導(dǎo)語(yǔ)：憲政與公民社會(huì)一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【英文名】ConstitutionalismandCivilSociety*

【內(nèi)容提要】公民概念是公民社會(huì)的特有概念，它界定了公民與公民之間的平等、自由的關(guān)系，揭示了公民的權(quán)利對(duì)國(guó)家公共權(quán)力的本源性。公民社會(huì)構(gòu)成了對(duì)公民個(gè)體的保護(hù)屏障，并同時(shí)對(duì)政治國(guó)家形成了有效的制約。公私法的劃分對(duì)憲政具有重要的意義，私法是公民社會(huì)的基本規(guī)則。我國(guó)憲政建設(shè)應(yīng)當(dāng)以公民社會(huì)的建構(gòu)為起點(diǎn)，將經(jīng)驗(yàn)理性與建構(gòu)理性相結(jié)合，并以經(jīng)驗(yàn)理性為重點(diǎn)。

【關(guān)鍵詞】憲政公民社會(huì)私法自治經(jīng)驗(yàn)理性建構(gòu)理性

近年來(lái)，對(duì)公民社會(huì)的研究已成為一種時(shí)尚。無(wú)論知名學(xué)者還是剛剛進(jìn)校的研究生，都試圖從公民社會(huì)的視角或者以公民社會(huì)理論所特有的邏輯、思維方式為工具進(jìn)行某種“學(xué)術(shù)”演繹，其中不乏真知灼見(jiàn)。在法學(xué)領(lǐng)域，一些學(xué)者對(duì)公民社會(huì)及其與國(guó)家的關(guān)系進(jìn)行了極有價(jià)值的探討[①]。如美國(guó)學(xué)者阿蘭·S·羅森鮑姆認(rèn)為，“西方民主社會(huì)的近代憲政主義通常都包含一種關(guān)于市民社會(huì)的思想”[②]。我國(guó)學(xué)者也認(rèn)為，以公民社會(huì)為基礎(chǔ)形成的多元文化環(huán)境是憲政實(shí)現(xiàn)的一般條件之一[③]，“公民社會(huì)的建設(shè)乃是憲政建設(shè)的基礎(chǔ)”[④]。就總體而言，公民社會(huì)的理論還不為我們所熟悉，以此為工具對(duì)憲政進(jìn)行的研究才剛剛起步。本文嘗試探討公民社會(huì)對(duì)憲政的意義。

一、公民概念的憲政意義

“在近代史上，公民比任何社會(huì)人物都更有活力”[⑤]。但在憲法文獻(xiàn)中，“公民”僅僅被簡(jiǎn)單地界定為具有某個(gè)國(guó)家國(guó)籍的自然人。這與“公民”概念所承載的價(jià)值蘊(yùn)涵極不相稱。公民的存在是公民社會(huì)的第一個(gè)前提。EdwardShils強(qiáng)調(diào)，政治共同體的觀念是市民社會(huì)的一個(gè)特征，而“這一特征包含公民觀念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一個(gè)都市以及一群有擔(dān)任公職并參與公共事務(wù)討論和決策權(quán)的公民的概念”[⑥]。公民概念是憲法學(xué)中第一個(gè)需要明確界定的、最具價(jià)值的基石范疇之一，其核心要素是公民資格。公民資格既是政治國(guó)家對(duì)其成員身份、地位的法律確認(rèn)，又意味著一種公民個(gè)體自愿歸屬于政治國(guó)家的觀念。正如約翰·羅爾斯在其新著《作為公平的正義——正義新論》一書(shū)中所說(shuō)的，“任何文明社會(huì)的成員都需要這樣一種觀念，這種觀念能夠使他們把自己理解成為具有某種政治地位的成員——在一個(gè)民主社會(huì)中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解這種政治地位如何影響他們與其社會(huì)之間的關(guān)系”[⑦]。

公民概念的憲政意義在于：

（一）它是一個(gè)具有公共特性的概念，對(duì)公民內(nèi)涵和公民資格構(gòu)成要素的界定反映出一個(gè)國(guó)家對(duì)憲政的價(jià)值預(yù)期、憲政制度的基本內(nèi)容。具有某一國(guó)家國(guó)籍，使公民與某一具體國(guó)家相聯(lián)系，并依據(jù)該國(guó)法律規(guī)定享有相應(yīng)的權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。各國(guó)政治理念、政治制度、政治結(jié)構(gòu)和法律的差異，使得不同國(guó)家的公民概念的具體內(nèi)涵特別是公民資格的構(gòu)成要素各不相同。公民概念必須與政治國(guó)家相適應(yīng)。因此，公民概念具有極強(qiáng)的公共特性，公民資格絕不僅僅是公民“私人”的東西，盡管公民資格只有相對(duì)于公民個(gè)體才有意義。定義公民概念，界定公民資格，是現(xiàn)代公法所要完成的第一項(xiàng)重要使命。

（二）它蘊(yùn)涵了公民之間關(guān)系的普遍意義即自由、平等、獨(dú)立。

首先，“公民”是一個(gè)比較性的概念，公民概念意味著平等?！肮裆矸菔瞧降鹊谋硎觥盵⑧]?，F(xiàn)代公民概念的存在需要兩個(gè)前提條件：一是國(guó)家或政治共同體（公民群體）的存在，二是該國(guó)家或政治共同體成員資格的普遍性即平等。因此，說(shuō)某人具有公民資格，意思是他是某一公民群體（即政治國(guó)家）的成員，并與這一群體中的其他成員具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希臘奴隸制國(guó)家最早使用公民概念，當(dāng)時(shí)是指那些征服了其它的城邦并以此為基礎(chǔ)建立了自己的統(tǒng)治的征服者，即所謂自然公民，他們的后代也就先天地享有公民權(quán)，成為城邦公民[⑨]。公民是一個(gè)特權(quán)階層，壟斷了城邦的統(tǒng)治權(quán)，城邦政治生活是公民的專利，公民之外的奴隸和自由人都被排除在政治社會(huì)之外[⑩]。古羅馬的公民概念更為發(fā)達(dá)，并在此基礎(chǔ)上形成了完整、系統(tǒng)的法律體系。古羅馬的公民也是一個(gè)特權(quán)階層，解放自由人、奴隸、拉丁人和外國(guó)人都不具有公民的資格。這一時(shí)期擁有公民資格的“公民”人數(shù)極為有限，它是建立在巨大的、且被視為理所當(dāng)然的不平等基礎(chǔ)上的。對(duì)特權(quán)與等級(jí)的容忍，使得古希臘羅馬的“公民”概念與近現(xiàn)代的公民概念存在巨大的反差。但古希臘羅馬的“公民”概念仍具有歷史的合理性。一方面，它是歷史在那個(gè)階段上的必然。正如恩格斯所說(shuō)的，“在希臘人和羅馬人那里，人們的不平等比任何平等受重視得多。如果認(rèn)為希臘人和野蠻人、自由民和奴隸、公民和被保護(hù)民、羅馬的公民和羅馬的臣民（指廣義而言），都可以要求平等的政治地位，那末這在古代人看來(lái)必定是發(fā)了瘋”[11]。更重要的是，另一方面，古希臘羅馬的“公民”概念是現(xiàn)代公民概念的源頭?！肮瘛钡母拍钜唤?jīng)提出，就因其內(nèi)含了近、現(xiàn)代所有政治和法治文明的“基因”而在近現(xiàn)代以來(lái)顯示出越來(lái)越重要的意義。因?yàn)椤肮竦谋疽馐恰畬儆诔前畹娜恕颉M成城邦的人’。顯然，這是一個(gè)超越血緣關(guān)系又超越王權(quán)專制的帶有普遍性的法律資格的概念”[12]。它賦予了作為一定規(guī)模的政治共同體（或城邦）的成員資格，盡管這種資格在古希臘羅馬時(shí)代的特定歷史條件下僅具有有限的普遍性——說(shuō)它是“有限的”，是因?yàn)樵谝粋€(gè)國(guó)家或社會(huì)中并非所有自然人都是公民；說(shuō)它具有“普遍性”，是因?yàn)樵诠穹秶鷥?nèi)，每個(gè)人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性”，將所有自然人都納入了公民的范疇?，F(xiàn)代意義上的公民概念伴隨著資本主義的興起而產(chǎn)生。

其次，“公民身份意味著公民權(quán)利”[13]。對(duì)政治國(guó)家而言，公民資格的意義在于確定歸屬于公民個(gè)體的那部分事物即給予他應(yīng)得的合法份額,在于確定一種合理、公正的利益分配、義務(wù)承擔(dān)方案。公民資格意味著存在一套“先在”的關(guān)于公民權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范體系，即一個(gè)國(guó)家或政治共同體在賦予其成員的身份即公民身份的同時(shí)，也“賦予了個(gè)人以責(zé)任和權(quán)利，義務(wù)和權(quán)力，限制和自由”[14]。公民資格是由這一套規(guī)范體系來(lái)確定的。依現(xiàn)代法治理念，這一套規(guī)范體系以權(quán)利為中心，即所謂權(quán)利本位。因此，公民概念象征著政治國(guó)家對(duì)公民個(gè)體的權(quán)利配置。

再次，公民概念意味著公民個(gè)體的獨(dú)立地位。公民社會(huì)是一個(gè)以主體人格獨(dú)立為原則的社會(huì)。公民人格的獨(dú)立，是通過(guò)公民資格來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而公民資格是由公民權(quán)利與義務(wù)規(guī)范界定的。法律權(quán)利具有個(gè)別性、具體性。這些權(quán)利應(yīng)當(dāng)是公民個(gè)體的權(quán)利，這些義務(wù)也應(yīng)當(dāng)是公民個(gè)體的義務(wù)，即權(quán)利與義務(wù)只有相對(duì)于具體的、獨(dú)立的公民個(gè)體才有實(shí)際的價(jià)值。離開(kāi)獨(dú)立的公民個(gè)體，所謂公民權(quán)利毫無(wú)意義。權(quán)利使自然人成為構(gòu)成國(guó)家的獨(dú)立單元，公民概念使公民個(gè)體獲得了自主與獨(dú)立。

（三）它蘊(yùn)涵了公民與國(guó)家（或公民權(quán)利與公共權(quán)力）關(guān)系的普遍意義，即以國(guó)家與公民的兩極對(duì)立假定為基礎(chǔ)，構(gòu)建了公共權(quán)力來(lái)源于公民權(quán)利且歸屬于公民的理論前提。

