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［摘要］食品監(jiān)管瀆職罪的主體必須是負有食品監(jiān)管職責的國家機關工作人員，包括直接主管人員和直接責任人員。構成食品監(jiān)管瀆職罪，必須有“重大食品安全事故或者其他嚴重后果”發(fā)生，且瀆職行為與危害結果之間存在刑法上的因果關系。食品監(jiān)管瀆職罪的主觀方面只能是間接故意和過失，不可能包括直接故意。食品監(jiān)管瀆職罪與濫用職權罪、玩忽職守罪或其他特殊類型的瀆職犯罪競合時，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；與受賄罪競合時，數罪并罰，法律有特別規(guī)定的除外；食品監(jiān)管人員利用職務幫助他人實施危害食品安全犯罪，構成食品監(jiān)管瀆職罪的同時，與他人構成危害食品安全犯罪的共犯，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

［關鍵詞］食品監(jiān)管瀆職罪；主觀要素；客觀要素；競合

自《中華人民共和國刑法修正案（八）》增設食品監(jiān)管瀆職罪以來，已有五年。由于對刑法第四百零八條之一關于食品監(jiān)管瀆職罪的規(guī)定理解適用上的分歧，導致司法實踐中出現標準不一、同案異判的現象。為了準確理解適用刑法第四百零八條之一，提高司法效率，體現司法的嚴肅性和權威性，本文對食品監(jiān)管瀆職罪的主體、主觀方面、客觀方面以及競合問題進行探究，以推進食品監(jiān)管瀆職罪立法、司法的完善。

一、食品監(jiān)管瀆職罪主體范圍的界定

判斷自然人或單位的行為是否構成某罪時，首先要查明自然人或單位是否具備刑法規(guī)定的該罪的主體特征。根據刑法第四百零八條之一關于食品監(jiān)管瀆職罪的規(guī)定，食品監(jiān)管瀆職罪屬于身份犯，即“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員”才可能構成該罪。因此，要判定行為人的行為是否構成該罪，首先查明行為人是否屬于“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員”。長期以來，我國對國家機關工作人員范圍的界定存在身份論和公務論之爭。身份論者認為，瀆職犯罪是一種職務犯罪，瀆職犯罪的主體必須具有國家機關工作人員身份。公務論者則認為，行為人是否屬于刑法意義上的國家機關工作人員，應以是否從事公務來判定，不需考慮其是否具有國家機關工作人員的身份和編制。還有學者主張，應當將身份與公務二者有機地結合起來，即以國家機關工作人員論者至少應具有國家工作人員身份，如果不具有國家工作人員身份，則不可能從事公務，而具有國家工作人員身份的人，如果從事的僅僅是勞務，而不是公務，也不屬于刑法意義上的國家機關工作人員。2002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》明確規(guī)定，“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任?！庇稍摿⒎ń忉尶梢钥闯?，立法機關對瀆職罪中“國家機關工作人員”的認定標準，適用的是公務論，而非身份論。根據我國憲法規(guī)定，國家機關工作人員包括從中央到地方各級權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員，但并非任何國家機關工作人員都可以構成食品監(jiān)管瀆職罪，只有負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家行政機關工作人員才能構成食品監(jiān)管瀆職罪。根據2015年修訂后的《中華人民共和國食品安全法》第五、六條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府和國務院食品藥品監(jiān)督管理部門對食品安全負有監(jiān)督管理職責。但是，根據該法第142條至145條規(guī)定，對食品安全監(jiān)督管理責任的追究，僅限于“縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理、衛(wèi)生行政、質量監(jiān)督、農業(yè)行政等部門”和“縣級以上地方人民政府”中“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，不包括國務院。根據我國憲法規(guī)定，國務院是中央人民政府，其主要對國家各項事務的宏觀管理和決策，明確國務院各職能部門的任務和職責，不負責具體的食品安全監(jiān)督管理職責。直接主管人員不同于直接責任人員，直接主管人員對直接責任人員負有監(jiān)督、管理和指導的責任，二者是上下級隸屬關系。直接主管人員對作為下屬的直接責任人員的瀆職行為是否承擔責任，不可一概而論，應具體情形具體分析。當直接主管人員認真履行了自己的職責，對直接責任人員盡到了自己應盡的監(jiān)管責任，對直接責任人員的不當行為也及時進行了指正，直接責任人員仍執(zhí)意違法而為，直接主管人員對直接責任人員的瀆職行為不承擔法律責任；當主管人員沒有認真履行自己的監(jiān)管職責，對于下級人員的不當甚至違法、犯罪行為未予及時警告制止，那么此時的直接主管人員是有過錯的，存在瀆職行為，應依法承擔相應的法律責任，并且對其責任的追究“不以其瀆職行為與造成的危害結果之間存在直接或必然的因果關系為必要條件，只要存在間接或偶然的因果關系即可?！保?］直接責任人員，一般是瀆職行為的直接實施者，危害食品安全的后果一般是由其瀆職行為直接造成，危害后果與直接責任人員的瀆職行為之間具有必然的直接因果關系。實踐中有些直接責任人員雖有瀆職行為，但不足以危害食品安全，危害后果是由食品經營者的違法行為或其他食品監(jiān)管人員的瀆職行為造成的，因其瀆職行為情節(jié)顯著輕微，不宜認定為犯罪。

