導語：民法典中債法總則研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【內(nèi)容提要】在九編制的民法典草案里，沒有作為編名的債權或債法總則。至此，債法總則的存廢已不僅僅是一個理論之爭，而是上升到立法實踐上了。就債法總則的歷史起源、債法總則的內(nèi)容及效用、合同總則與債法總則的關系而言，我國民法典不宜設立債法總則，應對債法內(nèi)容進行重新整合。

一、對設立債法總則觀點的反思

1.主張保留債法總則的理由

對于在民法典中是否要設立債法總則編，法學界的分歧很大。即使主張設立債法總則編的人，所持的理由也各不相同。一種觀點認為，民法典中應當規(guī)定債法總則，由債法總則來統(tǒng)領合同法和侵權法，“如果取消債權概念和債權總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權利名稱也將成為問題……”，(注：梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月第1版，第34頁。)主張設立債法總則編、合同法編、侵權編。另一種觀點認為，在侵權行為法相對獨立的前提下，簡化債法總則。(注：王利明：《試論我國民法典體系》，載《政法論壇》2003年第1期。)這種觀點是在侵權行為法獨立成編的前提下的債法總則的設立，認為侵權行為法從債法中分離后，仍應設立債編通則，規(guī)定違反債的責任。(注：魏振瀛：《論債與責任的整合與分離》，《中國法學》1998年第1期。)還有一種觀點認為，沒有了債法總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統(tǒng)一體，債法就無法作為一編而存在，這對民法典的內(nèi)在體系化的建構就造成巨大的困難，所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之間體系的統(tǒng)一。(注：薛軍：《論未來中國民法典債法編的結(jié)構設計》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第374頁。)

2.對上述理由之檢討

首先必須明確的是，債法總則與債權的概念確實有聯(lián)系，但二者并非唇亡齒寒，而是具有各自獨立含義的范疇。況且，能對整個債法起到統(tǒng)率作用的實際上是債權概念而不是債法總則。

其次，債從物法(財產(chǎn)法)中分離，債法成為單獨的一編，確實可以突出債法在民法典中的重要地位。但這并不等于說，債法總則的設立對整個債法的存在是決定性意義的。設立債法總則更多的是出于法典形式上的合理性維持，而債法總則存在的合理性本身，從一開始就受到質(zhì)疑。有德國學者就提出“將這樣的一個‘總則’抽象出來的做法是否合乎法典的目的?……雖然因此省去了許多重復性或援引性的規(guī)定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規(guī)定。法律適用并未因此而容易多少。”(注：[德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年1月版，第40頁。)

再次，就債法總則對民法典的影響而言，我們一方面應當看到，《法國民法典》連獨立的債編都不存在，也照樣適用了近二百年。另一方面，按照上文有的學者的思路，民法典設立債法總則編、合同編、侵權編，從債法內(nèi)部來看似乎邏輯性很強，但從整個法典來看，編是表明民法典最基本的結(jié)構層次的，物權法應與債權法對應，而不是與債權法中的債法總則、合同、侵權對應的。如果德國民法典的債法編可分解為債法總則、合同法和侵權行為法三編，那么，德國民法典中的物權法編就更有理由分解為物權法總則、所有權法、用益物權法和擔保物權法四編了。而將債法編層次之下的合同法、侵權法這樣的內(nèi)容置于與物權法同一層次之上，在法典的整體性邏輯編排方面就難以解釋了。當然，這種邏輯矛盾帶來的不完美也是可以理解的。

