導語：不動產(chǎn)預告登記制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

論文摘要

在現(xiàn)實生活中，由于我國法律制度沒有對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動是否可以進行物權預告登記做出明文規(guī)定，致使大量案件糾紛得不到公平有效的解決。在學理上，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現(xiàn)象。因此在制度設計上，預告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。

我國在我們制訂統(tǒng)一民法典的時候，給予預告登記以一定的地位，有利于更好地協(xié)調(diào)物權與債權的利益，實現(xiàn)交易安全，減少交易成本，符合現(xiàn)實生活不動產(chǎn)交易頻繁的迫切需要，也有利于健全我國不動產(chǎn)登記法律制度。因此，我們應把握制定民法典和物權法的契機，盡快確立我國的不動產(chǎn)預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。

由于我國的不動產(chǎn)預告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，本文試從完善立法的角度，借鑒德國、日本、我國臺灣地區(qū)的相應制度，從適用范圍、效力等方面，提出不動產(chǎn)預告登記制度在我國的制度設計。

物權登記是不動產(chǎn)物權變動的法定公示手段，是物權獲得法律承認和保護的基本前提。預告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。我國對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動是否可以進行物權預告登記未作明文規(guī)定，其他相關法律法規(guī)、司法解釋與規(guī)章中也僅對不動產(chǎn)預告登記問題簡單涉及，既不系統(tǒng)全面，也未明確其適用范圍和法律效力問題，致使現(xiàn)實生活中發(fā)生的大量案件糾紛得不到公平有效的解決。預告登記是關于不動產(chǎn)物權變動的重要制度，從我國目前的情況看，關于預告登記的法律體系尚未建立起來，只有在商品房預售問題上有類似的規(guī)定。1999年10月，中國社會科學院法學所物權法起草小組完成的《中國物權法草案建議稿》提出了三條關于設立預告登記制度的最初建議。我國應當在借鑒國外和我國臺灣地區(qū)經(jīng)驗的基礎上，選擇適應我國國情的預告登記立法體例，并進行科學的制度設計，以建立完善的不動產(chǎn)登記制度。

我國的不動產(chǎn)預告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，為完善立法，結合德國、日本、我國臺灣地區(qū)的相應制度，本文從其含義、價值入手，分析其性質、適用范圍、效力等方面，探討預告登記制度與我國現(xiàn)有法律體系的完善，從而提出不動產(chǎn)預告登記制度在我國的制度設計。

一、不動產(chǎn)預告登記的涵義及價值

不動產(chǎn)預告登記制度對應于本登記，是為補充不動產(chǎn)登記公信力的缺陷而設立的一種制度。不動產(chǎn)預告登記是指，當事人所期待的不動產(chǎn)物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發(fā)生的以不動產(chǎn)物權變動為目的的請求權進行的登記。不動產(chǎn)預告登記最早為德國民法所創(chuàng)立，隨后的瑞士、日本和我國臺灣地區(qū)的民法均采納了該項制度。即使在某些英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，也有相似的一類制度稱為“RegistrationofCaution”(警告登記）。預告登記制度發(fā)軔于早期普魯士法所規(guī)定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。[1]

盡管許多國家和地區(qū)民事立法采納了預告登記制度，不過，由于各國規(guī)定的預告登記的具體內(nèi)容存在差異，致使這一概念在語詞表述上也有所不同。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，是為了保障債權人實現(xiàn)其物權權利變更的債權請求權。[2]在臺灣地區(qū)“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉，消滅或其內(nèi)容或次序變更為標的之請求權所為之登記。[3]在日本《不動產(chǎn)登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發(fā)生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續(xù)上的要件尚未具備，或物權變動尚未發(fā)生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。借鑒上述規(guī)定，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質的不動產(chǎn)請求權、不動產(chǎn)物權的順位與附條件或附期限的不動產(chǎn)請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。預告登記與本登記、異議登記是有區(qū)別的。預告登記與本登記不同。通常所說的不動產(chǎn)登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉某項已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權所進行的登記，具有確定、終局的效力，故本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產(chǎn)物權發(fā)生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質的請求權得到了類似于物權效力的保障?？梢?，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯(lián)系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產(chǎn)物權，應當在預告登記后的一定期間內(nèi)申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現(xiàn)時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現(xiàn)時登記的權利人按照登記的內(nèi)容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內(nèi)容取得登記的不動產(chǎn)物權。[4]預告登記與異議登記的區(qū)別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現(xiàn)時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。