二、食品監(jiān)管瀆職罪客觀要素的判定

（一）“重大食品安全事故或者其他嚴重后果”的認定。根據我國刑法第四百零八條之一規(guī)定，“重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果”是食品監(jiān)管瀆職罪成立的結果要件。只有造成“重大食品安全事故或者其他嚴重后果”時，才構成食品監(jiān)管瀆職罪。也就是說，食品監(jiān)管人員有瀆職行為，但沒有造成實際的危害，或者雖然造成了一定的危害，但是這種后果沒有達到重大或者嚴重的程度，行為人的瀆職行為不構成食品監(jiān)管瀆職罪。雖然瀆職行為未產生重大食品安全事故，但造成了其他嚴重后果，同樣構成食品監(jiān)管瀆職罪。如果其他后果的危害程度不及重大食品安全事故，不宜以“食品監(jiān)管瀆職罪”論處。因為“其他嚴重后果”與“重大食品安全事故”二者應具有相當性。食品監(jiān)管瀆職行為造成的危害是多種多樣的，法律條文用一一列舉的方式難以窮盡現實中可能發(fā)生的所有危害情形?；诖?，刑法第四百零八條之一兜底性地規(guī)定“造成其他嚴重后果”，不無一定的道理。這樣，可以避免掛一漏萬，能夠有效地防止犯罪分子逃避法律責任，起到堵截犯罪的功能。二是考慮到食品危害的潛在性和不可預見性。由于食品本身的特殊性，“問題”食品對于人們生命健康的危害未必即刻顯現出來。因為人的體質不同，食品中有害物質在每個人身體中的反應時間、反應程度也可能各不相同。機械地以一定時期內“問題”食品在群體中造成的實際危害量為依據，去判定后果是否嚴重，顯然是不科學的。可以通過科技手段預測不安全食品所可能造成的將來危害，將推測出的結論作為“其他嚴重后果”進行立案，避免因為危害顯現較慢而使行為人逃脫法律制裁。三是適當采取概括式立法，有利于有效地打擊犯罪，降低立法成本。（二）因果關系的判定。食品監(jiān)管人員的瀆職行為與重大食品安全事故或者其他嚴重后果之間是否存在刑法上的因果關系，對于認定食品監(jiān)管瀆職罪至關重要。食品監(jiān)管瀆職罪的因果關系具有間接性、多環(huán)節(jié)、交叉重疊等特征，［2］因此。在認定食品監(jiān)管瀆職罪的因果關系時，應當引進間接因果關系理論。［3］首先，要查明重大食品安全事故或者其他嚴重后果屬于哪個監(jiān)管部門的監(jiān)管范圍。其次，在確定食品監(jiān)管部門的基礎上，再進一步劃定具體責任人員的范圍，同時，也就劃定了食品安全監(jiān)管瀆職罪的主體范圍。即使有重大食品安全事故或者其他嚴重后果發(fā)生，但不屬于某食品監(jiān)管人員的監(jiān)管范圍。即使該食品監(jiān)管人員有瀆職行為，危害結果與其瀆職行為之間也不存在刑法上的因果關系。只有自己監(jiān)管范圍內的食品因為自己的瀆職行為造成“重大食品安全事故或者其他嚴重后果”時，才能要求行為人對該危害結果承擔食品監(jiān)管瀆職罪的刑事責任。食品監(jiān)管人員已經充分履行了監(jiān)管職責，即使發(fā)生了重大食品安全事故或者其他嚴重后果，食品監(jiān)管人員也不構成食品監(jiān)管瀆職罪。由于人類認知的局限性，當食品經營者嚴格依法經營，發(fā)生了重大食品安全事故或者其他嚴重后果。該情形下，即使食品監(jiān)管人員有瀆職行為，也不構成食品監(jiān)管瀆職罪。因為即使食品監(jiān)管人員充分履行監(jiān)管職責，也不能避免危害后果的發(fā)生；食品監(jiān)管人員的瀆職行為，沒有增加食品潛在的風險。［4］只有當食品經營者違法經營時，由于食品監(jiān)管者的瀆職行為，致使食品經營者的違法經營與重大食品安全事故或者其他嚴重后果之間的因果關系成為現實，食品監(jiān)管人員才構成食品監(jiān)管瀆職罪。如果食品監(jiān)管人員盡職監(jiān)管，發(fā)現并制止食品經營者的違法行為，問題食品未必能進入市場，就能夠切斷食品經營者違法行為與重大食品安全事故或者其他嚴重后果之間的因果關系，重大食品安全事故或者其他嚴重后果就不會發(fā)生。由此可見，重大食品安全事故或者其他嚴重后果的發(fā)生是食品經營者違法經營和食品監(jiān)管者的瀆職行為等兩方面因素共同作用的結果。此時，法律責任可以分為兩部分：一是食品經營者違法經營的法律責任，二是食品監(jiān)管人員瀆職的法律責任。追究食品經營者法律責任的同時，不影響追究食品監(jiān)管人員食品監(jiān)管瀆職罪的法律責任。在現實發(fā)生的重大食品安全事故中，有時存在兩個以上監(jiān)管環(huán)節(jié)或監(jiān)管部門、監(jiān)管人員的瀆職行為，此時，就有必要查明每個監(jiān)管人員的瀆職行為與危害結果之間是否存在刑法上的因果關系。當原因行為存在兩個以上瀆職行為時，即構成多因一果時，必須進一步查明每一種瀆職行為原因力的大小，以準確判定食品監(jiān)管人員責任的有無和大小。