二、設立債法總則的不適宜性

1.債法總則的歷史起源。

債的概念起源于羅馬法。具體講，它是在羅馬法里各種有名契約的基礎上產(chǎn)生，并在其約束力具有財產(chǎn)性質(zhì)后吸收了已經(jīng)獨立存在的私犯為債因穩(wěn)步發(fā)展的。契約、準契約、私犯、準私犯作為債的淵源得到了后世大陸法系國家民法的繼承與發(fā)揚?！斗▏穹ǖ洹分贫〞r，盡管立法者認識到契約的重要性，但仍未能突破羅馬法的傳統(tǒng)，未將債法從物法中分離出來，債法還只是作為取得財產(chǎn)的手段而成為物法的重要組成部分?！斗▏穹ǖ洹穼α_馬法中債法制度的繼承體現(xiàn)在其第三編取得財產(chǎn)的各種方法之上，而且僅對羅馬法上契約、準契約、私犯、準私犯等各種債因進行了簡單的分類歸納，形成所謂的“契約或合意之債”與“非因合意而發(fā)生的債”，后者包括了無因管理、不當?shù)美?、侵權行為。只是到了《德國民法典》時期，德國人才在世界立法史上第一次將債從物法中分離出來，獨立成編，大陸法系的民法才開始出現(xiàn)債權與物權的制度區(qū)分。同時，德國民法典在法律技術、體系、概念術語等各方面都是“精雕細琢”的，其主導思想是體系化。即，在法典面前，把通過徹底抽象化而形成的一般規(guī)則歸納在一起，以提綱挈領的方式規(guī)定了第一編總則。而且，這種“總則”的思想在其他各編也貫穿始終，表現(xiàn)在債法編中就是首先設立了債法總則。在德國民法典第二編債的關系法中，第1、3、4、5、6章為債的關系的一般規(guī)定，第2章是合同的一般規(guī)定，第7章是各種有名合同、無因管理、不當?shù)美?、侵權行為法?/p>

相比之下，在法典對羅馬法內(nèi)容的繼受上，《法國民法典》只是以現(xiàn)代化的語言形式記載了優(yōu)士丁尼時代的羅馬法，而《德國民法典》卻將羅馬法的內(nèi)容予以制度化了。債法總則的創(chuàng)立是債法制度化的重要表現(xiàn)，它承載著債法的體系性價值，為法學家們所贊頌。后來的日本、意大利等國的民法典都是在效仿德國民法典的基礎上設計法典的債法結(jié)構的。

2.債法總則的內(nèi)容考察及效用分析。

總則的實質(zhì)意義在于將具有普遍性、一般性和原則性的規(guī)則從具體制度中抽象出來，避免重復規(guī)定。換句話說，總則是為其下屬的各種具體情況提供一般的適用規(guī)則。具體到債法總則問題上，債法總則應該是為合同、無因管理、不當?shù)美?、侵權行為法提供共同適用的規(guī)則的?？疾斓聡?、日本、意大利等國民法典中的債法部分我們不難發(fā)現(xiàn)，各國債法總則的內(nèi)容主要涉及債的履行、債的擔保、債的消滅、債的移轉(zhuǎn)及多數(shù)人的債權債務關系等。而這些內(nèi)容都是從合同法里抽象出來的，只不過對無因管理、不當?shù)美⑶謾嘈袨橐泊嬖谥碚撋系目蛇m用性。然而，盡管理論上和立法本意上債法總則對無因管理、不當?shù)美?、侵權行為具有可適用性，但在司法實踐中，債法總則在合同之外的領域的適用卻出現(xiàn)了“水土不服”的現(xiàn)象。在侵權領域中，一方面，遲延履行、擔保、抵消、混同等等，這些制度盡管理論上存在適用的可能性，但由于各種或是法律上的限制，或是事實上的限制，其適用幾乎不曾發(fā)生或是很少發(fā)生過。例如，關于債的抵消，各國法律一般都規(guī)定，因故意侵權而生之債禁止抵消。(注：《德國民法典》第393條、臺灣地區(qū)《民法典》第339條。)另一方面，在解決侵權糾紛時，民法典中的侵權行為法條文未規(guī)定的，債法總則也從未發(fā)揮其作為總則的理想效用。事實上，在這種情況下，往往是要么借助法院的司法判例對現(xiàn)存侵權行為法條文進行擴張適用，要么制定侵權行為特別法來解決問題。這方面的典型例子莫過于法國最高法院通過對其法典第1382條的損害予以擴大解釋而創(chuàng)制的精神損害賠償，以及德國最高法院設立的一般人格權制度。各國現(xiàn)行的民法典中的侵權行為法條文是廖廖無幾的，但在法典之外通過判例創(chuàng)設的侵權行為法規(guī)則及特別侵權行為法卻遠遠多于在其它方面的判例規(guī)則和特別法。在無因管理上，因無因管理在實踐中本來就很少發(fā)生，即使有，對債法總則的適用也只涉及到管理費用的給付。在不當?shù)美矫?，債的履行、擔保、移轉(zhuǎn)等也未曾見過發(fā)生。上述這些現(xiàn)象的存在，使我們不得不對債法總則作為總則具有多大的實際效用產(chǎn)生懷疑。而沒有任何實際效用的規(guī)定，其在法典中的存在價值就值得深思了。