公民與政治國(guó)家關(guān)系的普遍意義，經(jīng)由西方早期的社會(huì)契約論者得以充分展示。盡管社會(huì)契約學(xué)說(shuō)導(dǎo)出的一些結(jié)論遭到自邊沁以來(lái)的一些思想家的批判乃至否定[15]，但它所采用的思維方式及其確立的價(jià)值目標(biāo)越來(lái)越顯示出普遍意義，這一點(diǎn)即使是社會(huì)契約論的批判者們也從未否定過(guò)。

首先，公民概念假定了一種新的公民與國(guó)家關(guān)系模式，這種模式表現(xiàn)為公民與國(guó)家的對(duì)立格局。而這一兩極對(duì)立格局正是憲政思想的邏輯前提，及一切憲政理論與制度建構(gòu)的基礎(chǔ)。近代西方啟蒙思想家們正是憑借公民概念，以社會(huì)契約論為基礎(chǔ)構(gòu)建出現(xiàn)代國(guó)家和憲政制度的。在中世紀(jì)早期，歐洲就形成了這樣一種觀念：“統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的關(guān)系本質(zhì)上是契約關(guān)系”[16]。依據(jù)這種觀念,“盡管王權(quán)自身有著神圣起源，但特定君主取得王權(quán)的基礎(chǔ)是他與人民的雙方契約”[17]。13世紀(jì)的圣托馬斯雖然假設(shè)國(guó)家是人本能上趨向于公民社會(huì)的結(jié)果，但他“暗示王權(quán)起源于人民，并把它解釋為與人民之間的契約”[18]。把有序社會(huì)的起源歸因于其成員之間所締結(jié)的某種契約的學(xué)說(shuō)，在16世紀(jì)已是司空見(jiàn)慣[19]。社會(huì)契約論為國(guó)家和社會(huì)的起源提供了一種新的解釋，即在自然狀態(tài)下的個(gè)人為了避免“人總是與它的鄰人處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)”（霍布斯語(yǔ)）或者為每個(gè)成員“謀福利和保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)”（洛克語(yǔ)），而彼此同意讓渡某些自然權(quán)利，結(jié)成社會(huì)，建立統(tǒng)治機(jī)構(gòu)，確定統(tǒng)治者。依社會(huì)契約論，統(tǒng)治機(jī)構(gòu)、統(tǒng)治者雖然是平等主體自愿協(xié)商的產(chǎn)物，但它們一經(jīng)產(chǎn)生，即獨(dú)立于公民個(gè)體。即使到現(xiàn)代社會(huì)，公民也只能通過(guò)復(fù)雜的投票程序，對(duì)統(tǒng)治機(jī)構(gòu)和統(tǒng)治者施加間接的影響。因此，社會(huì)契約論在賦予契約主體平等地位的同時(shí)，也設(shè)定了作為契約主體的公民與國(guó)家的兩極對(duì)立格局。在公民與國(guó)家的兩極對(duì)立中，思想家們對(duì)勢(shì)單力薄的公民能否對(duì)抗手握大權(quán)的政治國(guó)家表示了極大的擔(dān)憂。因此，限制公共權(quán)力，保障公民權(quán)利成為憲政永恒的價(jià)值訴求。當(dāng)然，這一價(jià)值在實(shí)踐中也具有相對(duì)性。憲政實(shí)踐的關(guān)鍵，是在限制公共權(quán)力和保障公民權(quán)利二者之間尋求一個(gè)“臨界點(diǎn)”，實(shí)現(xiàn)二者的平衡。在一個(gè)特定時(shí)段，這種平衡的標(biāo)志是憲法。一部新憲法的制定或者對(duì)已有憲法的修改，意味著二者之間達(dá)到了一種新的平衡。

其次，公民資格的概念假定了權(quán)利與權(quán)力的新型關(guān)系，即公共權(quán)力來(lái)源于公民權(quán)利，公共權(quán)力屬于全體公民所有。這不僅揭示了公民（權(quán)利）的本源性，還合理導(dǎo)出了人權(quán)保障和人民主權(quán)原則。在現(xiàn)代社會(huì)，權(quán)力來(lái)源于并從屬于權(quán)利已成為公理。但公共權(quán)力一般都由定期選舉出來(lái)的代表和機(jī)關(guān)行使；公民對(duì)國(guó)家權(quán)力能進(jìn)行有效監(jiān)控。在西方國(guó)家這被稱之為公民的抵抗權(quán)，意指公民能對(duì)非法行使的國(guó)家權(quán)力進(jìn)行有效的抵抗。

概言之，公民資格的概念塑造出了公民社會(huì)中主體的獨(dú)立人格。公民概念的形成過(guò)程，就是“從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”過(guò)程。

二、公民社會(huì)：在公民與國(guó)家之間

在公民社會(huì)與政治國(guó)家的關(guān)系中何者居先的問(wèn)題上，社會(huì)契約論者之間也存在爭(zhēng)議。以洛克為代表的古典自然法學(xué)派中的自由主義運(yùn)動(dòng)，極力突出公民社會(huì)對(duì)于政治國(guó)家的優(yōu)先地位。在他看來(lái)，社會(huì)先于政府而存在；社會(huì)首先源自于一個(gè)把個(gè)人從自然狀態(tài)解救出來(lái)的契約，然后這個(gè)新形成的社會(huì)接著才建立了政府。政府盡管可被視為至高無(wú)上，但它與社會(huì)之間實(shí)際上是一種信托關(guān)系。如果它違背了自己的信用，社會(huì)就可以恢復(fù)其行動(dòng)的自由[20]。而以霍布斯為代表的近代古典自然法學(xué)的國(guó)家主義運(yùn)動(dòng)，則更加關(guān)注國(guó)家的絕對(duì)性與神圣化，強(qiáng)調(diào)政治國(guó)家高于市民社會(huì)[21]。黑格爾從絕對(duì)精神出發(fā)，以其雄辯的哲學(xué)確證了政治國(guó)家高于公民社會(huì)的合理性。鄧正來(lái)先生將上述兩種關(guān)于公民社會(huì)與政治國(guó)家的關(guān)系分別概括為“洛克式‘市民社會(huì)先于或外于國(guó)家’的架構(gòu)”和“黑格爾‘國(guó)家高于市民社會(huì)’的架構(gòu)”[22]。

無(wú)論是“國(guó)家高于市民社會(huì)”，還是“市民社會(huì)先于或外在于國(guó)家”，都遵循了共同的邏輯前提：將政治國(guó)家與市民社會(huì)的分離作為分析和認(rèn)識(shí)的起點(diǎn)。一種稱之為“憲法社會(huì)學(xué)”的理論認(rèn)為，“將憲法視為調(diào)整保障自由的公共權(quán)力機(jī)關(guān)與以私法組織起來(lái)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)之間關(guān)系的社會(huì)學(xué)憲法的邏輯前提是國(guó)家社會(huì)的二元?jiǎng)澐?，即承認(rèn)存在著國(guó)家與社會(huì)、政治與經(jīng)濟(jì)的分離，及在此基礎(chǔ)上形成的公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的兩立”[23]。其實(shí)，公民社會(huì)與政治國(guó)家的分離并不是一開(kāi)始就存在的，公民社會(huì)的形成有一個(gè)“蛹化”過(guò)程[24]。在前資本主義時(shí)期，公民社會(huì)與政治國(guó)家之間具有高度的同一性，二者之間沒(méi)有明確的界限，政治國(guó)家就是公民社會(huì)，公民社會(huì)就是政治國(guó)家。隨著近代工商業(yè)的發(fā)展，公民社會(huì)構(gòu)成要素逐漸獲得獨(dú)立存在和發(fā)展的意義，公民社會(huì)開(kāi)始同政治國(guó)家相分離。在公民社會(huì)與政治國(guó)家的分離過(guò)程中，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)起到了關(guān)鍵性作用，因?yàn)椋袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)造就了市民社會(huì)的主體，拓展了市民社會(huì)的活動(dòng)空間，塑造了市民社會(huì)的意識(shí)形態(tài)，塑造了市民社會(huì)的自治體制，促進(jìn)了適合于市民社會(huì)的法律理念和制度的形成[25]。

筆者曾撰文主張，憲政具有平衡性，即“憲政是一種平衡機(jī)制以及由此達(dá)成的平衡狀態(tài)”[26][16]。限制政府權(quán)力、保障公民權(quán)利是憲政平衡性的基本要求。實(shí)際上，這里也包含了政治國(guó)家與公民社會(huì)的平衡。單個(gè)的、分散的公民根本無(wú)力直接面對(duì)國(guó)家，更不可能與國(guó)家相抗衡。一個(gè)介于公民與國(guó)家之間，公民自愿參加，以自治為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)活動(dòng)領(lǐng)域成為必需。這個(gè)領(lǐng)域就是公民社會(huì)。斯蒂芬·L·埃爾金提到，“憲政政體理論家們?cè)?jīng)宣稱有必要在公共領(lǐng)域私人領(lǐng)域之間劃出某種界線”，“這條分界線將在政體的法律中劃出：人民只在公共事務(wù)中起作用，政治權(quán)力不得介入私人領(lǐng)域”[27][17]（157頁(yè)）。埃爾金不僅推崇這一觀點(diǎn)，而且還進(jìn)一步認(rèn)為，“一個(gè)立憲政體乃是這樣的政體，其中的私人領(lǐng)域得到保障，不受行使政治權(quán)力的侵犯”[28][17]（161頁(yè)，著重號(hào)為原文所加）。在這里，公共領(lǐng)域即政治國(guó)家，私人領(lǐng)域即公民社會(huì)。事實(shí)上，與其說(shuō)是憲政要求公民社會(huì)必須與國(guó)家分離，不如說(shuō)憲政本身就是公民社會(huì)與國(guó)家分化的結(jié)果，“憲政主義產(chǎn)生于國(guó)家與社會(huì)的界分的歷史過(guò)程中”[29][18]（250頁(yè)）。

