規(guī)定,完全超出美國法的本來意義；澳大利亞關(guān)于簡式披露、特許關(guān)系的規(guī)制和強制性的爭端解決機制等規(guī)定,也是美國法所沒有。三是細致。為了保證披露規(guī)則的實施,在保護受許人或準受許人利益和鼓勵特許人開展特許經(jīng)營方面,作了細致的平衡。比如,關(guān)于合作和其他費用的財務(wù)報表的審計要求,達到一定數(shù)量的受許人的同意,可以不經(jīng)審計。最新的披露文件,受許人一年只能書面索取一次；考慮到小型特許人利益的簡式披露文件等。同時,從經(jīng)濟性的角度,對披露規(guī)則的修改產(chǎn)生的費用、爭端解決機制的費用等,作了詳細的比較分析,以保證披露規(guī)則的變更、爭端解決機制的啟用等,不致引起特許人負擔不合理的增加。

四、澳大利亞特許經(jīng)營立法的借鑒價值

中國連鎖經(jīng)營協(xié)會會長郭戈平在2004年8月召開的“第6屆中國特許加盟大會”上透露,自2000年以來,我國每年都有相當數(shù)量的特許品牌誕生,特許體系的數(shù)量連續(xù)幾年保持增長。據(jù)該協(xié)會不完全統(tǒng)計,截止到2003年底,我國特許體系總數(shù)已達到1900個,成為世界上特許經(jīng)營體系最多的國家。2003年,雖然受SARS等非常因素的影響,體系數(shù)量依然比上年增長了5813%,是2000年的316倍,[v]但快速增長的同時也出現(xiàn)了一些問題。2004年12月10日,我國取消了特許經(jīng)營市場準入的限制,過渡期已經(jīng)結(jié)束。隨著特許經(jīng)營市場的進一步對外開放,競爭已不再限于國內(nèi),(據(jù)新浪網(wǎng)報道,馬蘭拉面,已在巴黎、紐約開了幾家分店。但是自營門店還是特許門店沒有交代。天津“狗不理”包子,以特許連鎖店的形式,在韓國漢城開設(shè)了新店。)即便是國內(nèi)市場也同樣面臨著國外行業(yè)巨頭的挑戰(zhàn)。為保障特許經(jīng)營行業(yè)的健康發(fā)展,制定并完善相關(guān)的特許經(jīng)營立法已成為當務(wù)之急。2005年2月1日,商務(wù)部頒布并實施了《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（簡稱“新辦法”）,取代了原國內(nèi)貿(mào)易部1997年的《中國商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（試行）（簡稱“試行辦法”）,并就《外商投資企業(yè)從事特許經(jīng)營業(yè)務(wù)管理暫行辦法（征求意見稿）》公開征求社會公眾意見。新辦法盡管有一些新內(nèi)容,但其最重要的進步,就是特許經(jīng)營信息披露制度的相對完善。試行辦法雖然也對信息披露作了規(guī)定,但僅有一個列舉性的、原則性的條款。而新辦法第四章專章對信息披露制度作出規(guī)定,從全面的信息披露、財務(wù)報告審計以及虛假信息披露的法律責任三個方面建立了特許經(jīng)營信息披露的基本制度,從而更好地保證了特許人在信息披露的質(zhì)量。但新辦法亦存在不少問題,參照前述澳大利亞立法,我們可從以下方面予以改進:

1.進一步完善信息披露制度

首先是披露內(nèi)容的規(guī)范化?？偟脑瓌t是,特許人應當向受許人提供最新的、對于特許門店的經(jīng)營將是至關(guān)重要的信息。從信息的載體上看,應包括一份含有法定披露內(nèi)容的披露文件、一份特許經(jīng)營條例的復印件；從披露的時間上看,既有締約前披露文件,還包括持續(xù)的披露文件等。從信息的內(nèi)容上看,新辦法規(guī)定的不夠,還應增加不得披露的事項,如禁止特許人對準受許人作出收入預測或收入保證,以免信息混淆或誤導。其次是披露形式規(guī)范化。一是披露形式多樣化。披露文件除書面形式外,也應當允許特許人采用電子方式披露信息。當然,電子披露同樣應當符合法律規(guī)定,并且容易為受許人獲得。電子披露的使用,可以減輕特許人的披露成本,降低特許行業(yè)的交易成本,與傳統(tǒng)的披露方式相比更為先進,也因應了因特網(wǎng)時代的需要。二是被露形式格式化。實行信息披露立法的絕大多數(shù)國家,包括澳大利亞,規(guī)定了法定的披露文件格式,有附件1式和附件2式二種法定披露格式。這易為特許人遵循,又為統(tǒng)一內(nèi)容提供了保證,我國的立法應規(guī)定法定的披露格式。

2.規(guī)制特許關(guān)系,強化對投資人、受許人的法律保護

盡管新辦法對特許關(guān)系有所關(guān)注,比如規(guī)定特許合同應當具備的內(nèi)容、特許費用、特許期限等,但這些條款只是建議的,不具有強制性。也就是說,如果特許經(jīng)營合同中沒有新辦法建議的條款,特許經(jīng)營合同的法律效力是否受到影響？如果有這樣的條款,法律上必須包括哪些具體內(nèi)容？如果沒有法律要求的內(nèi)容,這種條款的法律效力又如何？這些新辦法沒有相關(guān)規(guī)定。立法對于反映特許關(guān)系的特許門店的轉(zhuǎn)讓、特許合同的解除、續(xù)約、不競爭條款及爭端解決等方面,可以借鑒澳大利亞立法作出相應規(guī)定。特許關(guān)系,對于作為弱者的受許人來說,已不是合同自由的凈土,特許者往往利用其優(yōu)勢地位,凌駕于受許人之上。比如,任意解除合同,無正當理由拒絕續(xù)約、隨意提高相關(guān)費用、在受許人的營業(yè)區(qū)域與其競爭等,無不損害了受許人的合法權(quán)益。因此,特許經(jīng)營立法應以投資人、受許人利益保護為根本出發(fā)點,這是我們必須秉持的基本的立法價值觀。

注釋:

[i]ReportoftheFranchisePolicyCouncil:ReviewoftheFranchiseCodeofConduct[R].Canberra:2000.

[ii]AustraliahasadoptedaNewFranchiseLaw[J].FranchiseUpdateWinter,1998/1999.

[iii]FrankZumbo.Franchise:ComplyingwiththenewCode.2000-03-03.

[iv]OfficeofSmallBusiness.ReviewoftheFranchisingCodeofConduct[R],DiscussionPaper,1999.

[v]郭戈平.當前我國特許經(jīng)營發(fā)展呈現(xiàn)五大特點.2004-08-30.