設立預告登記制度的原因在于，在不動產(chǎn)物權轉讓的過程中，債權行為的成立和不動產(chǎn)的移轉登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權行為成立后，不動產(chǎn)物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但是債權人的請求權在登記之前并沒有真正移轉。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產(chǎn)生因登記所必須的手續(xù)不完全而無法登記的情況，此時權利的移轉沒有對抗第三人的效力，不產(chǎn)生公信力。此時，不動產(chǎn)物權人一旦將不動產(chǎn)物權移轉給善意第三人并履行了登記手續(xù)，就會導致物權優(yōu)先原則的適用，善意第三人取得該不動產(chǎn)的物權，盡管請求權人可以通過追究不動產(chǎn)權利人的違約責任來在一定程度上補償自己的損失，但其設立債權并取得不動產(chǎn)物權的目的畢竟還是落空了。不動產(chǎn)預告登記制度將物權法理論和債權法理論有機地結合起來，賦予債權請求權以物權的排它效力，既保護物權請求權又保護債權請求權，可以有效地保護上述情形下的不動產(chǎn)請求權，最終達到平衡不動產(chǎn)交易當中各方利益的目的。

在不動產(chǎn)物權的設定和轉讓中，由于當事人可約定為將來不動產(chǎn)的物權移轉附條件或附期限，或者可能由于客觀原因（如房屋尚未建成）使得不動產(chǎn)不能現(xiàn)實地馬上發(fā)生移轉，這就使得權利取得人不可能在不動產(chǎn)登記薄中登記為該物權的權利人，并且這種設定和轉讓物權的原因行為（如合同的簽訂）與物權的實質變動即登記行為之間往往會有很長的時間間隔。在此情況下，物權的取得人除了享有債權法上的請求權外，并無排斥第三人的權利，其權利往往會受到損害。

二、不動產(chǎn)預告登記的性質及在我國創(chuàng)設這一制度的意義

（一）不動產(chǎn)預告登記的性質

預告登記的法律性質究竟為一種物權變動方式或僅為一種債權保全的手段呢？學者們有著不同的觀點。例如，在德國民法中，有人主張，經(jīng)由預告登記，獨立的限制物權便獲產(chǎn)生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發(fā)生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。[5]還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。[6]在瑞士民法中，預告登記的性質，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。[7]

在我國，關于預告登記的性質，主要有三種觀點：其一認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現(xiàn)行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產(chǎn)物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。[8]其二認為，預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權。[9]其三認為，預告登記的性質是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發(fā)生的與該請求權內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發(fā)生該請求權所期待的法律結果，其實質是限制現(xiàn)時登記的權利人處分其權利。預告登記使請求權這樣一種債權具有明顯的物權性質，屬于一種典型的物權化的債權，因此也有學者稱之為“準物權”。[10]

從各國法律規(guī)定來看，預告登記使登記的不動產(chǎn)物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現(xiàn)。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規(guī)定來看，預告登記的對象基本上限于不動產(chǎn)物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產(chǎn)生的，權利人雖有權請求義務人將不動產(chǎn)物權轉移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產(chǎn)物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力?？梢?，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現(xiàn)象。

（二）在我國創(chuàng)設預告登記制度的意義

首先，能更好地協(xié)調(diào)物權與債權的利益。雖然傳統(tǒng)法理賦予了物權優(yōu)于債權的效力，但法律在保障物權的同時，也應考慮到土地、房屋等不動產(chǎn)在價值上特別是使用價值上的不可替代性，當合同相對人所期待的不動產(chǎn)物權變動對其有極為重要的意義時，作為利益平衡機制的法律，應當認可這種變動對相對人的意義，并以法律予以保障”。預告登記制度通過將物權變動請求權物權化的方式，將物權法的規(guī)則施于債權法，通過賦予債權法上的請求權以排他的物權效力，從而在一定程度上限制當前的所有權人及其他物權人的處分權，以維護特定債權人的合法利益。