在此，公民社會(huì)成為聯(lián)結(jié)公民與政治國(guó)家兩極之間的中介。

首先，對(duì)公民個(gè)體而言，公民社會(huì)是公民權(quán)利、自由的保護(hù)屏障。結(jié)社自由是公民社會(huì)的基礎(chǔ)。公民社會(huì)通過(guò)公民自愿參加的各種結(jié)社活動(dòng)，即成為各種團(tuán)體、組織的成員，形成自治、自主領(lǐng)域，為公民預(yù)置了一個(gè)（通過(guò)自律而非官方渠道）自由支配的空間。早在1848年歐洲大革命時(shí)期，“結(jié)社主義被視為一種文明生活的制度”[30]，而且“作為社會(huì)團(tuán)體，協(xié)會(huì)要求得到的是自身的自治，并且力圖建成這樣一種政治共同體，在這一共同體中，結(jié)社者不應(yīng)受到行政權(quán)力的壓制”[31]。這些結(jié)社團(tuán)體實(shí)際上是公共權(quán)力為公民提供的安全的庇護(hù)所，在這些庇護(hù)所內(nèi)公民可避免公共權(quán)力的非法干預(yù)，即使不能完全避免這種干預(yù)也可使這種干預(yù)經(jīng)由各種結(jié)社團(tuán)體而變得具有間接性。同時(shí)，公民個(gè)人也利用其所屬的組織、團(tuán)體來(lái)對(duì)抗其它組織、其它團(tuán)體，從而避免孤立的個(gè)體所處的不利地位。正是在這種意義上，公民社會(huì)對(duì)于維護(hù)公民權(quán)利和自由的觀念來(lái)說(shuō)至關(guān)重要。

其次，對(duì)政治國(guó)家而言，公民社會(huì)構(gòu)成了對(duì)國(guó)家權(quán)力的重要制衡力量。為維護(hù)自身的獨(dú)立和利益，公民社會(huì)必然要求對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行有效的制約。所謂“有效的制約”，從根本上講，其主要方法是通過(guò)國(guó)家權(quán)力的分立和聯(lián)邦制（或者地方自治）實(shí)現(xiàn)“以權(quán)力制約權(quán)力”。但年輕的托克維爾令人信服地指出，對(duì)公共權(quán)力的制約還有另外一種重要方式，即“以社會(huì)權(quán)力制約國(guó)家權(quán)力”?！耙陨鐣?huì)權(quán)力制約國(guó)家權(quán)力”的實(shí)質(zhì)就是以公民社會(huì)制約國(guó)家權(quán)力。這種制約體現(xiàn)在如下方面：（1）單個(gè)的、分散的公民個(gè)體經(jīng)由公民社會(huì)中的各種團(tuán)體、組織積聚成強(qiáng)大的力量，這是任何統(tǒng)治機(jī)構(gòu)和統(tǒng)治者都不能忽視的。由此，公民社會(huì)對(duì)公共權(quán)力的行使形成了的壓力，而公民籍此獲得與政治國(guó)家相抗衡的力量源泉。而且，公民個(gè)人的觀點(diǎn)、主張，也通過(guò)這些團(tuán)體、組織得以向政治國(guó)家表達(dá)，而政治國(guó)家對(duì)通過(guò)團(tuán)體、組織提出的意見(jiàn)、建議通常都會(huì)給予必要的考慮。正如有學(xué)者指出的，“從17世紀(jì)末開(kāi)始，資產(chǎn)階級(jí)通過(guò)俱樂(lè)部、沙龍、通訊、出版、新聞等途徑，在以社會(huì)勞動(dòng)和商品自由交易為主要內(nèi)容的社會(huì)中，建立起一個(gè)由自主的個(gè)人所構(gòu)成的公共溝通領(lǐng)域，在此領(lǐng)域中，帶著理性色彩的公共討論與公共意見(jiàn)，對(duì)國(guó)家權(quán)力的行使存在著一種若隱若現(xiàn)的壓力”，而“這個(gè)由私人形成的公眾領(lǐng)域，具有了制約甚或反對(duì)國(guó)家權(quán)力的能力”[32]。須注意的是，這里所說(shuō)的“公眾領(lǐng)域”實(shí)質(zhì)上是指公民社會(huì)，而不是本文所指的政治國(guó)家。（2）公民社會(huì)與政治國(guó)家的界分，為公民社會(huì)與政治國(guó)家相抗衡提供了規(guī)范的形式和法律的保障。公民社會(huì)與國(guó)家并不是一種簡(jiǎn)單對(duì)立的模式。“國(guó)家制定法律，規(guī)定了市民社會(huì)不同領(lǐng)域與部分自主的外在界域；市民社會(huì)也以此設(shè)定了國(guó)家行動(dòng)的界限”[33]?！罢螄?guó)家與市民社會(huì)之間界限的劃分是憲法的功能”[34]。憲法（當(dāng)然不僅僅是憲法）通過(guò)對(duì)公民社會(huì)與政治國(guó)家各自的權(quán)利、義務(wù)的不同規(guī)定來(lái)實(shí)現(xiàn)彼此的分離，憲法、法律及傳統(tǒng)對(duì)兩個(gè)領(lǐng)域各自的權(quán)利（及權(quán)力）義務(wù)（及職責(zé)）的不同規(guī)定，使公民社會(huì)獲得了通過(guò)法律及其特有的手段實(shí)現(xiàn)與政治國(guó)家相抗衡的規(guī)范形式。（3）公民社會(huì)對(duì)國(guó)家權(quán)力的監(jiān)督。國(guó)家與社會(huì)的分離，并不意味著國(guó)家對(duì)社會(huì)的放任自流。在20世紀(jì)，把國(guó)家假定為“守夜人”的理論已被徹底拋棄，代之以國(guó)家對(duì)社會(huì)的積極干預(yù)的學(xué)說(shuō)。國(guó)家權(quán)力對(duì)公民社會(huì)的全面介入獲得理論和法律的支持。現(xiàn)代社會(huì)的重要特征，不是公民社會(huì)對(duì)國(guó)家權(quán)力的完全排除，而是公民社會(huì)對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行有效監(jiān)督：對(duì)不合法的權(quán)力行使進(jìn)行抵制，對(duì)不合理的權(quán)力行使則積極推動(dòng)制度改革。（4）自治性是公民社會(huì)的重要特征?！啊鐣?huì)自治’是憲政理論的出發(fā)點(diǎn)”[35]。說(shuō)到底，公民社會(huì)是獨(dú)立于政治國(guó)家的民間社會(huì)，它是一個(gè)具有自組織能力的巨大的系統(tǒng)，其生成、組織和運(yùn)轉(zhuǎn)也主要以民間形式進(jìn)行。因此，公民社會(huì)主要依靠?jī)?nèi)部自發(fā)生成的秩序得以維持，而無(wú)須國(guó)家強(qiáng)制力從外部建立?！白灾巍钡年P(guān)鍵是，按照自身法則運(yùn)行，不受政治團(tuán)體干預(yù)。這意味著公民社會(huì)對(duì)政治國(guó)家或公共權(quán)力的排拒和對(duì)抗。

再次，公民社會(huì)是公民與政治國(guó)家之間的平衡器。公民社會(huì)在公民與政治國(guó)家之間架起了對(duì)話的通道，并確立穩(wěn)定的秩序。公民的各種要求、主張?jiān)诠裆鐣?huì)里積聚、成長(zhǎng)，并通過(guò)公民社會(huì)中特有的各種組織向政治國(guó)家表達(dá)。而政治國(guó)家也通過(guò)公民社會(huì)對(duì)公民的行為進(jìn)行引導(dǎo)。公民社會(huì)孕育了公民與政治國(guó)家對(duì)話的基本形式即法律，而法律又進(jìn)一步確認(rèn)了公民與政治國(guó)家關(guān)系的基本架構(gòu)。秩序是法律的實(shí)證化。在這里，“被我們看作國(guó)家與公民對(duì)話的主要語(yǔ)言的法律，是典型的不考慮個(gè)人狀況，而不是顧及那些它們抽象地建立的與它們自身有關(guān)的東西的一般的要求”[36]。在《黑格爾法哲學(xué)批判》手稿中，馬克思批判了黑格爾關(guān)于國(guó)家是家庭和市民社會(huì)的前提和基礎(chǔ)，家庭和市民社會(huì)相互依存并從屬于國(guó)家的觀點(diǎn)，認(rèn)為，“實(shí)際上，家庭和市民社會(huì)是國(guó)家的前提，它們才是真正的活動(dòng)者；而思辨的思維卻把這一切頭足倒置”[37]。在馬克思看來(lái)，法律要經(jīng)國(guó)家制定或認(rèn)可，并依靠國(guó)家的強(qiáng)制力來(lái)實(shí)施，這一事實(shí)只屬于“外在必然性”關(guān)系，而法律的“內(nèi)在目的”即決定因素，不是國(guó)家而是市民社會(huì)[38]。公民與政治國(guó)家的“沖突”、“糾纏”在公民社會(huì)被消解，其能量也得到釋放。這種“沖突”、“糾纏”最終以立法中的辯論、政治中的爭(zhēng)吵及選舉中公民的投票等形式表現(xiàn)出來(lái)。立法中的辯論、政治中的爭(zhēng)吵及選舉中公民的投票，避免了公民與政治國(guó)家直接對(duì)抗下可能出現(xiàn)的暴力以及由此帶來(lái)的對(duì)秩序的破壞和對(duì)傳統(tǒng)的斷裂。不僅如此，這些辯論、爭(zhēng)吵、投票還成為了政治、社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力。

總之，在公民社會(huì)的基礎(chǔ)上，公民與政治國(guó)家之間、公民與公民之間的關(guān)系成為了具有普遍意義的一般性關(guān)系，“個(gè)人主要由于出生在國(guó)家的領(lǐng)域內(nèi)而獲得公民權(quán)；它在原則上是一種平等的非特殊性的能力”[39]。

