導(dǎo)語(yǔ)：罪刑法定研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、對(duì)刑法的幾個(gè)基本特性了解的欠缺導(dǎo)致了對(duì)罪刑法定的誤讀

普通大眾包括很多司法人員對(duì)刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引發(fā)了實(shí)踐中對(duì)罪刑法定原則的具體功能和其實(shí)施的必要性的疑問(wèn)，因此，我們首先要從刑法入手，闡明刑法和罪刑法定原則的關(guān)系，才能釋清這些疑問(wèn)。

（一）刑法的最后性

所謂刑法的最后性，就是指刑法在干涉社會(huì)生活時(shí)，在法律體系的調(diào)整動(dòng)態(tài)序列上，處于其他法律調(diào)整之后，以彌補(bǔ)其他法律的調(diào)整不足或不能。①這種最后性是因?yàn)樾谭ㄍㄟ^(guò)宣布某種行為為犯罪，從而給予該行為以否定評(píng)價(jià)、對(duì)犯罪人予以刑罰制裁，其結(jié)果可能是剝奪罪犯的財(cái)產(chǎn)、剝奪或限制其自由甚至是剝奪其生命，其懲罰的嚴(yán)厲程度是其他法律所無(wú)法比擬的；其次，運(yùn)用刑法調(diào)整，其本身成本昂貴：它斷然地規(guī)定某些行為是完全禁止的，沒(méi)有回旋的余地，而實(shí)際的社會(huì)活動(dòng)和社會(huì)關(guān)系卻是復(fù)雜多變的，而運(yùn)用刑法調(diào)整一旦不正確，不但可能會(huì)損害相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、生命權(quán)、自由權(quán)，還會(huì)防礙人們行為的積極性，從而延緩了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步。因此在是否適用刑法時(shí)，必須考慮其他法律調(diào)整適用的可能性，只有當(dāng)其他法律無(wú)法調(diào)整或雖能調(diào)整仍達(dá)不到預(yù)期目標(biāo)時(shí)才不得不考慮運(yùn)用刑法來(lái)干涉。還有學(xué)者主張進(jìn)行刑事立法時(shí)要遵循“過(guò)濾原則”，②即對(duì)某類社會(huì)關(guān)系是否運(yùn)用刑法來(lái)調(diào)整，必須通過(guò)其他法律的篩選來(lái)確定，這時(shí)刑法的調(diào)整才是應(yīng)該的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后手段性決定了其實(shí)施應(yīng)當(dāng)是有節(jié)制的，而罪刑法定原則就是一種節(jié)制方法。

（二）刑法的相對(duì)性

所謂刑法的相對(duì)性是指，刑法在懲罰犯罪、預(yù)防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在這個(gè)方面的作用的有效發(fā)揮程度有賴于社會(huì)其他政策、制度和法律的配合。刑法對(duì)懲治罪犯、預(yù)防犯罪的作用是有限的，刑法只能適用于既成的犯罪行為，而犯罪作為一種社會(huì)現(xiàn)象，其產(chǎn)生和存在的原因根植于社會(huì)生活，具有綜合性和深層次性，可以說(shuō)相對(duì)于犯罪行為而言，刑法永遠(yuǎn)是滯后的。刑法不可能將所有應(yīng)予以刑罰制裁的不法行為都毫無(wú)遺漏地加以規(guī)定，因?yàn)榉缸锏膶?shí)質(zhì)內(nèi)涵也并非一成不變，而是隨著社會(huì)狀況及價(jià)值觀相對(duì)地呈現(xiàn)浮動(dòng)現(xiàn)象。③這就決定了利用刑法來(lái)懲治犯罪、預(yù)防犯罪只是一種非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地預(yù)防犯罪、懲罰犯罪、維持社會(huì)共同生活秩序，刑法就必須與社會(huì)的其他規(guī)范、制度和法律互相配合。