其次，符合現(xiàn)實生活的迫切需要。買賣房屋已成為一種經(jīng)?，F(xiàn)象，但消費者購買預售的房屋時，只能根據(jù)與預售人訂立的預售合同享有債權性質的請求權，并不能具有排他的效力。由于信用在市場經(jīng)濟中的缺失，使得在現(xiàn)實生活中（尤其是在商品房預售中）經(jīng)常發(fā)生不守誠信原則的情形，出現(xiàn)了大量的一房兩賣（甚至數(shù)賣）的糾紛。撕毀合同的一方往往是經(jīng)濟上的強者，而相對人常常是弱者，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權益難以得到有效的保護。如果通過預告登記制度，購房人將其請求權納入預告登記，使其請求權具有物權的排他效力，確認預售人一方違背預告登記內(nèi)容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋。可以說，創(chuàng)設預告登記制度有利于對經(jīng)濟上弱者的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值取向。

再次，有利于實現(xiàn)交易安全，減少交易成本。為了防止交易過程中的欺詐行為，保證交易活動正常進行，交易雙方充分了解交易客體的權屬狀況是基本前提。如果缺乏信息公告制度，當事人勢必會投入精力和費用去調(diào)查、了解，這不僅增大交易成本阻礙交易關系，而且會給欺詐行為提供機會，擾亂交易秩序。不動產(chǎn)預告登記制度本身就是物權公示的種類之一，通過預告登記可以告知潛在的交易方該不動產(chǎn)上已設立具有排他性權利的事實，警示第三人若從事與之相沖突的物權變動將被確定為無效，從而減少了交易費用，達到維護交易安全的目的。

最后，有利于健全我國不動產(chǎn)登記法律制度。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規(guī)定，所有權自標的物交付時起移轉，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。不動產(chǎn)物權變動屬法律另有規(guī)定的情形，我國一些法律僅就不動產(chǎn)物權變動粗略地規(guī)定了應當?shù)怯?，否則不能發(fā)生物權變動的結果，但并未建立健全的不動產(chǎn)登記制度。在國外，大多數(shù)國家規(guī)定了預告登記、異議登記及更正登記等，與不動產(chǎn)的本登記構成了完備的不動產(chǎn)登記制度。為建立完善的不動產(chǎn)登記制度，全面保護不動產(chǎn)物權變動的當事人合法權益，有必要創(chuàng)設預告登記制度。

三、國外預告登記的成功立法例

（一）德國、瑞士

德國、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中對預告登記進行規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?83—888條對預告登記作了規(guī)定。根據(jù)第885條的規(guī)定，預告登記根據(jù)臨時處分或根據(jù)預告登記所涉及的土地或者權利的人同意進行登記。為了臨時處分命令，無需證實應保全的請求權已受到危害。可見，德國民法上的預告登記可因兩種方式作成：一是不動產(chǎn)物權人的同意。如果有不動產(chǎn)物權人的同意，得以不動產(chǎn)物權人為登記義務人；二是法院的臨時處分命令。為預告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規(guī)定的臨時處分有所不同。根據(jù)德國《民事訴訟法》第935條的規(guī)定，臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現(xiàn)其權利或難以實現(xiàn)其權利的危險時實施的。而預告登記的臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權處于危險，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。[11]

在瑞士民法中，預告登記可分為人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記和假登記三種。從這三種登記的內(nèi)容看，人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記相當于德國民法中的預告登記，而假登記則相當于德國民法中的異議登記。關于人的權利的預告登記，《瑞士民法典》第959條規(guī)定，先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，可以在不動產(chǎn)登記薄上進行預告登記，一經(jīng)預告登記，即對日后取得的權利有對抗的效力?？梢?，這種登記屬于債權請求權的登記，并賦予了登記的債權有對抗的效力。

（二）日本、我國臺灣地區(qū)

日本、我國臺灣地區(qū)采取特別法式立法例，即在不動產(chǎn)登記法、土地法等特別法中規(guī)定預告登記。日本在《不動產(chǎn)登記法》中對假登記作了規(guī)定，而我國臺灣地區(qū)則在“土地法”中規(guī)定了預告登記，并且在“土地登記規(guī)則”中對預告登記的實施予以細化。

