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摘要:民事習(xí)慣在社會生活中對于公民之間的權(quán)利義務(wù)的調(diào)整具有非常重要的意義，同時(shí)在我國的審判實(shí)踐中也發(fā)揮著重要作用，但是，我國無論是在立法還是司法方面對于民事習(xí)慣并沒有給予應(yīng)有的重視，學(xué)界對于民事習(xí)慣的研究也比較少，對一些相關(guān)的概念也爭議較大。本文首先對習(xí)慣、民事習(xí)慣這兩個(gè)相關(guān)概念做出解釋，找出它們之間的區(qū)別，接著進(jìn)一步分析我國民事習(xí)慣的立法現(xiàn)狀及其作用，在此基礎(chǔ)上，提出我國民事習(xí)慣的司法適用所存在問題并且給出改善的建議。

關(guān)鍵詞:民事習(xí)慣;立法現(xiàn)狀;法律作用;存在問題

一、民事習(xí)慣的概念、特征

“習(xí)慣”這個(gè)詞語在語意上主要有兩種意思，第一種是指人們在生活中所形成的一種思維定式，第二種是指人們對于新的生活環(huán)境的適應(yīng)［1］;一般情況下，在法學(xué)上我們所說的習(xí)慣是指的第一種，同時(shí)在法學(xué)上又存在著民事習(xí)慣的說法。很顯然，習(xí)慣的范圍要大于民事習(xí)慣，但是民事習(xí)慣相比于習(xí)慣，它在產(chǎn)生方式具有自己獨(dú)特的特點(diǎn)。民事習(xí)慣是在不涉及公權(quán)力的情志調(diào)整他們之間私有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而逐漸形成的一種慣例。從這個(gè)層面上說，民事習(xí)慣應(yīng)該具有以下特點(diǎn):第一，普遍性。只有民事習(xí)慣在特定的區(qū)域普遍存在并且人們樂于按照這種習(xí)慣去解決民事糾紛、矛盾，才能使得這種民事習(xí)慣存在下來［2］。第二，妥協(xié)性。民事習(xí)慣是人們在調(diào)整自己的私權(quán)利義務(wù)關(guān)系的過程中，相互協(xié)商，相互妥協(xié)，相互退讓而最后得出的一個(gè)公平、公正為大家所接受的結(jié)果。第三，強(qiáng)制性。民事習(xí)慣的這種強(qiáng)制性更多的是一種來自于人們內(nèi)部的強(qiáng)制性，而非法律上的強(qiáng)制性。正如前文所訴，民事習(xí)慣是人們在調(diào)整自己的私權(quán)利義務(wù)時(shí)所形成的一種思維定式，使得之后出現(xiàn)類似的糾紛時(shí)，人們會自覺的選擇這種問題的處理方式或者結(jié)果，而這種自覺更多的就是一種人們內(nèi)心的強(qiáng)制性，當(dāng)然這也不排除外來的壓力所給予的一種強(qiáng)制力。

二、民事習(xí)慣的現(xiàn)狀及其作用

(一)我國民事習(xí)慣的立法現(xiàn)狀

《民法通則》第150條規(guī)定了國際慣例的適用;《合同法》中有大量的關(guān)于民事習(xí)慣適用的條款;《物權(quán)法》中關(guān)于民事習(xí)慣適用的規(guī)定只有兩條(85條、116條)，這可能是由于物權(quán)的歸屬對于人們的日常生活非常重要，不宜適用過多的民事習(xí)慣來調(diào)整，如果過多的適用民事習(xí)慣調(diào)整，可能會造成物權(quán)的歸屬不明，從而造成社會的不穩(wěn)定。相反，與我國廣大人民群眾聯(lián)系最為緊密的《婚姻法》、《繼承法》和《收養(yǎng)法》卻并沒有過多的適用民事習(xí)慣來調(diào)整。這從一個(gè)側(cè)面可以反映出，我國的立法者并沒有足夠重視民事習(xí)慣對社會生活的所具有的調(diào)整作用［3］。

(二)民事習(xí)慣在我國民法中所發(fā)揮的作用

第一，民事習(xí)慣對我國市民生活的調(diào)整發(fā)揮著巨大作用［4］。法律作為人類理性的產(chǎn)物對于社會生活的調(diào)整具有重要作用，要制定一部好的法律，不僅需要立足于一國的國情同時(shí)還需要注重對本國的民事習(xí)慣的吸收，不然的話，這樣的法律很難得到執(zhí)行，并且有可能使得這樣的法律成為一紙具文。“徒法不足以自行”，法律只有在社會生活中得到運(yùn)用，才能發(fā)揮它應(yīng)有的作用，如果不能在社會生活中得到貫徹執(zhí)行，那么再好的法律也是一紙空文。民事法律與人民生活的聯(lián)系最為緊密，只有與人民的期待相符合的法律才能夠更好的被推行下去，而這樣的法律的制定，必然會大量的吸收我國的良好的民事習(xí)慣。第二，民事習(xí)慣對于民事關(guān)系的調(diào)整具有補(bǔ)充作用。制定法由于其自身的確定性、滯后性等特點(diǎn)，這也就使的制定法難以更上變化萬千、豐富多彩的社會生活，這就使得法律在調(diào)整社會關(guān)系的過程中，出現(xiàn)一些不足之處，甚至有可能出現(xiàn)法律的“真空地帶”，這個(gè)時(shí)候如果要制定新的法律來填補(bǔ)這個(gè)空白需要一個(gè)漫長的過程，而這個(gè)時(shí)候，民事習(xí)慣就得以發(fā)揮其自身應(yīng)有的作用對社會生活進(jìn)行調(diào)整，使的整個(gè)社會生活能夠穩(wěn)定的向前發(fā)展。