三、私法：公民社會(huì)的基本規(guī)則

公民社會(huì)（或私人領(lǐng)域）與政治國(guó)家（或公共領(lǐng)域）的分離，導(dǎo)致了兩種不同的權(quán)利形態(tài)，一是私權(quán)，一是公權(quán)；并以此為調(diào)整對(duì)象分別形成了大陸法系國(guó)家法律制度特有的基本結(jié)構(gòu)和相對(duì)獨(dú)立的兩大法律部門，即私法和公法。一般認(rèn)為，公法是指憲法、行政法及刑法等。就私法而言，目前較為權(quán)威的解釋，是《布萊克法律辭典》對(duì)PrivateLaw（“私法”）的表述：“私法是公法的對(duì)立詞，它是指調(diào)整市民與市民之間關(guān)系的法律，或者是在權(quán)利附著的主體與義務(wù)聯(lián)系的主體均為私的個(gè)人的情況下，有關(guān)定義、立法及權(quán)利實(shí)現(xiàn)的法律”[40]。公私法的劃分，在大陸法系國(guó)家具有非常悠久的歷史。但英美法系國(guó)家一些法學(xué)家也主張采用此方法，如培根曾主張英國(guó)也應(yīng)該有公法與私法的劃分；當(dāng)代美國(guó)著名法學(xué)家伯納德·施瓦茨（BernardSchwartz）在其1947年出版的《美國(guó)法律史》中對(duì)美國(guó)不同時(shí)期法律的研究，就是按照公私法的劃分分別予以論述的。事實(shí)上，公私法劃分方法的意義越來(lái)越顯示出普適性。

（一）公私法劃分的意義

首先，公私法劃分蘊(yùn)育了憲政精神。有學(xué)者認(rèn)為，法律體系是一個(gè)宏觀問(wèn)題，法律部門是微觀問(wèn)題，而公私法的劃分則是法律體系的中觀層次即法律體系的構(gòu)成要素，這是依據(jù)各部門法之間存在的共性進(jìn)行的再分類?！爸挥薪?jīng)過(guò)中觀分析才能把握各部門法之間的聯(lián)系與區(qū)別，共性與個(gè)性”,“借助于公法與私法是劃分，可以來(lái)剖析現(xiàn)代法的新結(jié)構(gòu)、新功能、新觀念”[41]。在此，公私法的劃分不過(guò)是一種認(rèn)識(shí)、分析問(wèn)題的方法或工具。其實(shí)，公私法劃分的意義遠(yuǎn)不只此。公私法劃分在大陸法系國(guó)家，是對(duì)整個(gè)法律材料所作的一個(gè)根本性的劃分。人們不僅依公私法的劃分來(lái)認(rèn)識(shí)宏觀的法律體系和微觀的法律部門；而且自近代以來(lái)，法學(xué)家們還從公私法劃分的依據(jù)、邏輯結(jié)構(gòu)及思維模式，強(qiáng)化公私法各自的性質(zhì)和固有邏輯，構(gòu)建出公私法相互區(qū)別的敘述范式和理論原則，并以此為指導(dǎo)重建法律體系，革新法律部門。私法的原則是“協(xié)議就是法律”，適用聽(tīng)許原則、任意原則、私法自治原則[42]，其法律規(guī)范模式是“凡是法律未禁止的，都是允許的”[43]；公法的原則是“公法的規(guī)范不得由私人間的協(xié)議而變更”[44]，其法律規(guī)范模式是“凡是法律未允許的，都是禁止的”[45]。制約權(quán)力，保障權(quán)利的憲政精神在某種程度上正是來(lái)自于公私法的劃分的傳統(tǒng)。公私法的劃分不僅蘊(yùn)育了憲政精神，而且使憲政精神得以實(shí)證化。因?yàn)閺墓椒ǜ髯缘脑瓌t和法律規(guī)范模式看，公私法劃分的目標(biāo)正是：限制公共權(quán)力，保障公民個(gè)人權(quán)利。

其次，公私法劃分為憲政提供了二元思維模式。建立在政治國(guó)家與公民社會(huì)的界分與對(duì)峙基礎(chǔ)上的“憲政主義作為一種知識(shí)形式，采行對(duì)峙式思維”[46]。憲政的“對(duì)峙式思維”也可稱為二元思維模式，它實(shí)際上來(lái)自于公私法的劃分傳統(tǒng)。公私法劃分的實(shí)質(zhì)功能早在羅馬法時(shí)代就已充分顯示，“它劃定了一個(gè)政治國(guó)家不能插手的市民社會(huì)領(lǐng)域，羅馬法學(xué)家們構(gòu)筑起完備的私法體系，樹(shù)立起了自然權(quán)利的權(quán)威，這實(shí)質(zhì)上是為市民社會(huì)構(gòu)筑了一道防御外來(lái)侵犯的堅(jiān)固屏障?？梢哉f(shuō)，此時(shí)已初步建立起了對(duì)峙式思維模式”[47]。只是這一時(shí)期對(duì)政治國(guó)家的限制還是消極的，而對(duì)政治國(guó)家采取積極的限制如實(shí)行三權(quán)分立、聯(lián)邦制、代議制等是在近現(xiàn)代才完成的。

再次，公私法劃分對(duì)憲法也具有重要意義。（1）在憲政建立之前，公、私法的劃分特別是私法的作用在某種程度上相當(dāng)于憲法。有學(xué)者認(rèn)為，“在沒(méi)有憲法之前，私法本身就是憲法，在有憲法以后，私法的基本觀念、基本精神和基本制度成了憲法的基礎(chǔ)和原型，并通過(guò)憲法這種根本法的形式得到了升華而被貫徹到其他一切法部門中了”[48]。此時(shí)“私法被譽(yù)為真正的憲法”[49]。而對(duì)法國(guó)學(xué)者來(lái)說(shuō)，即使已經(jīng)制定了成文憲法，法國(guó)民法典似乎仍是“最為持久和唯一真正的法國(guó)憲法”，“法國(guó)民法典也確實(shí)具有憲法意義；民法典的法律恰恰將政府的職能限制于承認(rèn)并執(zhí)行私人權(quán)利的法律領(lǐng)域”[50]。（2）私法體系所透露出來(lái)的自由、平等及權(quán)利的優(yōu)先性為憲法提供了素材?！傲_馬私法的原則和精神為中世紀(jì)后期城市法的完善和近代憲政法的發(fā)展，提供了豐富的營(yíng)養(yǎng)，諸如憲政法中的自由、平等、人格獨(dú)立等原則莫不受到羅馬私法的啟迪”[51]。公、私法的劃分甚至影響到憲法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)。公民基本權(quán)利與國(guó)家權(quán)力是憲法的兩大主體部分，正與私法和公法的劃分相對(duì)應(yīng)。（3）公法、私法兩個(gè)體系的最高依據(jù)都由憲法提供。憲法中既有公法的內(nèi)容，也有私法的內(nèi)容。這意味著，憲法實(shí)際上是公、私法的結(jié)合物；且正是由于有憲法，公、私法才從此走上協(xié)調(diào)發(fā)展的道路。因此，筆者認(rèn)為，把憲法理所當(dāng)然視為公法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)是值得商榷的[52]。

（二）私法自治是公民社會(huì)的內(nèi)在精神

一般認(rèn)為，公法以國(guó)家公權(quán)力為支撐，而公權(quán)力較易獲得保障。因此，可以說(shuō)，公、私法劃分的關(guān)鍵在私法，重心也在私法。正如有學(xué)者所認(rèn)為的，“私法是公法的基礎(chǔ)”，“私法價(jià)值統(tǒng)率公法價(jià)值”[53]。正是在這種意義上，有學(xué)者分別提出了在理論上要建立“以私法作為一個(gè)整體的學(xué)問(wèn)”[54]體系和在實(shí)踐中要“從公法主治走向私法主治”[55]的主張。私法自治是公民社會(huì)的一項(xiàng)基礎(chǔ)性原則。在西方國(guó)家，抽象地說(shuō)，私法自治，是指“各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”[56]，是“對(duì)通過(guò)表達(dá)意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認(rèn)”[57]。法國(guó)學(xué)者狄驥對(duì)私法自治的界定則更為經(jīng)典、明確：“承認(rèn)個(gè)人在私法領(lǐng)域內(nèi)，就自己生活之權(quán)利義務(wù)，能為最合理之‘立法者’，在不違背國(guó)家法律規(guī)定之條件下，皆得基于其意思，自由創(chuàng)造規(guī)范，以規(guī)律自己與他人之私法關(guān)系”[58]。總體說(shuō)來(lái)，西方學(xué)者更強(qiáng)調(diào)主體的獨(dú)立地位和個(gè)體意志的自由。而我國(guó)學(xué)者所說(shuō)的私法自治，似多指契約自由，如著名學(xué)者梁慧星先生就認(rèn)為，私法自治是指平等主體“根據(jù)自己的自由意思，通過(guò)相互平等的協(xié)商，決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”[59]。筆者認(rèn)為，將私法自治視為契約自由并不妥當(dāng)，前者內(nèi)涵更為豐富，意義也更為深遠(yuǎn)。