日本的《不動產(chǎn)登記法》規(guī)定有假登記和預告登記。不論是德國法中的預告登記還是日本法中的假登記，其效力相似，即保全順位的效力、預警的效力、保全權利的效力和滿足的效力，也有學者將其簡單歸納為擔保作用、順位作用和完善作用。擔保作用類似于保全權利的效力，而完善作用則體現(xiàn)為預告登記所表現(xiàn)出的接近將來權利的效力，并且得到近似于物權中完整權的保護的方面。

我國臺灣的民法受德日民法影響甚深，在不動產(chǎn)預告登記的效力上的規(guī)定也非常相似，但需要注意的是，在預告登記保全權力的效力中，中間處分行為為法律行為時，一旦預告登記推進為本登記，在抵觸本登記權利的范圍內(nèi)，中間處分行為失其效力。另外，根據(jù)王澤鑒先生的觀點，在中間處分行為非法律行為時，我國臺灣地區(qū)的處理方法與德國和日本不同，明確確認預告登記對于因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為的新登記，沒有排除效力。[12]

四、我國物權法中不動產(chǎn)預告登記的制度設計

（一）預告登記之發(fā)生

預告登記的申請必須由具有資格的人提出，同時還須具備一定的條件。在預告登記中，應以所保全的請求權的權利人為預告登記權利人，以不動產(chǎn)所有權人為預告登記的義務人。有學者認為，預告登記可以由債權人和債務人共同申請，也可以由債權人或債務人根據(jù)當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據(jù)法院的裁判提起預告登記的申請。[13]筆者認為，預告登記只能由預告登記權利人申請，義務人有義務協(xié)助進行，應當出具預告登記申請所需的書面同意書。

我國《物權法草案建議稿》均未對預告登記的申請權人與預告登記的義務人作出明確規(guī)定，這不利于預告登記的操作，容易發(fā)生預告登記糾紛。而《物權法（征求意見稿）》也只是規(guī)定了債權人有權向登記機關申請登記，對預告登記的義務人未提及。筆者認為，在未來民法立法對預告登記進行規(guī)定時，應當對預告登記權利人和義務人都予以明確規(guī)定，并對列明申請預告登記時需要提交的文書。

借鑒德國、日本、瑞士等國承認法院的臨時處分命令可以產(chǎn)生預告登記的作法，我國民事立法也應當規(guī)定，當義務人拒絕協(xié)助時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。

（二）預告登記制度之適用范圍

在德國民法中，可以依預告登記保全的請求權包括以不動產(chǎn)物權的得喪、變更、消滅為目的的請求權以及附期限或附條件的請求權兩種。這里所謂預告登記所保全的請求權，是有特定意義的請求權。一般認為，這種請求權雖然屬于債的性質，但這些請求權所要變更的物權必須有登記能力，他們的范圍和內(nèi)容必須按照物權法定原則得到確認。這種請求權只能依債權契約而生，而不能依物權契約而生。[14]

在日本民法中，預告登記規(guī)定于《不動產(chǎn)登記法》第2條，“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或者消滅的請求權時。”“上述請求權為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同。”可見，假登記適用于下列情形：第一，物權變動業(yè)已發(fā)生，但登記申請所必須的手續(xù)上的條件尚未具備；第二，為保全物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；第三，為保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權變動的請求權。[15]

關于我國臺灣預告登記制度的適用范圍，根據(jù)臺灣的通說包括，為保全土地權利移轉之請求權、為保全土地權利使其消滅之請求權、為保全土地權利內(nèi)容之變更之請求權、為保全土地權利次序之變更之請求權、為保全附條件或期限之請求權。[16]我國的對預告登記制度外延的規(guī)定較為狹窄，在新《民法典草案》中，預告登記的適用范圍被限定為保護債權人將來取得物權的權利。

另外，新《民法典草案》第240條的規(guī)定，對于當事人協(xié)議以將要建造或者正在建造的建筑物以及其他價值較大的財產(chǎn)設定抵押時，采取強制登記的形式，當事人必須辦理預告登記。

綜合考察各國的制度設計和我國的現(xiàn)有情況，筆者認為，我國應借鑒德國和臺灣的登記制度，將現(xiàn)有的為保護債權人將來取得物權的權利細化為保護權利移轉、變更的請求權，同時將以不動產(chǎn)物權的消滅為目的的請求權以及附條件或附期限的請求權納入預告登記制度的保護范圍，以便更好更全面地保護權利人和交易的秩序。