但是由于我國(guó)古代社會(huì)一直是小農(nóng)經(jīng)濟(jì)占主要地位，商業(yè)和手工業(yè)擔(dān)當(dāng)附庸角色，因此重農(nóng)抑商的觀念始終在思想上占統(tǒng)治地位，其反映在法律制度上則表現(xiàn)為重刑法輕民商法，刑事法律制度及其發(fā)達(dá)，其調(diào)整范圍涵蓋了社會(huì)生活的方方面面，這種由刑事法律規(guī)范調(diào)整一切社會(huì)關(guān)系的法律傳統(tǒng)對(duì)我國(guó)的影響是非常深遠(yuǎn)的。由于對(duì)刑法威懾力的迷信，所以1979年的刑法中存在著類推制度而現(xiàn)在也仍有類推的做法。一些人認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)也可以成為調(diào)整一切社會(huì)關(guān)系、起碼是絕大部分社會(huì)關(guān)系的手段，但這其實(shí)是不可能的。同時(shí)，在我國(guó)大力發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的情況下，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域需要的自由競(jìng)爭(zhēng)的寬松環(huán)境，動(dòng)輒以刑法來(lái)干涉社會(huì)將會(huì)給社會(huì)的發(fā)展帶來(lái)負(fù)面影響。（1979年刑法中的投機(jī)倒把罪的廣泛適用所帶來(lái)的一些消后果就是明證）。另外，大眾一直都有這樣一種比較普遍的觀點(diǎn)，即認(rèn)為在同一段時(shí)期內(nèi)，刑事法制也是應(yīng)當(dāng)和可以與社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化變革完全兼容和同步的，而這種認(rèn)識(shí)就直接導(dǎo)致了人們對(duì)罪刑法定主義合理性的懷疑，一旦社會(huì)上出現(xiàn)了某種刑法沒(méi)有規(guī)定為犯罪的危害社會(huì)的行為，就認(rèn)為刑法失去了其應(yīng)有的功能，而罪刑法定原則就是阻礙刑法調(diào)控社會(huì)生活的功能發(fā)揮的絆腳石。但在事實(shí)上，我們根本不可能要求刑法隨時(shí)隨地對(duì)所有的犯罪作出反應(yīng)，而認(rèn)為刑法既不周嚴(yán)又滯后的觀點(diǎn)本身也是錯(cuò)誤的。這些錯(cuò)誤的觀點(diǎn)很明顯都是源于對(duì)以上的刑法特性的不了解和受我國(guó)傳統(tǒng)法律觀念的影響產(chǎn)生的。因此，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法的調(diào)整范圍、功能以及它與罪刑法定的關(guān)系有正確的認(rèn)識(shí)。

刑法的以上兩個(gè)特性要求我們?cè)谟龅缴鐣?huì)問(wèn)題時(shí)，要改變那種用刑法解決一切問(wèn)題的傳統(tǒng)思路，要考慮先適用行政、民事和經(jīng)濟(jì)等其他社會(huì)調(diào)控手段；樹(shù)立罪刑法定原則是現(xiàn)代法治社會(huì)的必然要求也是刑法本身的內(nèi)在要求的新觀念。

二、對(duì)罪刑法定原則的價(jià)值蘊(yùn)涵的忽視

罪刑法定的基本含義是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪（nulluncrimensinelege），法無(wú)明文規(guī)定不處罰（nulluncrimensinelege）?！弊镄谭ǘㄔ瓌t自誕生至今，經(jīng)歷了由絕對(duì)罪刑法定轉(zhuǎn)向相對(duì)罪刑法定的歷史嬗變。絕對(duì)罪刑法定由刑事古典學(xué)派所倡導(dǎo)，其派生的基本內(nèi)容是：1.絕對(duì)禁止或排斥類推適用；2.排斥習(xí)慣法的適用；3.絕對(duì)禁止不定期刑，實(shí)行絕對(duì)確定的法定刑；4.禁止適用事后法。隨著時(shí)展，社會(huì)變遷，刑法學(xué)說(shuō)的進(jìn)化，絕對(duì)罪刑法定的學(xué)說(shuō)在刑事立法和刑事司法中不斷得到修正，形成當(dāng)前為刑事實(shí)證學(xué)派所倡導(dǎo)的相對(duì)罪刑法定，派生出新的內(nèi)涵，即：1.從完全禁止司法裁量到允許有限制的司法裁量；2.從完全否定類推到容許有限制的類推適用，即在有利于被告人場(chǎng)合容許類推適用；3.從完全禁止事后法到采用從舊兼從輕，即在新法為輕的情況下刑法具有溯及力；4.從采用絕對(duì)確定的法定刑到采用不定期刑；