首先，私法自治使公民的自由和權(quán)利得以充分實(shí)現(xiàn)。私法自治原則本身就意味著自由與權(quán)利。“私法自治給個(gè)人提供一種受法律保護(hù)的自由，使個(gè)人獲得自主決定（Selbstbestimmung）的可能性”[60]。臺(tái)灣學(xué)者曾世雄借助轉(zhuǎn)嫁規(guī)范的概念對(duì)此作了更為深刻的揭示。他認(rèn)為，民法對(duì)私權(quán)關(guān)系的規(guī)范方法有兩種，即自體規(guī)范和轉(zhuǎn)嫁規(guī)范，但民法所規(guī)范的私權(quán)關(guān)系具有個(gè)別、復(fù)雜、隱私等特色而不宜采用自體規(guī)范的方法，因此民法不得不借重轉(zhuǎn)嫁規(guī)范的方法。所謂轉(zhuǎn)嫁規(guī)范是指，“民法原應(yīng)自作之規(guī)范，部分借助私法自治之原則以達(dá)成規(guī)范之目的”，“即委由關(guān)系之個(gè)人自作安排，民法之規(guī)定止于檢收關(guān)系個(gè)人所作之安排，以確定其效力”[61]?？梢?jiàn)，轉(zhuǎn)嫁規(guī)范是公共權(quán)力在私權(quán)領(lǐng)域的退讓，其實(shí)質(zhì)是公民自由和權(quán)利的擴(kuò)展和實(shí)現(xiàn)。依伯林關(guān)于消極自由（“免于……的自由”）和積極自由（“去做……的自由”）的見(jiàn)解，筆者認(rèn)為，公法主要涉及消極自由，公法及公、私法的劃分格局側(cè)重對(duì)公民消極自由的維護(hù)；而私法主要涉及積極自由，私法自治原則重在對(duì)公民積極自由作出界定和保障。對(duì)公民個(gè)體而言，在公法已然確立也即政體“大局已定”的情況下，私法自治及其與之相對(duì)應(yīng)的積極自由具有更為現(xiàn)實(shí)的意義。伯林本人對(duì)所謂積極自由表現(xiàn)出極大的憂慮，他認(rèn)為，“積極自由的本質(zhì)是控制、駕馭，持積極自由的人對(duì)生活持進(jìn)攻性的、進(jìn)取性的、干預(yù)性態(tài)度”，其重心在“控制、統(tǒng)治與應(yīng)該”[62]。因此，“積極自由導(dǎo)致自由的失落”：“第一方面，積極自由從自我的強(qiáng)制發(fā)展為社會(huì)的強(qiáng)制；第二方面，積極自由從理性的一律發(fā)展到強(qiáng)迫的一律；第三方面，積極自由從合理的自律發(fā)展到合理的壓制”[63]。隨著福利國(guó)家的興起，現(xiàn)代西方學(xué)者和政治家對(duì)伯林的憂慮深有同感。從“搖籃到墳?zāi)埂钡母＠P(guān)懷，被認(rèn)為是干預(yù)了公民的私人空間，剝奪了公民的自由和權(quán)利。筆者認(rèn)為，問(wèn)題的關(guān)鍵是必須明確何為積極自由的主體。積極自由為公民個(gè)體所持有決不會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)制、強(qiáng)迫或壓制，而積極自由一旦為政治國(guó)家或者為權(quán)力機(jī)構(gòu)所持有，則可能導(dǎo)致公民個(gè)體權(quán)利與自由的缺損。一些福利政策雖然遭到不少批評(píng)，但福利國(guó)家當(dāng)初所確立的價(jià)值與目標(biāo)至今仍具有合理性，甚至具有越來(lái)越重要的意義，因此，剩下的問(wèn)題是如何為政治國(guó)家所持有的“積極自由”劃定一個(gè)合理的限度。在民商法學(xué)領(lǐng)域，許多學(xué)者就公司法人治理結(jié)構(gòu)提出了卓有建樹(shù)的觀點(diǎn)。其中一個(gè)基本思路，就是以目前公法領(lǐng)域流行的權(quán)力制約與平衡的模式為參照構(gòu)建公司法人內(nèi)部各組成部分之間的結(jié)構(gòu)模式。這是否構(gòu)成了公法對(duì)私法領(lǐng)域的侵蝕而有違私法自治的精神？是否構(gòu)成對(duì)公民自由與權(quán)利的“非法”干預(yù)？筆者認(rèn)為，公司法人治理結(jié)構(gòu)對(duì)公法領(lǐng)域權(quán)力制約與平衡模式的參照，說(shuō)明了這一模式在公法領(lǐng)域的有效性,但其有效性不能當(dāng)然適用于公司法人。公共權(quán)力不應(yīng)當(dāng)對(duì)私權(quán)領(lǐng)域中的公司法人給予過(guò)多的制約。否則，就會(huì)對(duì)私法自治以及公民的自由、權(quán)利構(gòu)成威脅。公司法人的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)采取何種模式，應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)來(lái)進(jìn)行甄別，優(yōu)勝劣汰。因此，筆者不主張以大規(guī)模的立法來(lái)推進(jìn)公司法人內(nèi)部的所謂治理結(jié)構(gòu)。

其次，私法自治促進(jìn)民主的生成。有民法學(xué)者指出：“私法自治具有民主的功能”[64]，這是很有見(jiàn)地的。自己為自己做主，自己為自己立法，自己對(duì)自己負(fù)責(zé)，是私法自治的精義。這也正是民主的初始含義。民主本來(lái)是一個(gè)政治概念，屬于公法領(lǐng)域。但私法自治對(duì)民主政治有極大的促進(jìn)作用。(1)它有助于積淀公民自己為自己的行為決策并負(fù)責(zé)的民主觀念（如社會(huì)契約論、平等觀念等），養(yǎng)成民主習(xí)慣。(2)它有助于增強(qiáng)公民的獨(dú)立和自主意識(shí)。私法自治的前提之一是公民社會(huì)中獨(dú)立的公民個(gè)體，私法自治本質(zhì)上是公民個(gè)體對(duì)自己生活的主宰。民主所體現(xiàn)出來(lái)的對(duì)公民個(gè)體的深切關(guān)注，在某種程度上是私法自治的邏輯在公法領(lǐng)域的延伸。(3)作為法治的一般要求，私法自治不僅完全排斥政治上的專制與獨(dú)裁,而且還提出了對(duì)公共權(quán)力進(jìn)行有效制約的要求。(4)它有助于形成民主制度。事實(shí)上，一些民主制度不僅與私法領(lǐng)域密切相關(guān)，而且還來(lái)自于私法領(lǐng)域，正如薩爾瓦多·吉內(nèi)爾所說(shuō)的，“現(xiàn)今所有民主政治的制度架構(gòu)均源自于一些特定的公民社會(huì)，后者是在自由國(guó)家和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中發(fā)展起來(lái)的”[65]。(5)私法關(guān)系由公民自主決定，使私法關(guān)系具有多元性、私法自治具有開(kāi)放性，這最終會(huì)導(dǎo)致人們觀念的變化及政治上的開(kāi)放性，從而必然要求政治的民主化。由此，有學(xué)者認(rèn)為，“私法自治實(shí)現(xiàn)著民主政治”[66]。在筆者看來(lái)，私法自治不僅促進(jìn)了民主的生成，實(shí)現(xiàn)著民主政治，而且它本身就是民主進(jìn)而是憲政的一般要求和重要內(nèi)容。

四、走向公民社會(huì)：中國(guó)憲政的必由之路

（一）以公民社會(huì)為起點(diǎn)：憲政建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)理性與建構(gòu)理性之協(xié)調(diào)

有學(xué)者認(rèn)為，憲政建設(shè)有兩種模式：一是自然演進(jìn)型，一是政府推進(jìn)型。前者主要是指西方國(guó)家，其憲政建設(shè)應(yīng)歸結(jié)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)力量的推動(dòng)，國(guó)家或政府對(duì)于憲政建設(shè)不僅沒(méi)有一種預(yù)先確定的目標(biāo)，而且在其中的作用相對(duì)說(shuō)來(lái)也較被動(dòng)和消極。后者是指中國(guó)，由于缺乏先天的內(nèi)生因素，憲政建設(shè)在很大程度上是由國(guó)家或政府在有明確目標(biāo)的指引下推動(dòng)的，國(guó)家或政府在其中起著一種特別突出的、關(guān)鍵的和能動(dòng)的主導(dǎo)作用，扮演著憲政建設(shè)“領(lǐng)導(dǎo)者”的角色[67]。在自然演進(jìn)型模式下，憲政建設(shè)的基本特點(diǎn)，一是對(duì)所謂憲政建設(shè)無(wú)預(yù)定的目標(biāo)，對(duì)憲政制度具體構(gòu)成也沒(méi)有經(jīng)過(guò)事先設(shè)計(jì)；二是在動(dòng)力上國(guó)家或政府處于消極地位，憲政的發(fā)展是由經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步和社會(huì)力量推動(dòng)的。而在政府推進(jìn)型模式下，憲政建設(shè)的基本特點(diǎn)則剛好相反，一是憲政建設(shè)有明確的目標(biāo)并對(duì)具體制度有精心的事前設(shè)計(jì)，二是由國(guó)家或政府依強(qiáng)力推進(jìn)。事實(shí)上，在憲政建設(shè)上的自然演進(jìn)型與政府推進(jìn)型劃分，不過(guò)是近年來(lái)學(xué)界關(guān)于法治驅(qū)動(dòng)問(wèn)題上的經(jīng)驗(yàn)理性和建構(gòu)理性兩種法治理論傾向論爭(zhēng)的翻版。因此，自然演進(jìn)型也可稱為經(jīng)驗(yàn)理性模式，政府推進(jìn)型也可稱為建構(gòu)理性模式。

英國(guó)著名思想家哈耶克對(duì)經(jīng)驗(yàn)理性與建構(gòu)理性作了非常深刻的研究。在哈耶克的體系中，經(jīng)驗(yàn)理性被稱之為進(jìn)化論的理性主義[68]，即“各種自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因?yàn)槿藗冊(cè)谙纫杨A(yù)見(jiàn)到這些制度所可能產(chǎn)生的益處以后方進(jìn)行建構(gòu)的”[69]，相反，“在很大程度上是由那個(gè)起初被稱為‘增長(zhǎng)’（growth）爾后又被稱為‘進(jìn)化’(evolution)的過(guò)程所促成的”[70]，進(jìn)一步說(shuō)，“制度的源起并不在于構(gòu)設(shè)或設(shè)計(jì)，而在于成功且存續(xù)下來(lái)的實(shí)踐”[71]；建構(gòu)理性被稱之為建構(gòu)論的唯理主義[72]，——“這種觀念假定所有社會(huì)制度都是而且應(yīng)當(dāng)是設(shè)計(jì)的產(chǎn)物”[73]。哈耶克本人持進(jìn)化論的理性主義觀，對(duì)建構(gòu)論的唯理主義作了徹底的批判，并把它斥之為“一種謬誤”。哈耶克對(duì)建構(gòu)論唯理主義的批判主要集中在以下兩個(gè)方面：其一，是指出建構(gòu)論唯理主義理論基礎(chǔ)的錯(cuò)誤。建構(gòu)論唯理主義堅(jiān)持一種“人僅憑理性，就能夠重構(gòu)社會(huì)”[74]的信條，“使我們感覺(jué)到我們?cè)趯?shí)現(xiàn)自己的愿望方面擁有著無(wú)限的力量”，“只要人類制度是為了實(shí)現(xiàn)人的目的而刻意設(shè)計(jì)出來(lái)的，那么它們就會(huì)有助于人之目的的實(shí)現(xiàn)”[75]。為此，建構(gòu)論唯理主義要求人們或者至少是立法者擁有完全的知識(shí)，而事實(shí)上，“每個(gè)人對(duì)于大多數(shù)決定著各個(gè)社會(huì)成員的行動(dòng)的特定事實(shí)，都處于一種必然的且無(wú)從救濟(jì)的無(wú)知（thenecessaryandirremediableignorance）狀態(tài)之中”[76]。其二，是指出由建構(gòu)論唯理主義導(dǎo)出的結(jié)論與事實(shí)的不符。事實(shí)上，“現(xiàn)行的制度并不完全是設(shè)計(jì)的產(chǎn)物”，要使社會(huì)秩序完全取決于設(shè)計(jì)，就會(huì)“極大地限制人們對(duì)可資運(yùn)用的知識(shí)的利用”。同時(shí)，建構(gòu)論唯理主義將人之心智視為“一種獨(dú)立于自然秩序和社會(huì)秩序之外的實(shí)體”[77]，“這一實(shí)體使得從一開(kāi)始就擁有這種心智的人類能夠設(shè)計(jì)出他們生活于其間的社會(huì)制度和文化制度”[78]，而忽視了心智本身還有一個(gè)隨著自然和社會(huì)發(fā)展的過(guò)程。