三、食品監(jiān)管瀆職罪的主觀方面

根據我國刑法第四百零八條之一規(guī)定，食品監(jiān)管瀆職罪的瀆職行為有濫用職權和玩忽職守兩種類型。食品監(jiān)管瀆職罪實質上就是我國第三百九十七條規(guī)定的濫用職權罪和玩忽職守罪在食品品監(jiān)管領域的具體表現形式，與濫用職權罪和玩忽職守罪是一種法條競合關系。關于食品監(jiān)管瀆職罪主觀方面的爭議，實質源于濫用職權罪和玩忽職守罪的主觀方面的爭議。對于玩忽職守型罪，其主觀方面為過失，即應當預見自己玩忽職守的行為可能發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，學界對此并無爭議。對于濫用職權罪的主觀方面，學界爭議較大，主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為是故意，包括直接故意和間接故意；［5］第二種觀點認為只能是過失，不可能是故意，認為行為人對結果持希望或放任的態(tài)度，要么不符合實際，要么對這種行為應該認定為危害公共安全等罪；［6］第三種觀點認為包括故意和過失；第四種觀點認為只能是間接故意；第五種觀點認為只能是間接故意和過失。［7］1094刑法第四百零八條之一將食品監(jiān)管濫用職權行為與玩忽職守行為規(guī)定在同一條款之中，也就是說，食品安全監(jiān)管領域內的濫用職權行為與玩忽職守行為將適用相同的法定刑。但我們不能據此就簡單地認為，食品監(jiān)管瀆職罪的主觀方面為單一罪過。首先，從食品監(jiān)管瀆職罪的條文表述來看，其包含了食品監(jiān)管濫用職權行為和食品監(jiān)管玩忽職守行為兩種行為。既然濫用職權罪和玩忽職守罪兩罪的罪過形式不同，那么，食品監(jiān)管瀆職罪的罪過形式就不可能是單一的。最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（五）》之所以未有沿襲以往慣例，將刑法第四百零八條之一規(guī)定的犯罪確定為食品監(jiān)管濫用職權罪和食品監(jiān)管玩忽職守罪，而是確定為食品監(jiān)管瀆職罪，并非基于其罪過形式是單一的，相反，恰恰是考慮到司法實踐中濫用職權和玩忽職守兩種行為難以區(qū)分，而二者適用的法定刑是相同的，沒有必要規(guī)定為兩罪。［8］本文認為，食品監(jiān)管瀆職罪的主觀方面包括間接故意與過失，不可能包括直接故意。刑法中的故意，是指行為人對結果的態(tài)度，而不是對行為的態(tài)度。如果刑法中的故意是指行為人對行為的態(tài)度，那么，犯罪就沒有故意和過失之分，因為過失犯罪中的行為人對其行為也是故意和明知的。如交通肇事中的行為人實施交通違章行為是故意而為，但對危害結果的發(fā)生卻是持反對態(tài)度的，其即使違章，也不希望造成危害后果。否則，就是故意犯罪。在食品監(jiān)管瀆職罪中，食品監(jiān)管瀆職行為單獨并不足以產生危害結果，往往是與食品經營者的違法行為結合造成重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果。無論如何，食品監(jiān)管瀆職人員都不會希望或追求危害結果的發(fā)生，最多放任危害結果的發(fā)生。如果食品監(jiān)管人員希望或追求危害結果的發(fā)生，就與食品經營者構成危害食品安全犯罪的共犯。因此，食品監(jiān)管瀆職罪的主觀方面包括間接故意與過失，不可能包括直接故意。有學者認為，“既然間接故意都能構成，直接故意更能構成，沒有理由將直接故意排除在外。［7］1096不否認直接故意構成犯罪，但是，與間接故意和過失構成的不是同一罪名。同樣以交通肇事罪為例，如果行為人基于希望或追求危害結果發(fā)生的心態(tài)而故意違章，固然構成犯罪，但不再是過失的交通肇事罪，而是社會危害更為嚴重的故意以危險方法危害公共安全罪。