罪刑法定由絕對(duì)向相對(duì)的演進(jìn)，從本質(zhì)上反映出人們對(duì)社會(huì)秩序和個(gè)人自由、社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障關(guān)系的認(rèn)識(shí)上的變化和深化。刑事古典學(xué)派直面中世紀(jì)刑罰權(quán)無(wú)節(jié)制擴(kuò)張和恣意擅斷濫用之事實(shí)，秉承古典自然法理念，以個(gè)人價(jià)值為本位，以人權(quán)保障為己任，將社會(huì)秩序與個(gè)人自由、社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障予以對(duì)立，在價(jià)值取向上作出對(duì)個(gè)人自由和人權(quán)保障的偏一性的選擇，確立絕對(duì)罪刑法定，以防范和遏制刑罰權(quán)的擴(kuò)張和濫用。刑事實(shí)證學(xué)派以及現(xiàn)代的綜合學(xué)派，主張從罪犯本身及其生活于其中的自然、社會(huì)環(huán)境方面研究犯罪起因，尋找綜合性的最有效的救治措施，尋求個(gè)人自由和社會(huì)利益的均衡，人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)的協(xié)調(diào)，確立了個(gè)人權(quán)利與社會(huì)權(quán)利均衡原則，由此動(dòng)搖了絕對(duì)罪刑法定原則賴以存在的基礎(chǔ)，并促其裂變，進(jìn)化成為現(xiàn)代各國(guó)刑法所奉行的相對(duì)罪刑法定。但罪刑法定原則作為近代社會(huì)法制的一塊基石，其價(jià)值目標(biāo)和法制精神是始終如一的，即：限制國(guó)家的刑罰權(quán)而保障國(guó)民的自由和安全。雖然相對(duì)罪刑法定原則體現(xiàn)了對(duì)社會(huì)的保護(hù)但是它的很多內(nèi)容仍是從以上價(jià)值目標(biāo)出發(fā)的。

而對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)，罪刑法定主義是舶來(lái)品。中國(guó)雖然自古就有很完備的刑事法律體系，但由于宗教家族倫理道德被視為法的最高價(jià)值，倫理道德價(jià)值代替了法律價(jià)值，倫理評(píng)價(jià)統(tǒng)帥了法律評(píng)價(jià)，立法和司法都以倫理道德為轉(zhuǎn)移，由它們決定取舍。另外，中國(guó)傳統(tǒng)文化完全不承認(rèn)個(gè)人的存在，④在這種本位文化中，社會(huì)整體利益總是要高于個(gè)人利益。新中國(guó)成立后經(jīng)濟(jì)上高度集中的計(jì)劃體制，政治上實(shí)行的中央集權(quán)制，整體主義的價(jià)值觀又再次得以強(qiáng)調(diào)，從而支配了社會(huì)的方方面面，而這種社會(huì)本位的價(jià)值觀和罪刑法定主義所體現(xiàn)的個(gè)人本位的價(jià)值觀是相沖突的。雖然隨著社會(huì)的發(fā)展，罪刑法定原則的確立在我國(guó)成為了一種必然和現(xiàn)實(shí)，但是對(duì)罪刑法定之中的價(jià)值蘊(yùn)涵卻被很多人有意無(wú)意的忽視了。