政府推進(jìn)型憲政建設(shè)模式的理論基礎(chǔ)正是哈耶克所批判的建構(gòu)論唯理主義。哈耶克對(duì)建構(gòu)論唯理主義的批判，發(fā)人深省。筆者認(rèn)為,除此之外，政府推進(jìn)型憲政建設(shè)模式還面臨以下風(fēng)險(xiǎn)：（1）憲政的最初確立一般都伴隨著急風(fēng)暴雨式的甚至推倒重來(lái)式的革命，常常使傳統(tǒng)斷裂，文化失去連續(xù)性。憲政確實(shí)需要一種與之相應(yīng)的文化背景，但在某一具體國(guó)家，這一文化背景并不能完全脫離原來(lái)的文化傳統(tǒng)。一方面，憲政所需的文化背景不是一蹴而就的，它有一個(gè)形成及完善過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中傳統(tǒng)仍會(huì)發(fā)揮重要作用。另一方面，一種全新的文化背景，完全靠移植是不可能的，它必須在傳統(tǒng)中尋找最接近的因素進(jìn)行“嫁接”，這樣，所謂“全新的文化背景”必然包含有傳統(tǒng)的影子。無(wú)論如何，各國(guó)的憲政及其文化背景，雖然包含了普適性價(jià)值，但實(shí)踐中總是最終都以各自民族國(guó)家的傳統(tǒng)為基點(diǎn)而呈現(xiàn)出不同的特色。以憲政為標(biāo)志的現(xiàn)代化絕不會(huì)最終導(dǎo)致所有國(guó)家都共享一種單一的文化及其制度，相反，所謂普適性價(jià)值只能通過(guò)民族性體現(xiàn)出來(lái)。（2）政府推進(jìn)型憲政建設(shè)依賴對(duì)憲政的事先設(shè)計(jì)，而事先的設(shè)計(jì)常常不可靠。一方面，憲政具有實(shí)踐性，憲政中的許多制度甚至觀念都是在不斷試錯(cuò)過(guò)程中形成的。以事先設(shè)計(jì)為特征的政府推進(jìn)型憲政建設(shè)，忽視了憲政產(chǎn)生的過(guò)程性，事先設(shè)計(jì)的主觀性限制必然導(dǎo)致與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的某種偏離。另一方面，憲政具有平衡性，但平衡是相對(duì)的，是一種不斷達(dá)成的動(dòng)態(tài)平衡[79]。在某一時(shí)段內(nèi)的平衡狀況取決于各方力量的對(duì)比，這種動(dòng)態(tài)的平衡使得“定型”的事先設(shè)計(jì)無(wú)法適應(yīng)憲政實(shí)踐的變化。如采用強(qiáng)力推進(jìn)，則憲政的實(shí)踐最終會(huì)背離其預(yù)定的目標(biāo)。而允許這些預(yù)先的設(shè)計(jì)隨著實(shí)踐的變化而改變，則已具有自然演進(jìn)的特征。（3）政府推進(jìn)型憲政建設(shè)依靠國(guó)家強(qiáng)力推行，廣大民眾被置于一種被動(dòng)的、被管理者的地位。這一方面會(huì)導(dǎo)致民眾對(duì)憲政建設(shè)的冷漠，降低民眾的參與熱情。另一方面，國(guó)家或政府領(lǐng)導(dǎo)的憲政建設(shè)必然強(qiáng)化公共權(quán)力，這不僅與限制政府權(quán)力的憲政精神直接相悖，而且還有忽視民眾意愿的傾向，強(qiáng)力推行甚至?xí)奚竦臋?quán)利與自由。因此，政府推進(jìn)型憲政建設(shè)模式并非我國(guó)憲政建設(shè)的最佳選擇。

比較而言，自然演進(jìn)型憲政建設(shè)模式即經(jīng)驗(yàn)理性模式具有明顯的優(yōu)勢(shì)。經(jīng)驗(yàn)理性模式以歸納法為其進(jìn)路，依靠個(gè)案經(jīng)驗(yàn)的點(diǎn)滴積累，因此這種模式必然是漸進(jìn)性的。它不僅避免了上述由哈耶克證明的建構(gòu)理性的錯(cuò)誤，而且完全不存在政府推進(jìn)型（建構(gòu)理性模式）在實(shí)踐中的風(fēng)險(xiǎn)。（1）經(jīng)驗(yàn)并非為經(jīng)驗(yàn)理性模式所獨(dú)有。事實(shí)上，無(wú)論經(jīng)驗(yàn)理性模式還是建構(gòu)理性模式，都建立在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上。說(shuō)建構(gòu)理性模式也是建立在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上，一方面是因?yàn)?，以憲政為?guó)家或政府的目標(biāo)選擇是依據(jù)一定經(jīng)驗(yàn)確立的，當(dāng)然這主要是根據(jù)其他已成功確立憲政的國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)；另一方面是因?yàn)椋词乖诰唧w的制度建設(shè)上，政府推進(jìn)型也必須重視經(jīng)驗(yàn)的意義。（2）經(jīng)驗(yàn)理性模式具有開(kāi)放性，它不斷接納經(jīng)過(guò)實(shí)踐確證的有效經(jīng)驗(yàn)，由此而確立的憲政對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)具有高度的適應(yīng)性。憲政的各項(xiàng)制度是那些既不是被發(fā)明出來(lái)的也不是為了實(shí)現(xiàn)任何這類目的而被遵循的習(xí)俗、習(xí)慣或慣例等經(jīng)驗(yàn)所形成的結(jié)果，因此，憲政既得到傳統(tǒng)、文化的支持，又為民眾所普遍認(rèn)同，憲政制度更具有實(shí)效。經(jīng)驗(yàn)理性模式每一次對(duì)經(jīng)驗(yàn)的吸納，都導(dǎo)致憲政的些微變化，但這是一個(gè)連續(xù)的過(guò)程。當(dāng)這個(gè)過(guò)程延續(xù)多年以后，變化的結(jié)果不僅僅是對(duì)憲政的補(bǔ)充或修飾，而已經(jīng)是一種憲政的革命了。（3）經(jīng)驗(yàn)理性模式意味著公民的自發(fā)、自愿參與。這不僅有利于刺激公民的政治參與，增強(qiáng)公民的政治技術(shù)和效能，而且易于形成公民尊重權(quán)利、寬容、愿意妥協(xié)、尊重不同觀點(diǎn)的憲政意識(shí)，培育容納多元價(jià)值、體現(xiàn)多元利益的憲政文化。然而，經(jīng)驗(yàn)理性模式即自然演進(jìn)型憲政建設(shè)模式并不為我國(guó)學(xué)界所贊同。一則，依自然演進(jìn)的進(jìn)路太費(fèi)時(shí)日，在現(xiàn)時(shí)全球化的浪潮中，我們已失去“自然演進(jìn)”的良機(jī)。二則，曾經(jīng)有過(guò)的榮耀和近代以來(lái)所經(jīng)歷的屈辱，使得國(guó)人在求強(qiáng)、求富及“趕超英美”的呼聲中斷不會(huì)自甘落后，等待“自然演進(jìn)”。自1949年以來(lái)，我國(guó)新憲政的框架已定，且一直采行政府推進(jìn)型憲政建設(shè)模式，然而進(jìn)展不大，很多學(xué)者認(rèn)為我國(guó)至今仍未建成憲政。

我們已到了不得不調(diào)整憲政建設(shè)思路的時(shí)候了。筆者認(rèn)為，我國(guó)未來(lái)憲政發(fā)展的思路應(yīng)當(dāng)是：將經(jīng)驗(yàn)理性與建構(gòu)理性相結(jié)合，而以經(jīng)驗(yàn)理性為重點(diǎn)。我國(guó)未來(lái)憲政建設(shè)的路徑既是建構(gòu)的，也是進(jìn)化的，這是我國(guó)未來(lái)憲政建設(shè)的必然選擇。為此，我國(guó)憲政建設(shè)要以公民社會(huì)的建構(gòu)為起點(diǎn)。之所以提出以公民社會(huì)的建構(gòu)為憲政建設(shè)的起點(diǎn)，主要是基于：（1）公民社會(huì)是憲政的基礎(chǔ)，沒(méi)有公民社會(huì)就沒(méi)有憲政。（2）公民社會(huì)是一個(gè)不斷演進(jìn)的過(guò)程，憲政的許多觀念、習(xí)慣乃至制度等因素都可以在其中沉淀、積累、定型。公民社會(huì)為憲政提供觀念培育、公民技能訓(xùn)練的場(chǎng)所。（3）我國(guó)自《共同綱領(lǐng)》和一九五四年憲法已確立起了憲政的基本制度框架，這一框架在我國(guó)的政治實(shí)踐中并未喪失其有效性。當(dāng)然，一些具體制度，并未得到有效實(shí)施，這恰好反映了建構(gòu)理性模式的缺陷。在公民社會(huì)，那些由設(shè)計(jì)而建構(gòu)出的各種制度可經(jīng)由公民社會(huì)進(jìn)行檢驗(yàn)、調(diào)適，那些有效的制度將被保留，而被證明無(wú)效的制度逐漸被淘汰。憲政最終就在這種不斷的檢驗(yàn)、調(diào)適中實(shí)現(xiàn)。顯然，另起爐灶，重新進(jìn)行憲政建設(shè)的模式選擇是不合時(shí)宜的。因?yàn)?，另起爐灶必定仍然堅(jiān)持的是建構(gòu)理性模式，而且還會(huì)喪失我們幾十年憲政建設(shè)的已有經(jīng)驗(yàn)。