梁慧星先生認為，預告登記所保全的請求權包括根據(jù)合同產(chǎn)生的請求權、根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的請求權、根據(jù)法院的指令產(chǎn)生的請求權、根據(jù)政府的指令產(chǎn)生的請求權以及遺產(chǎn)分割等方面的請求權。這些請求權應當具有一個共同的特征，即請求發(fā)生變動的物權必須是可以納入登記的物權。從物權法專家建議稿及物權法草案征求意見稿來看，雖然都承認了預告登記，但規(guī)定也有所不同。王利明教授主持的《物權法專家建議稿》第31條規(guī)定：“當事人在房屋預售買賣中，可以自愿辦理預售登記。房屋所有人違反房屋預售登記的內(nèi)容所作出的處分房屋權利的行為無效。房屋預售登記的內(nèi)容與現(xiàn)房登記內(nèi)容不符的，以現(xiàn)房登記的內(nèi)容為準?！盵17]梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第35條規(guī)定：“為保全一項目的在于轉移、變更和廢止不動產(chǎn)物權的請求權，可將該請求權納入預告登記。”“預告登記所保全的請求權，可以附條件，也可以附期限。”[18]《物權法（征求意見稿）》第19條規(guī)定：“債權人為了限制債務人處分不動產(chǎn)，保障其將來取得物權，有權向登記機關申請預告登記。”

筆者認為，將預告登記僅局限于商品房預售登記顯然過于狹隘，不利于保護權利人的利益，而后兩種規(guī)定又過于模糊，不利于實踐操作。因此，應當盡量將預告登記的適用范圍予以明確，使預告登記能真正涵蓋需要保全的請求權，以發(fā)揮預告登記制度的應有功能。筆者認為，預告登記應適用于下列情形：（1）不動產(chǎn)物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；（2）附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權請求權；（3）有關的特殊不動產(chǎn)物權，如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權、優(yōu)先購買權等。考慮到我國社會主義公有制的性質及土地所有權歸國家與集體所有的現(xiàn)狀，對國有土地使用權與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的設定、移轉、變更或消滅，也可以適用預告登記。

（三）預告登記之效力

預告登記的效力是預告登記制度的核心問題，各國立法均對預告登記的效力作了規(guī)定。我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對預告登記的效力問題基本未涉及，僅在最高人民法院2002年6月20日實施的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第2條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人?！辟x予預售商品房的買受人以優(yōu)先于建設工程價款受償權的請求權，建設工程價款優(yōu)先受償權作為一種法定的優(yōu)先權，在受償順序上優(yōu)于抵押權和其他債權，由此可以推知，最高人民法院已經(jīng)確認這種經(jīng)依法登記備案的請求權具有了某些物權的效力。但這一規(guī)定僅適用于商品房的預售中，權威性也顯然不足，難以涵蓋整個不動產(chǎn)的預告登記制度?！睹穹ǖ洳莅浮吩诘?9條第二款中對預告登記的效力有所涉及，但也僅規(guī)定了保全權利的效力。從各國法律的規(guī)定看，預告登記的效力主要包括保全權利的效力、保全順位的效力和滿足的效力。三種效力分別體現(xiàn)了預告登記的擔保作用、順位作用和完善作用。

在我國，我國學者對預告登記效力的認識是基本一致的。梁老師認為，預告登記的效力包括：（1）保全效力，即保障請求權肯定發(fā)生所指定的效果的效力；（2）順位保護效力，即保障請求權所指定的物權變動享有登記的順位；（3）破產(chǎn)保護效力，即在相對人陷于破產(chǎn)時，排斥他人而保障請求權發(fā)生指定的效果。

筆者認為，借鑒國外的經(jīng)驗，結合法學家們的意見，我國應規(guī)定如下預告登記的效力：（1）權利保全效力。即預告登記后，義務人對不動產(chǎn)權利的處分在妨害預告登記請求權的范圍內(nèi)，處分行為無效。在權利保全的效力上，義務人對不動產(chǎn)權利的處分采取的是相對無效的原則。

（2）權利順位保全效力。即當預告登記推進到本登記時，不動產(chǎn)權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準加以確定。預告登記的命運與效力完全依賴于本登記是否可以作成。