有學(xué)者認(rèn)為在中國(guó)古代刑法中即存在著罪刑法定主義，它伴隨著春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期公開(kāi)頒行成文法而產(chǎn)生，并逐步發(fā)展成為系統(tǒng)的理論。⑤這種觀點(diǎn)顯然是認(rèn)為只要存在著完備的刑法規(guī)范就是實(shí)現(xiàn)了罪刑法定主義。而這就使得人們對(duì)立法的期望很高，認(rèn)為只要有完備的成文法就能在司法實(shí)踐中貫徹罪刑法定原則（這一命題不同于要實(shí)現(xiàn)罪刑法定首先要有完備的成文法，前者是一種必然的因果關(guān)系，而后者則是一種條件關(guān)系），這種認(rèn)識(shí)又導(dǎo)致了對(duì)立法的過(guò)高期待，而立法卻有其所無(wú)法擺脫的有限性，因此一旦出現(xiàn)了刑法沒(méi)有規(guī)定為犯罪的危害社會(huì)的行為，就難免會(huì)使人對(duì)罪刑法定合理性產(chǎn)生懷疑。事實(shí)上，罪刑法定主義不僅是一定的法律形式，更重要的是其所昭示的限制司法權(quán)、防止司法擅斷，保障個(gè)人自由的價(jià)值內(nèi)涵。成文法的頒布只是一定程度上限制了罪刑的擅斷，但它與罪刑法定的追求目標(biāo)和精神則有天壤之別，這也就是法治之不同于法制的關(guān)系。

我國(guó)對(duì)罪刑法定原則價(jià)值蘊(yùn)涵的忽視還有其他表現(xiàn)。雖然罪刑法定原則在我國(guó)已確立了很長(zhǎng)一段時(shí)間了，但是仍有不少人對(duì)1979年刑法中的類推制度有著很深的“眷戀”之情，并且在實(shí)踐中仍存在著類推的影子。例如，2001年10月18日，上海市金山區(qū)人肖永靈將兩封裝有虛假炭疽桿菌的郵件分別投寄到上海市有關(guān)部門及新聞單位。2001年12月，上海市第二中級(jí)人民法院根據(jù)《刑法》第一百一十四條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判處被告人肖永靈有期徒刑四年。本人認(rèn)為這一判決就是一個(gè)很明顯的類推適用。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、決水、爆炸、投毒以外的危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為，這些其他危險(xiǎn)方法是與放火、決水、爆炸、投毒的危險(xiǎn)性質(zhì)相當(dāng)?shù)?，一?jīng)實(shí)施，就會(huì)同時(shí)造成不特定多人死傷或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的危險(xiǎn)方法。雖然刑法沒(méi)有對(duì)這些行為作詳細(xì)的列舉（事實(shí)上這也是不可能的），但是這種犯罪行為的本質(zhì)特征應(yīng)當(dāng)是很清楚的。而上述案件中的被告人將裝有虛假炭疽桿菌的郵件投寄到兩個(gè)單位雖然是一起帶有恐怖色彩的案件，但是將這一行為規(guī)劃為其他危險(xiǎn)方法卻是牽強(qiáng)的，因?yàn)檫@一行為在客觀上很難像放火、爆炸等行為一樣能造成不特定、多人死傷或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失。而法院作出的判決其實(shí)就是在法律缺位的情況下，適用類推的結(jié)果。2001年12月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《刑法修正案（三）》在妨害社會(huì)管理秩序罪中增設(shè)了“投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪；編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”，這是對(duì)上述法律缺位的一個(gè)積極補(bǔ)充但同時(shí)也表明立法機(jī)關(guān)并不認(rèn)為投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)的行為是一種危害公共安全的行為。雖然一些西方國(guó)家的刑法允許有類推的適用，但除個(gè)別國(guó)家以外，他們所實(shí)行的類推與中國(guó)曾經(jīng)有過(guò)的類推制度和現(xiàn)在實(shí)際中存在的類推做法是有本質(zhì)上的不同的。前者是在有利于被告的情況下允許類推，這種類推僅僅在形式上背離了罪刑法定的原則，但實(shí)則體現(xiàn)了罪刑法定所要求的限制國(guó)家司法權(quán)力、保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利的法治精神。在社會(huì)本位主義的支配下，我國(guó)一直是以社會(huì)危害性這種實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定犯罪的，而廢止類推、實(shí)行罪刑法定，刑法難以避免的漏洞就可能導(dǎo)致某些法無(wú)明文規(guī)定的危害社會(huì)的行為得不到應(yīng)有的懲罰，但這與類推制度下不受限制的刑罰權(quán)給公民的權(quán)利和社會(huì)民主正義觀造成的損害相比，顯然是利大于弊。因此在提倡法治的今天，當(dāng)實(shí)質(zhì)合理性和形式合理性發(fā)生沖突時(shí)，我們應(yīng)該時(shí)刻告誡自己要將形式合理性放在優(yōu)先地位，即對(duì)于刑法沒(méi)有規(guī)定為犯罪的行為，不得以犯罪論處。