三、民事習(xí)慣在具體司法實(shí)踐中存在的問題

(一)民事習(xí)慣的司法識別

按照我國學(xué)界的通說，《民法通則》第7條是關(guān)于公序良俗的原則的規(guī)定，在我國具體的司法實(shí)踐中，只有那些不違背這個(gè)原則的民事習(xí)慣才能作為判案的依據(jù)。公序良俗原則為什么能夠作為衡量民事習(xí)慣的依據(jù)，原因就在于，該原則體現(xiàn)了一般人對于平等、正義的追求，并且符合大眾的社會倫理情感，有著深厚的群眾基礎(chǔ);有些符合這個(gè)原則的民事習(xí)慣已經(jīng)被法律所吸收(如誠實(shí)信用原則)，這種情況下，我們只需要按照具體的法律規(guī)定就可以了［5］。同時(shí)，我們也可以得知，民事習(xí)慣只能在具體的司法審判過程中起著補(bǔ)充作用，而不能在民事習(xí)慣與具體的法律規(guī)定相悖時(shí)選擇適用民事習(xí)慣。

(二)舉證責(zé)任的分配

將民事習(xí)慣作為裁判的依據(jù)，存在的一個(gè)重要的問題就是對特定民事習(xí)慣是否存在的舉證責(zé)任的分配，我國國土面積廣闊，各地區(qū)之間發(fā)展不平衡，各地區(qū)之間存在著各種各樣的民事習(xí)慣，這就使得法官在適用民事習(xí)慣進(jìn)行裁判時(shí)很困難，法官若要適用民事習(xí)慣來進(jìn)行裁判就必須確定某個(gè)行為規(guī)則是否屬于民事習(xí)慣。特定的民事習(xí)慣只有被確定是存在的，法官才能在此基礎(chǔ)上，作出裁判［6］。怎樣證明民事習(xí)慣是否存在，不管是當(dāng)事人舉證還是法官調(diào)查，在實(shí)務(wù)過程中都是比較困難的，主要困難的地方在于，如何證明該民事習(xí)慣是存在的;如果存在，在多大的范圍內(nèi)存在，有多少人知道;如果存在，那么證明該民事習(xí)慣的證據(jù)是屬于何種證據(jù)形式，這些證據(jù)要證明到一個(gè)怎樣的程度。除此之外，還存在一個(gè)問題，就是關(guān)于舉證責(zé)任的具體分配問題，我個(gè)人覺得，可以按照一般的民事責(zé)任的分配模式(即“誰主張，誰舉證”)來分配舉證責(zé)任，畢竟民事案件是圍繞私人之間的權(quán)利義務(wù)的糾紛，不涉及到公權(quán)力，那么在此過程中，代表國家公權(quán)力的法官就不應(yīng)過多的介入，只有在一些特別重大的案件上，法官可以依職權(quán)主動對是否存在相關(guān)的民事習(xí)慣是否存在進(jìn)行調(diào)查。

(三)民事習(xí)慣作為裁判依據(jù)的確定標(biāo)準(zhǔn)

民事習(xí)慣要成為裁判案件的依據(jù)，還需要法官對其是否符合我國的法律精神進(jìn)行判斷，而這種判斷，是比較抽象的，如何確定一個(gè)相對具體的標(biāo)準(zhǔn)來對民事習(xí)慣做出判斷就成為了一個(gè)重要的問題。我個(gè)人認(rèn)為能夠作為民事案件的裁判依據(jù)的民事習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)符合以下兩點(diǎn)要求:第一，在特定地區(qū)，該民事習(xí)慣必須是客觀上存在的，這種客觀存在體現(xiàn)在其對該地區(qū)人們的現(xiàn)實(shí)生活產(chǎn)生了各種各樣的影響;第二，這種民事習(xí)慣在該地區(qū)得到了人們的普遍遵守，并且對這種民事習(xí)慣的遵守并不是由國家強(qiáng)制力來作為保證的。第三，這種民事習(xí)慣不違反民法的基本原則和民法的強(qiáng)制性規(guī)定，符合公平正義，合情合理的要求。第四，這種民事習(xí)慣在社會生活中對于爭議的事項(xiàng)發(fā)揮著調(diào)整的作用，只有符合這幾個(gè)條件的民事習(xí)慣才可以作為民事案件的裁判依據(jù)。