（二）走向公民社會(huì)的初步思路

限于篇幅，筆者在此只提出簡(jiǎn)單的設(shè)想：

1、塑造公民社會(huì)與政治國(guó)家分離的二元結(jié)構(gòu)。（1）對(duì)公權(quán)與私權(quán)進(jìn)而對(duì)公法與私法進(jìn)行明確界定，并確立各自不同的調(diào)整原則，形成公私兩大領(lǐng)域。具體說(shuō)來(lái)，在公權(quán)方面，要確立“越權(quán)無(wú)效”原則，這意味著，第一，法無(wú)明文規(guī)定的權(quán)力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的權(quán)力無(wú)效；第三，設(shè)立司法審查制度和國(guó)家賠償制度對(duì)非法行使的權(quán)力進(jìn)行校正和救濟(jì)[80]。而在私權(quán)方面，則要確立“法不禁止即自由”的原則。這和“越權(quán)無(wú)效”原則的含義正相反，只要法律沒(méi)有明文禁止的權(quán)利公民都可以自由行使，而不需法律對(duì)權(quán)利進(jìn)行列舉[81]。但公私兩大領(lǐng)域并非完全對(duì)立排斥的，而是要形成良性互動(dòng)。（2）建立有限政府，實(shí)行依法行政。除公共利益需要及基于福利政策、有限宏觀調(diào)控的考慮之外，公共權(quán)力逐步退出私權(quán)領(lǐng)域。

2、構(gòu)建公民社會(huì)的內(nèi)在邏輯。（1）完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，加快市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，增強(qiáng)公民社會(huì)的基礎(chǔ)，為公民的獨(dú)立提供有力的物質(zhì)保障。（2）健全法律體系，特別是公民的權(quán)利義務(wù)體系，使公民成為法律意義上平等的獨(dú)立主體。一方面，要進(jìn)一步完善憲法中公民基本權(quán)利和基本義務(wù)體系；另一方面，要盡快制定民法典、物權(quán)法等，完善私法體系。同時(shí)，必須強(qiáng)化對(duì)公民權(quán)利的保障，使紙上的權(quán)利變成現(xiàn)實(shí)的權(quán)利。（3）切實(shí)保障公民的結(jié)社自由，并大力發(fā)展獨(dú)立于政府及其它權(quán)力機(jī)關(guān)的社會(huì)中介組織，逐步形成與公共權(quán)力的對(duì)抗力量。（4）建立憲法訴愿制度，切實(shí)保護(hù)公民的權(quán)利。一般而言，在西方國(guó)家，憲法訴愿（又稱憲法控訴、憲法請(qǐng)?jiān)福┦侵溉魏喂裾J(rèn)為某項(xiàng)法律侵犯了憲法所規(guī)定的公民權(quán)利后，向憲法法院提出的補(bǔ)救辦法[82]。但在一些國(guó)家如德國(guó)，憲法訴愿制度針對(duì)的不僅僅是法律，而是包括可能對(duì)公民基本權(quán)利及其相近基本權(quán)利造成侵害的所有公權(quán)力，即立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。憲法訴愿制度的基本功能是，保護(hù)公民的基本權(quán)利，防止公權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的任意侵害。（5）培育理性的公民文化?！拔幕求w制之母”[83]。文化對(duì)于制度乃至社會(huì)結(jié)構(gòu)的影響是關(guān)鍵的，也是最為持久、最為有效的因素。西方學(xué)者非常重視文化對(duì)經(jīng)濟(jì)、政治及法律的作用，在過(guò)去15年中，“正接近于明確提出一個(gè)新的以文化為中心的發(fā)展范式，或人類進(jìn)步范式”[84]。任何制度都是文化的產(chǎn)物，或者可以說(shuō)，是文化造就了制度。因此，我們不能只重視制度建設(shè)（何況當(dāng)下的制度建設(shè)常常是指移植西方制度），而忽視文化建設(shè)。這里要注意兩個(gè)問(wèn)題：一是必須對(duì)傳統(tǒng)文化進(jìn)行更新，實(shí)現(xiàn)其現(xiàn)代化。文化的現(xiàn)代化，一方面是一個(gè)民族的文化對(duì)世界它國(guó)文化中具有普遍意義因素的吸納，體現(xiàn)為文化的世界化趨勢(shì)。有學(xué)者將文化的世界化趨勢(shì)稱為“文化的全球化”，它“主要是指文化的全球交融與全球接受，文化內(nèi)容的延伸與文化受眾的擴(kuò)大，文化觀念的更新與文化審美的泛化，以及文化載體與文化形式的多樣化，文化創(chuàng)造機(jī)制的科學(xué)化與開(kāi)放化，文化生產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)化與市場(chǎng)化趨向”[85]。另一方面，是民族文化自身積極因素的發(fā)揚(yáng)光大，體現(xiàn)為文化的民族化趨勢(shì)。后者更為重要，因?yàn)樗鼑?guó)文化中具有普遍意義的因素必須被吸納或者改造為本民族文化后才能發(fā)揮作用。正如有學(xué)者所說(shuō)，“在文化的諸多特點(diǎn)和規(guī)律中，最重要的就是它的不可逆性和它的民族性，而它的不可逆性又主要是通過(guò)它的民族性來(lái)涵載和體現(xiàn)的。所以，只有民族性才是文化的脊梁和靈魂，才是文化的價(jià)值所在，也才是文化能夠存在并發(fā)揮積極作用的前提與基礎(chǔ)”[86]。二是必須闡明制度的文化根據(jù)。這要求，我們?cè)谶M(jìn)行制度建設(shè)時(shí)，必須使制度的價(jià)值意義與文化意義保持一致。否則，我們的制度就與文化不協(xié)調(diào)，制度最終不為民眾所認(rèn)同。用一句時(shí)髦的話說(shuō)，制度最終不具有“合法性”。

*英文“civilsociety”一詞在國(guó)內(nèi)有三種譯法，即“公民社會(huì)”、“市民社會(huì)”和“民間社會(huì)”（參見(jiàn)何增科主編：《公民社會(huì)與第三部門》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000版，第2頁(yè)）?？紤]到：（1）“民間社會(huì)”過(guò)于邊緣化，“市民社會(huì)”在馬克思那里幾乎被認(rèn)為等同于資本主義社會(huì)，而“公民社會(huì)”被認(rèn)為是一個(gè)褒義詞，且強(qiáng)調(diào)公民對(duì)社會(huì)政治生活的參與和對(duì)國(guó)家權(quán)力的監(jiān)督與制約。（2）如下觀點(diǎn)具有某種合理性：civilsociety一詞“與野蠻或無(wú)政府狀態(tài)相對(duì)，漢語(yǔ)稱‘文明社會(huì)’；與教會(huì)相對(duì)，稱‘市民社會(huì)’；與國(guó)家相對(duì)，則稱‘公民社會(huì)’”（中國(guó)社會(huì)科學(xué)雜志社編：《民主的再思考》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年，第227頁(yè)）。（3）本文以“civilsociety”為描述對(duì)象并旨在揭示其對(duì)憲政及國(guó)家的影響。因此，筆者在本文中采用“公民社會(huì)”的術(shù)語(yǔ)。同時(shí)，將其內(nèi)涵界定為：它是與政治國(guó)家相對(duì)且在政治國(guó)家控制之外的，由一系列與經(jīng)濟(jì)、宗教、知識(shí)乃至政治有關(guān)的、獨(dú)特的、按照自身法則運(yùn)行的，不受政治團(tuán)體干預(yù)的自主性機(jī)構(gòu)及其制度構(gòu)成的那部分社會(huì)。本文在引用其他學(xué)者論述時(shí)，對(duì)原作者在這一意義上使用的“市民社會(huì)”、“公民社會(huì)”與“民間社會(huì)”等術(shù)語(yǔ)則予以保留。

[①]有關(guān)內(nèi)容可參見(jiàn)鄧正來(lái)、（英）J.C.亞歷山大主編:《國(guó)家與市民社會(huì)》（中央編譯出版社2002年版），張靜主編：《國(guó)家與社會(huì)》（浙江人民出版社1998年版）和鄧正來(lái)著：《研究與反思：中國(guó)社會(huì)科學(xué)自主性的思考》（遼寧大學(xué)出版社1998年版）等書(shū)及近年學(xué)術(shù)期刊中相關(guān)論文。

[②]（美）阿蘭·S·羅森鮑姆:《憲政的哲學(xué)之維》,鄭戈、劉茂林譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2001年

版，第4頁(yè)。

[③]楊海坤：《中國(guó)走向憲政之路：兼論“三個(gè)代表”理論和我國(guó)憲法發(fā)展》，載《安徽大學(xué)法律評(píng)論》2001

年第1期。

[④]范亞峰：《百年中國(guó)憲政經(jīng)驗(yàn)論》，中國(guó)公法網(wǎng)2002年7月16日。

[⑤]愛(ài)德華·希爾斯：《市民社會(huì)的美德》，載鄧正來(lái)、（英）J．C．亞歷山大主編：《國(guó)家與市民社會(huì)》，中央

編譯出版社2002版，第1頁(yè)。

[⑥]托馬斯雅諾斯基：《公民與文明社會(huì)》，柯雄譯，遼寧出版社2000年版，第36頁(yè)。

[⑦]（美）約翰·羅爾斯：《作為公平的正義——正義新論》，姚大志譯，上海三聯(lián)書(shū)店2002版，第5頁(yè)。

[⑧]愛(ài)德華·希爾斯：《市民社會(huì)的美德》，載鄧正來(lái)、（英）J．C．亞歷山大主編：《國(guó)家與市民社會(huì)》，中央

編譯出版社2002版，第1頁(yè)。

[⑨]王廣輝：《比較憲法學(xué)》，武漢水利電力大學(xué)出版社1998年版，第292頁(yè)。

[⑩]據(jù)估計(jì)，在伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)生時(shí)，雅典成年公民為4萬(wàn)人，其家屬14萬(wàn)人，異邦人7萬(wàn)人，奴隸在

5-40萬(wàn)人之間。（見(jiàn)應(yīng)克復(fù)等著：《西方民主史》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第52頁(yè)）