對(duì)被告人權(quán)益的漠視也是對(duì)罪刑法定原則追求的價(jià)值目標(biāo)的背離。堅(jiān)持有利于被告人的解釋原則無(wú)疑是罪刑法定原則應(yīng)有的價(jià)值體現(xiàn)，但在1997年新刑法通過(guò)后，仍存在著不利于被告人的司法解釋。例如，對(duì)累犯的前后罪適用法律的規(guī)定仍然是不利于被告人的：前罪判處的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免，在1997年9月30日以前又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯，適用刑法第六十一條的規(guī)定；1997年10月1日以后又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯，適用刑法第六十五條的規(guī)定。眾所周知，根據(jù)1979年刑法的規(guī)定，累犯前后罪的時(shí)間限度為3年；而根據(jù)1997年刑法典的規(guī)定，這一時(shí)間限度增加為5年。這一司法解釋明顯是違背罪刑法定保障人權(quán)的價(jià)值內(nèi)涵的。

三、對(duì)刑事司法中司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)的模糊認(rèn)識(shí)

罪刑法定主義的核心命題是以法律支配司法權(quán)力，法律在這里作為一種社會(huì)控制手段，乃是人類社會(huì)進(jìn)程中的一種必然的選擇。歐洲諸國(guó)對(duì)法官階層在資產(chǎn)階級(jí)革命中的反動(dòng)作用深惡痛絕，基于其獨(dú)特的司法傳統(tǒng)，始終以懷疑的眼光打量法官，所以這些國(guó)家選擇了絕對(duì)的罪刑法定主義。絕對(duì)的法定主義要求法官嚴(yán)格按照法律來(lái)判案，不允許法官對(duì)法律進(jìn)行解釋。如貝卡利亞就指出：嚴(yán)格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時(shí)的麻煩促使立法者對(duì)引起疑惑的詞句作必要的修改，力求準(zhǔn)確，并且阻止人們進(jìn)行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉。一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。⑥但是，這種絕對(duì)的罪刑法定主義雖然排斥了法官的自由裁量，但同時(shí)也完全排除了對(duì)個(gè)別公平和正義的保障。因?yàn)榧词故亲锩嗤姆缸镆矔?huì)在社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性上存在著很大的差異，絕對(duì)罪刑法定主義導(dǎo)致對(duì)危害不同的犯罪也處以相同的刑罰，顯然是不符合民主要求的。⑦因此人們將罪刑法定主義發(fā)展為相對(duì)的罪刑法定主義，從完全限制司法裁量到允許有限制的司法裁量，這也是解決罪刑法定主義追求絕對(duì)的形式上的公平、正義與司法追求個(gè)別正義和公正之間的沖突的一種折衷。