（3）破產(chǎn)保護效力。即在相對人破產(chǎn)，但請求權的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，使請求權發(fā)生指定的效果。以上三種效力，在我國的物權法專家建議稿及征求意見稿中，只規(guī)定了權利保全效力，對權利順位保全的效力及破產(chǎn)保護的效力均沒有涉及，而對權利保全效力的規(guī)定，也不盡完善。筆者認為，上述三種效力是預告登記的基本效力，我國民事立法應當予以確認。

（四）預告登記的失效

預告登記使登記的請求權具備了一定的物權效力，能夠防止登記后不利于被保全的請求權的任何物權變動發(fā)生。但要發(fā)生請求權所指向的物權變動，請求權人還必須在約定或者規(guī)定的時間行使其請求權，并以自己的行為實現(xiàn)物權變動。否則，請求權人屆時不積極行使自己的請求權，對原來希望發(fā)生的物權變動持消極的態(tài)度，法律沒有必要保護權利上的睡眠者，應當使該權利消滅，以促使請求權人積極行使請求權。梁慧星主持的《物權法草案建議稿》第37條規(guī)定：“預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的，其利害關系人可以申請涂銷該預告登記。被涂銷的預告登記，自涂銷時喪失其效力。涂銷預告登記的通知，可依公示方式送達。”而《物權法（征求意見稿）》第20條規(guī)定：“預告登記后，債權人自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，或者該債權消滅的，該預告登記失效。”兩稿對預告登記的失效從兩個不同的角度作了規(guī)定，各有不同的側重。筆者認為，我國未來的民法立法可以將兩者結合，既允許有關利害關系人申請涂銷預告登記，也應規(guī)定在達到法定期間不申請本登記時預告登記失效。此外，預告登記除基于上述原因失效外，還可因權利人的拋棄而失效。

（五）預告登記立法例之選擇。

我國創(chuàng)設預告登記制度選擇何種立法例，應當根據(jù)我國的現(xiàn)實國情與本土資源作出決定。筆者認為，既然我們希望制訂一部完整的民法典，就不應該遺漏預告登記制度，應在民法典中給予預告登記以一定的地位。為此，在民法典中對預告登記作出概括性規(guī)定的同時，我們還可以借鑒日本、臺灣地區(qū)在特別法中規(guī)定預告登記的經(jīng)驗，在有關不動產(chǎn)登記的法律或法規(guī)中對預告登記作出詳盡的規(guī)定。

綜上所述，在我國創(chuàng)設不動產(chǎn)預告登記制度，明確其法律效力對于實現(xiàn)物權制度與債權制度的利益平衡，保證交易安全，創(chuàng)造誠實守信的不動產(chǎn)交易秩序具有極其重要的作用，我們應把握制定民法典和物權法的契機盡快確立我國的不動產(chǎn)預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。

【注釋】

[1]王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第165頁。

[2]［德］曼弗雷德?沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。[3]王錦村：《土地法實用》，臺灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。

[4]梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第159頁。

[5]轉引自陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。

[6]轉引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第555頁。

[7]同[5]第262頁。

[8]王澤鑒：《民法物權》（一），中國政法大學出版社2001年版，第128頁。

[9]王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第213頁。

[10]錢明星、姜曉春。房屋預售制度若干理論問題研究。中外法學,1996,(5)。

[11]王軼《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第169頁。

[12]王澤鑒.民法物權（第一冊）臺灣:三民書局,1999,第105頁。

[13]余能斌《現(xiàn)代物權法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。

[14]孫憲忠.德國當代物權法北京:法律出版社,1997,第156頁。

[15]王軼：《不動產(chǎn)法上的預備登記制度——比較法考察報告》蔡耀忠編：《中國房地產(chǎn)法研究》法律出版社,2002,第153－154頁。

[16]李鴻毅,土地法論臺灣:三民書局,1999,第306－307頁。

[17]王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第9頁。

[18]同[4]第10頁。

【參考文獻】

王澤鑒：《民法物權》，中國政法大學出版社2001年版；

王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版；

王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版；

余能斌：《現(xiàn)代物權法專論》，法律出版社2002年版；

孫憲忠:《德國當代物權法》,法律出版社1997年版。