[11]《馬克思恩格斯全集》，第20卷，第52頁(yè)。

[12]蔣先福：《契約文明：法治文明的源與流》，上海人民出版社1999年版，第158頁(yè)。

[13]蔣先福：《契約文明：法治文明的源與流》，上海人民出版社1999年版，第158頁(yè)。

[14]（愛(ài)爾蘭）J·M·凱利：《西方法律思想史》，法律出版社2002版，第104頁(yè)。

[15]我國(guó)也有學(xué)者對(duì)社會(huì)契約論提出了質(zhì)疑，認(rèn)為社會(huì)契約論“這種政府、人民關(guān)系契約說(shuō)一方面使政府?dāng)[脫了人民的控制，可以平等地跟人民討價(jià)還價(jià)，跟作為契約觀念核心的自治觀念相沖突；另一方面又給個(gè)人以同政府的管理行為討價(jià)還價(jià)的資格，免除了個(gè)人作為社會(huì)契約締結(jié)者遵守憲法和法律的義務(wù)，使個(gè)人不必對(duì)自己的言論和行為負(fù)責(zé)”。（楊支柱：《契約與契約社會(huì)》，載《人大法律評(píng)論》2000年卷第二輯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版）即使這些批評(píng)是可接受的，社會(huì)契約論在近代以來(lái)對(duì)塑造近現(xiàn)代法律、憲政思想的積極意義仍是不容抹殺的。

[16]（英）戴維·赫爾德：《民主的模式》，燕繼榮等譯，中央編譯出版社1998年版，第91頁(yè)。

[17]（英）戴維·赫爾德：《民主的模式》，燕繼榮等譯，中央編譯出版社1998年版，第91頁(yè)。

[18]（英）戴維·赫爾德：《民主的模式》，燕繼榮等譯，中央編譯出版社1998年版，第121頁(yè)。

[19]（英）戴維·赫爾德：《民主的模式》，燕繼榮等譯，中央編譯出版社1998年版，第199頁(yè)。

[20]查爾斯·泰勒：《市民社會(huì)的模式》，載鄧正來(lái)、（英）J．C．亞歷山大主編：《國(guó)家與市民社會(huì)》，中央

編譯出版社2002年版，第14頁(yè)。

[21]公丕祥：《權(quán)利現(xiàn)象的邏輯》，山東人民出版社2002版，第77頁(yè)。

[22]鄧正來(lái)：《市民社會(huì)與國(guó)家：學(xué)理上的分野與兩種架構(gòu)》，載羅崗、倪文尖主編：《90年代思想文選》，廣

西人民出版社2000版。

[23]鄭賢君：《憲法的社會(huì)學(xué)觀》，《法律科學(xué)》2002年第3期。

[24]公丕祥：《權(quán)利現(xiàn)象的邏輯》，山東人民出版社2002版，第206頁(yè)。

[25]參見(jiàn)陶鶴山著：《市民群體與制度創(chuàng)新——對(duì)中國(guó)現(xiàn)代化主體的研究》，南京大學(xué)出版社2001年版，第

4-5頁(yè)。

[26]謝維雁；《論憲政的平衡性》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社科版)2002年第2期。

[27]（美）斯蒂芬·L·埃爾金、卡羅爾·愛(ài)德華·索坦編：《新憲政論：為美好的社會(huì)設(shè)計(jì)政治制度》，生活·讀

書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997版，第157頁(yè)。

[28]（美）斯蒂芬·L·埃爾金、卡羅爾·愛(ài)德華·索坦編：《新憲政論：為美好的社會(huì)設(shè)計(jì)政治制度》，生活·讀

書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997版，第161頁(yè)。

[29]陳端洪：《對(duì)峙：從行政訴訟看中國(guó)的憲政出路》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第250頁(yè)。

[30]（意）薩爾沃·馬斯泰羅內(nèi)：《歐洲民主史》，黃華光譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1998年版，第123頁(yè)。

[31]（意）薩爾沃·馬斯泰羅內(nèi)：《歐洲民主史》，黃華光譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1998年版，第132頁(yè)。

[32]董炯：《國(guó)家、公民與行政法：一個(gè)國(guó)家——社會(huì)的角度》，北京大學(xué)出版社2001年版，第37頁(yè)。

[33]愛(ài)德華·希爾斯：《市民社會(huì)的美德》，載鄧正來(lái)、（英）J．C．亞歷山大主編：《國(guó)家與市民社會(huì)》，中央

編譯出版社2002版，第33-34頁(yè)。

[34]王涌：《憲法與私法關(guān)系的兩個(gè)基本問(wèn)題》，吳漢東主編：《私法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，

第20頁(yè)。

[35]莫繼宏：《社會(huì)自治與現(xiàn)代憲政》，載張慶福主編：《憲政論叢》(第一卷)，法律出版社1998年版。

[36]（美）賈恩弗蘭科·波齊：《近代國(guó)家的發(fā)展——社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，沈漢譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第96頁(yè)。

[37]《馬克思恩格斯全集》，第1卷，第250-251頁(yè)。

[38]付子堂：《法律意識(shí)形態(tài)的演進(jìn)——從馬克思到鄧小平》，重慶出版社2000年版，第39頁(yè)。

[39]（美）賈恩弗蘭科·波齊：《近代國(guó)家的發(fā)展——社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，沈漢譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版96頁(yè)。

[40]易繼明：《將私法作為一個(gè)整體的學(xué)問(wèn)》，載易繼明主編；《私法》(第1輯第2卷)，北京大學(xué)出版社2002年版，第6頁(yè)。

[41]孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第91頁(yè)。

[42]董保華：《社會(huì)法原論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第19頁(yè)。

[43]邱本：《市場(chǎng)法治論》，中國(guó)檢察出版社2002年版，第91頁(yè)。

[44]董保華：《社會(huì)法原論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第19頁(yè)。

[45]邱本：《市場(chǎng)法治論》，中國(guó)檢察出版社2002年版，第91頁(yè)。

[46]陳端洪：《對(duì)峙：從行政訴訟看中國(guó)的憲政出路》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)

出版社1997年版，第250頁(yè)。

[47]謝維雁：《公、私法的劃分與憲政》（未刊稿）。

[48]邱本：《市場(chǎng)法治論》,中國(guó)檢察出版社2002年版，第106-107頁(yè)。

[49]劉楠：《論公、私法二元結(jié)構(gòu)與中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第4卷），法律出版社1996年版，第28頁(yè)。

[50]劉楠：《論公、私法二元結(jié)構(gòu)與中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第4卷），法律出版社1996年版，第65頁(yè)。

[51]張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社1999年版，第115頁(yè)。

[52]已有學(xué)者對(duì)“憲法是公法”的觀念表示了異議。如：孫笑俠先生認(rèn)為，憲法“既不是私法，也不屬于公

法”，“憲法是公法的傳統(tǒng)觀念應(yīng)當(dāng)給予否定”。（孫笑俠著：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版，

第105頁(yè)）童之偉先生認(rèn)為，“憲法應(yīng)當(dāng)是與私法、公法對(duì)稱的一個(gè)單獨(dú)的類型，即根本法”。（童之偉著：

《法權(quán)與憲政》，山東人民出版社2001年版，第18頁(yè)注釋①）

[53]邱本：《市場(chǎng)法治論》,中國(guó)檢察出版社2002年版，第90頁(yè)。

[54]易繼明將其論文的題目便確定為《將私法作為一個(gè)整體的學(xué)問(wèn)》，載易繼明主編；《私法》(第1輯第2卷)，北京大學(xué)出版社2002年版。

[55]邱本：《市場(chǎng)法治論》,中國(guó)檢察出版社2002年版，第73頁(yè)。

[56]（德）迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001版，第142頁(yè)。

[57]（德）迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001版，第142頁(yè)。

[58]邱本：《市場(chǎng)法治論》,中國(guó)檢察出版社2002年版，第88頁(yè)。

[59]梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，《律師世界》2002年第5期。

[60]（德）迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001版，第143頁(yè)。

[61]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第19頁(yè)。

[62]胡傳勝：《自由的幻像——伯林思想研究》，南京大學(xué)出版社2001版，第90頁(yè)。

[63]胡傳勝：《自由的幻像——伯林思想研究》，南京大學(xué)出版社2001版，第91頁(yè)。

[64]邱本：《市場(chǎng)法治論》,中國(guó)檢察出版社2002年版，第103頁(yè)。

[65]（西班牙）薩爾瓦多·吉內(nèi)爾：《公民社會(huì)及其未來(lái)》，載何增科主編：《公民社會(huì)與第三部門》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000版，第153頁(yè)。

[66]邱本：《市場(chǎng)法治論》,中國(guó)檢察出版社2002年版，第88頁(yè)。

[67]參見(jiàn)周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第187頁(yè)。

[68]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000版，導(dǎo)論。

[69]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來(lái)譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997版，第61頁(yè)。

[70]（英）弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000版，第3頁(yè)。

[71]（英）弗里德利希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來(lái)譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997版，第64頁(yè)。

[72]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000版，導(dǎo)論。

[73]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000版，第8頁(yè)。

[74]（英）弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000版，第5頁(yè)。

[75]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000版，第2頁(yè)。

[76]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000版，第8頁(yè)。

[77]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000版，導(dǎo)論。

[78]（英）弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000版，第14頁(yè)。

[79]謝維雁：《論憲政的平衡性》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社科版)2002年第2期。

[80]謝維雁：《論憲政的平衡性》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社科版)2002年第2期。

[81]謝維雁：《論憲政的平衡性》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社科版)2002年第2期。

[82]許崇德：《中華法學(xué)大辭典·憲法學(xué)卷》，中國(guó)檢察出版社1995版，第665頁(yè)。

[83]（美）勞倫斯·哈里森：《文化為什么重要》，載塞繆爾·亨廷頓、勞倫斯·哈里森主編：《文化的重要作

用——價(jià)值觀如何影響人類進(jìn)步》，新華出版社2002版，第16頁(yè)。

[84]（美）勞倫斯·哈里森：《文化為什么重要》，載塞繆爾·亨廷頓、勞倫斯·哈里森主編：《文化的重要作

用——價(jià)值觀如何影響人類進(jìn)步》，新華出版社2002版，第7頁(yè)。

[85]艾斐：《關(guān)于民族化與全球化——文化的一個(gè)時(shí)代命題》，人民日?qǐng)?bào)2002年7月7日第8版。

[86]艾斐：《關(guān)于民族化與全球化——文化的一個(gè)時(shí)代命題》，人民日?qǐng)?bào)2002年7月7日第8版。（公務(wù)員之家版權(quán)所有）