但是從過(guò)去到現(xiàn)在一直存在著這樣的觀點(diǎn)，既罪刑法定原則與司法自由裁量權(quán)是無(wú)法并存的，要達(dá)到法定就必須否定自由裁量，這種觀點(diǎn)放在現(xiàn)代社會(huì)的背景下是不太準(zhǔn)確的?，F(xiàn)代法治社會(huì)中的刑法已經(jīng)逐漸擺脫了其作為政治統(tǒng)治工具的角色，它是具有獨(dú)立性的。而刑法的獨(dú)立性又有賴于刑法司法的獨(dú)立性，否則刑法的獨(dú)立性也只能是虛空的。刑法司法意義上的獨(dú)立，實(shí)際上是指刑法適用活動(dòng)的獨(dú)立運(yùn)行，即刑事司法權(quán)行使的獨(dú)立。刑事司法獨(dú)立包含四個(gè)方面的基本要求和內(nèi)容：其一，刑事司法權(quán)發(fā)動(dòng)具有正當(dāng)性、獨(dú)立性；其二，刑法是否適用具有獨(dú)立性；其三，刑法如何適用具有獨(dú)立性；其四，刑事裁判執(zhí)行具有獨(dú)立性。⑧刑事司法權(quán)發(fā)動(dòng)具有正當(dāng)性、獨(dú)立性要求刑事司法活動(dòng)必須根據(jù)刑事法律進(jìn)行，這也表明罪刑法定原則是實(shí)現(xiàn)刑事司法獨(dú)立的一個(gè)必要原則。而刑法如何適用的獨(dú)立性是要求司法機(jī)關(guān)具有依法行使刑事定罪權(quán)和量刑權(quán)的自主性和獨(dú)立性，這其中就包含著司法的自由裁量權(quán)，因此，司法的自由裁量權(quán)也是刑事司法獨(dú)立的應(yīng)有之義，可見(jiàn)罪刑法定原則和自由裁量在保障刑事司法獨(dú)立進(jìn)而促進(jìn)刑法的獨(dú)立性這一層面上是不沖突的，反而是一致的。因此，認(rèn)為它們不能并存的觀點(diǎn)是站不住腳的。但是，我們又必須承認(rèn)罪刑法定對(duì)司法機(jī)關(guān)在刑事司法中的自由裁量權(quán)又是有一定制約的。

刑法是以刑罰強(qiáng)制力為內(nèi)容的，它涉及到對(duì)公民的生殺予奪，如果對(duì)刑事司法的自由裁量權(quán)不加以限制，其危險(xiǎn)是顯而易見(jiàn)的。另外，刑法調(diào)整的都是非正常的社會(huì)關(guān)系，這也使它基本上能達(dá)到法定主義，因?yàn)榉缸镞@種反社會(huì)行為的種類畢竟是有限的，這一點(diǎn)也是同作為國(guó)家基本法的刑法和民法之間的一個(gè)很大的不同之處。民法調(diào)整的正常社會(huì)關(guān)系使其面臨著無(wú)限廣闊的調(diào)整范圍，作到法定主義實(shí)為不能，因此它更強(qiáng)調(diào)適用的靈活性。法官在無(wú)明文規(guī)定的情況下，可以從基本原則中引申出實(shí)質(zhì)的推理，必要的時(shí)候還可以引用習(xí)慣和進(jìn)行類推。可見(jiàn)，刑事司法中的自由裁量權(quán)是小于民事司法的。因此，我們說(shuō)由于各種法律本身的特點(diǎn)在法律適用中所要求的法官的自由裁量權(quán)大小是不盡相同的，所以不能對(duì)法官自由裁量權(quán)的大小一概而論的。