四、民事習(xí)慣在我國司法實(shí)踐中所存在的問題

(一)民事習(xí)慣適用的程度比較低

首先，在訴訟過程中，法官更多的傾向于在調(diào)解過程中適用民事習(xí)慣，在判決和執(zhí)行階段，法官則必須按照國家的制定法來予以適用，在這個(gè)階段，法官并沒有過多的自由裁量權(quán)。其次，在地區(qū)差異上，偏遠(yuǎn)地區(qū)的法院會更多的適用民事習(xí)慣來進(jìn)行審判，這主要是因?yàn)槠h(yuǎn)地區(qū)主要是一個(gè)熟人社會，在這些地方適用當(dāng)?shù)氐拿袷铝?xí)慣解決糾紛能夠收到比較好的社會效果。最后，法官在作出判決的過程中，不愿意直接適用民事習(xí)慣［7］。盡管我國《物權(quán)法》、《合同法》等民商事法律中有關(guān)于民事習(xí)慣的適用規(guī)定，但是在當(dāng)前的司法環(huán)境下，法官在作出判決的時(shí)候，都要考慮相應(yīng)的社會效果，過多的適用民事習(xí)慣，會使得社會大眾對法官的專業(yè)水平質(zhì)疑，同時(shí)為了使自己的判決不被推翻，法官在作出判決時(shí)會更多的適用國家的成文法的規(guī)定。

(二)在適用級別上存在差異

從整體上來看，比起上級法院，基層法院在審理民事案件時(shí)會更多的適用民事習(xí)慣，這有著多方面的原因?；鶎臃ㄔ核鉀Q民事案件大多是比較瑣碎的、輕微的，這些案件的社會影響度很小，所以基層法院的主要目標(biāo)是快速、有效的解決案件，使得這些民事糾紛得到妥善的解決。為了達(dá)到妥善處理案件的目標(biāo)，基層法院在審理案件的過程中會更多的適用民事習(xí)慣;按照當(dāng)?shù)氐拿袷铝?xí)慣來處理案件也更容易得到爭議雙方的認(rèn)同，有利于案件的妥善處理。

五、對于提高民事習(xí)慣司法適用的建議

(一)提高法官運(yùn)用民事習(xí)慣的能力

民事習(xí)慣的產(chǎn)生具有自發(fā)性的特點(diǎn)，在眾多的民事習(xí)慣中有些是符合我國法律精神的，這些民事習(xí)慣是我們需要吸收的精華;而有些則是與我國的法律精神相悖的，這些民事習(xí)慣是我們必須去除的糟粕，法官在司法實(shí)踐中如何才能區(qū)分出這些糟粕的民事習(xí)慣，本人認(rèn)為要從以下兩個(gè)方面著手:1．尊重法官司法判決的自主權(quán);2．提高法官的自身素質(zhì)［8］。

(二)對民事習(xí)慣進(jìn)行規(guī)范化的整理

民事習(xí)慣要得以適用，必須要有一定的文本基礎(chǔ)，而民事習(xí)慣的文本基礎(chǔ)無非就是要對我國紛繁復(fù)雜、數(shù)量眾多的民事習(xí)慣進(jìn)行一個(gè)梳理，民事習(xí)慣的整理，本人認(rèn)為，可以按照我國的行政區(qū)劃來進(jìn)行，各個(gè)地方對本地的民事習(xí)慣進(jìn)行梳理，一層一層上報(bào)給上級機(jī)關(guān)審查，從而使的民事習(xí)慣的整理工作能夠有條不紊的進(jìn)行;對于少數(shù)民族聚居的地區(qū)，可以結(jié)合地方的特點(diǎn)，來進(jìn)行民事習(xí)慣的審查，從而為保證民事習(xí)慣的適用鋪平道路［9］。

(三)多種方式解決民事糾紛

建立多元糾紛解決機(jī)制，在司法程序之外為民事習(xí)慣的適用提供條件，民事糾紛由于其特殊性，可以通過民事調(diào)解程序、民事仲裁程序予以解決，在運(yùn)用這些程序解決糾紛時(shí)糾，大量的適用民事習(xí)慣，有利于更好的解決民間糾紛同時(shí)也可以使得民事習(xí)慣的作用落到實(shí)處［10］。

作者:孫鵬 單位:四川大學(xué)法學(xué)院

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［3］［英］戴維•M•沃克．牛津法律大辭典［M］．李雙元等譯．北京:光明日報(bào)出版社，1988:236．

［4］梁慧星．民法總論(第三版)［M］．北京:法律出版社，2007．24．

［5］張曙光．法理學(xué)［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2003:141．

［6］梁治平．清代習(xí)慣法:社會與國家［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1996．

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［8］田成有．“習(xí)慣法”是法嗎［J］．云南法學(xué)，2000(03)．

［9］汪泳．民間法的司法適用問題研究［D］．西南政法大學(xué)，2013．

［10］謝嫻婧．論民法淵源之民事習(xí)慣［J］．前沿，2011(19)．