四、食品監(jiān)管瀆職罪的競合問題

（一）罪名競合。由于食品監(jiān)管瀆職罪與其他瀆職罪“在涉及食品安全監(jiān)管的構成內容上存在著交叉和重疊的情形”，［9］所以，行為人的行為在構成本罪的同時也可能符合其他瀆職罪的構成特征，這就產生了罪名競合問題。1．與濫用職權罪、玩忽職守罪的競合。濫用職權罪、玩忽職守罪是普通的瀆職罪，食品監(jiān)管瀆職罪是特殊的瀆職罪，是濫用職權、玩忽職守行為在食品監(jiān)管領域的特殊表現形式。濫用職權罪、玩忽職守罪與食品監(jiān)管瀆職罪是一般法條與特別法條的法條競合關系。根據我國刑法第三百九十七條和第四百零八條之一規(guī)定，食品監(jiān)管瀆職罪的法定刑重于濫用職權罪和玩忽職守罪。當行為人的行為既構成普通的濫用職權罪或玩忽職守罪，又構成食品監(jiān)管瀆職罪時，本著特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法的原則，應認定為食品監(jiān)管瀆職罪。當行為人的食品監(jiān)管瀆職行為未有造成“重大食品安全事故或者其他嚴重后果”，但構成普通的濫用職權罪或玩忽職守罪，應認定為濫用職權罪或玩忽職守罪。2．與徇私舞弊不移交刑事案件罪、商檢徇私舞弊罪、動植物檢疫徇私舞弊罪、放縱制售偽劣商品罪的競合。負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，未有造成“重大食品安全事故或者其他嚴重后果”，不構成食品監(jiān)管瀆職罪，但構成徇私舞弊不移交刑事案件罪、商檢徇私舞弊罪、動植物檢疫徇私舞弊罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等其他瀆職犯罪時，依照其他瀆職犯罪定罪處罰；兩者都構成的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。3．與受賄罪的競合。食品監(jiān)管瀆職罪與受賄罪雖然是兩種不同的犯罪，但是二者會有交集。當行為人因為收受賄賂，而故意不履行食品安全監(jiān)管職責時，或因不履行食品安全監(jiān)管職責而收受賄賂時，行為人就同時觸犯了食品監(jiān)管瀆職罪與受賄罪兩種罪名，是從一重罪處罰還是數罪并罰？理論上是有爭議的。本文認為，瀆職犯罪與受賄犯罪二者之間沒有必然聯系，瀆職并不必然受賄，但受賄后一般會瀆職。當國家工作人員既受賄，又瀆職時，符合受賄罪和瀆職罪兩罪的構成，根據刑法中的罪數原理，應以瀆職犯罪和受賄罪數罪并罰，這樣，才符合罪責刑相適應原則，刑法另有規(guī)定的除外。［10］（二）與非身份犯的共犯的競合。食品監(jiān)管人員單獨或與他人共同實施危害食品安全犯罪時，但未利用其職務上的便利，與其職務無關，其單獨或與他人共同構成相應的危害食品安全罪。食品監(jiān)管人員與他人共謀，利用職務之便幫助他人實施危害食品安全罪時，利用其職權的行為本身構成瀆職罪，同時，又與他人構成普通的危害食品安全罪（非身份犯）的共犯。該情形下，因食品監(jiān)管人員只實施一行為，但觸犯數罪名。根據想象競合犯理論，不應數罪并罰，應依照處罰較重的規(guī)定對其定罪處罰。當其因瀆職而收受賄賂時，應以較重的罪與受賄罪數罪并罰。食品監(jiān)管人員利用其職務幫助他人實施危害食品安全犯罪，又另外單獨或與他人共同實施危害食品安全犯罪。因其主觀上有兩個犯罪故意，客觀上實施兩個行為，符合食品監(jiān)管瀆職罪和具體的危害食品安全犯罪兩罪的犯罪構成，應以食品監(jiān)管瀆職罪與具體的危害食品安全罪數罪并罰。

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作者:魏在軍 馬群 單位:1.淮北師范大學 2.蕭縣人民檢察院