對(duì)于不同的人犯相同的罪名，考慮到不同人的各自的犯罪動(dòng)機(jī)、個(gè)人情況而由法官對(duì)他們?cè)诜ǘǖ牧啃谭葍?nèi)處以不同的刑罰，這就是法官行使自由裁量權(quán)的一種表現(xiàn)，就這一點(diǎn)來(lái)講，自由裁量權(quán)與罪刑法定原則之間是和諧的。而本人認(rèn)為之所以有很多人認(rèn)為罪刑法定原則與司法自由裁量權(quán)不能并存以及罪刑法定對(duì)自由裁量權(quán)的限制主要是集中在司法機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)過(guò)程中對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)這個(gè)問(wèn)題上。法律漏洞是指現(xiàn)行法律體系上存在著影響法律功能且違反法律意圖的不完全性，其之所以存在的原因非常復(fù)雜，例如，立法政策上的考慮，立法技術(shù)上的困難，犯罪現(xiàn)象的變化等。這些因素都使得立法者不可能在立法時(shí)對(duì)各種情況作出毫無(wú)遺漏的規(guī)定，因此，法律漏洞的存在具有某種客觀的必然性，任何國(guó)家都無(wú)法回避這一問(wèn)題。在司法活動(dòng)中，為了準(zhǔn)確地適用法律，就需要對(duì)這些法律漏洞進(jìn)行一定的填補(bǔ)。司法機(jī)關(guān)填補(bǔ)這些法律漏洞的最主要的方式就是對(duì)法律進(jìn)行司法解釋。罪刑法定原則對(duì)刑事司法自由裁量權(quán)的限制就體現(xiàn)在它要求司法機(jī)關(guān)只能對(duì)法內(nèi)的漏洞，即不確定的法律概念和法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋，將刑法規(guī)范實(shí)際蘊(yùn)涵而被某些詞語(yǔ)掩蓋的含義揭示出來(lái)。如什么是“國(guó)家工作人員”，怎樣才是“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”，這種解釋都是罪刑法定允許的。但是，對(duì)于法律規(guī)定不明確或法律無(wú)明文規(guī)定之事項(xiàng)，司法機(jī)關(guān)就不能找一個(gè)相近的法律進(jìn)行類推解釋。至于這些法外漏洞填補(bǔ)的問(wèn)題就不是司法機(jī)關(guān)的事了而應(yīng)交給立法機(jī)關(guān)去解決。但是我國(guó)在實(shí)踐中就沒(méi)有解決好罪刑法定原則與司法自由裁量權(quán)之間的關(guān)系，經(jīng)常出現(xiàn)司法解釋侵入立法領(lǐng)域的現(xiàn)象，這也給公眾造成了一種誤解，認(rèn)為在刑事司法中是無(wú)法貫徹罪刑法定原則的。

以上幾點(diǎn)就是本人對(duì)我國(guó)目前存在的對(duì)罪刑法定原則司法化認(rèn)識(shí)的誤區(qū)的簡(jiǎn)單闡述，總之，要將罪刑法定原則真正在中國(guó)得到有效的實(shí)施，觀念上的轉(zhuǎn)變?nèi)允且粋€(gè)最重要的問(wèn)題。

罪刑法定，是指什么行為是犯罪和對(duì)這種行為處以何種刑罰，都必須預(yù)先由法律明文加以規(guī)定的原則。這一原則是法治在刑法領(lǐng)域中的體現(xiàn)。1810年，《法國(guó)刑法典》在其第4條中明確規(guī)定：“不論違警罪、輕罪或重罪，均不得以實(shí)施犯罪前未規(guī)定的刑罰處罰之。”從此，許多國(guó)家都相繼設(shè)立了這項(xiàng)原則，罪刑法定原則也因此成為了近代刑法的基本原則。我國(guó)是在1997年修訂刑法時(shí)將罪刑法定原則法定化的。但是，罪刑法定原則的法定化僅僅為社會(huì)法治化提供了一個(gè)前提條件，其最終的實(shí)現(xiàn)還必須依賴于刑事司法。我國(guó)新刑法自實(shí)施以來(lái)，有不少人對(duì)這一原則提出了質(zhì)疑，質(zhì)疑既來(lái)自理論界也來(lái)自實(shí)踐方面，當(dāng)然這其中不乏一些合理的質(zhì)疑，但很多質(zhì)疑卻是源于對(duì)罪刑法定的誤讀和淺顯認(rèn)識(shí)。因此，要確保罪刑法定在司法中的真正貫徹，就必須解決認(rèn)識(shí)上的問(wèn)題。

參考論著：

①甘雨沛、何鵬著：《外國(guó)刑法學(xué)》上冊(cè)北京大學(xué)出版社1984年版第193頁(yè)。

②林山田著《刑法通論》臺(tái)北三民書局1986年版第75頁(yè)。

③林山田著《刑法通論》臺(tái)北三民書局1986年版第14頁(yè)。

④梁治平著《尋求自然秩序中的和諧——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》上海人民出版社1991年版。

⑤栗勁《秦律通論》山東人民出版社1985年版182頁(yè)。

⑥貝卡利亞著《論犯罪與刑罰》中國(guó)大百科全書出版社1993年版第13頁(yè)。

⑦張明楷這著《刑法格言的展開(kāi)》法律出版社1999年版第38頁(yè)。

⑧陳正云著《刑法的精神》中國(guó)方正出版社1999年版第64頁(yè)。