3.合同總則與債法總則的關系考察。(1)侵權行為法的獨立已是大勢所趨，只是在獨立的程度上尚有不同的意見。一種觀點認為，侵權行為法的獨立只是在債法范圍內(nèi)的相對獨立，而不是脫離債法的單獨存在。(注：梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，《中外法學》2002年第1期；王利明：《合久必分：侵權行為法與債法的關系》，《法學前沿》1997年第1期，法律出版社1997年版。)另一種觀點則主張侵權行為法從債法中獨立出來。(注：魏振瀛：《論債與責任的融合與分離》，《中國法學》1998年第1期。)筆者贊同第二種觀點。理由主要是：第一、現(xiàn)代法學理論的發(fā)展使我們更加清晰地認識到，義務與責任的區(qū)分不斷明顯。侵權行為產(chǎn)生的是帶有強制性的責任，而債務不過是一種義務；債務與責任是兩個不同層次的問題。羅馬法上將契約與私犯共同作為債的淵源其實是一種歷史的誤解。第二、隨著第三人侵害債權規(guī)則得到普遍的承認，債權在一定條件下可以成為侵權行為的客體。但在侵權行為法相對獨立的制度下，侵權行為仍作為債的發(fā)生原因即侵權行為產(chǎn)生債權，那么如何理解這種上下竄位呢?——其實，第三人侵害債權恰恰最直接的反映了侵權行為與債應處于不同的領域。另外我們必須看到，現(xiàn)代社會中，侵權行為法日漸膨脹的內(nèi)容與傳統(tǒng)債法內(nèi)容相去甚遠，在這種局面下侵權行為法的相對獨立表面上仍在遵循著傳統(tǒng)債法的結(jié)構體系，而內(nèi)容早已今非昔比了。另外，從債的概念的起源上可知，在還沒有債的概念出現(xiàn)之前的相當長時期，侵權行為制度就已經(jīng)存在了。侵權行為法應該獨立于債法之外，而不是在債法體系內(nèi)的獨立。侵權行為法獨立后，債法仍可以在債的概念的支撐下進行重新的整合。

(2)在合同法領域中，由于要約、承諾、合同生效要件等是各種合同所共同具備的，如果把它們分別規(guī)定在各個具體合同中是不現(xiàn)實的，也不妥當?shù)?。所以把這些共同性規(guī)則抽出來規(guī)定一個合同總則是有必要的。近代法典化運動以來，債權法一向以合同問題為核心內(nèi)容。在侵權行為法從債法中獨立出來后，債法總則管轄的范圍只剩下合同、無因管理、不當?shù)美?。而在這三個領域中，至少現(xiàn)在，顯然是合同法一手遮天。從邏輯上看，合同總則是債法總則的下位概念，不可能包攬債法總則的全部內(nèi)容，但從立法實際來看，二者內(nèi)容是可以糅合的。更何況現(xiàn)在的債法總則，無論是進行簡化還是采取小總則方式，其內(nèi)容主要來自合同規(guī)則，其效用的發(fā)揮也主要在合同領域中。而合同法中合同總則又是必不可少的。所以，從實證角度出發(fā)，債法總則存在就屬多余了。

三、不設立債法總則的安排

取消債法總則的最大顧慮就是民法典的體系缺失。我認為這種顧慮不是沒有道理，但也不是不可以解決的。有學者說，沒有債法總則，整個債法就成了一盤散沙。對此，正如有人群的地方就能分出高、矮一樣，取消債法總則，對債法內(nèi)容進行重新整合，其邏輯體系也未必不成立。

首先，侵權行為法獨立成編，然后，合同法作為債法的主干為一編，與物權編、人格權編對應，分為總則和分則，債法總則的內(nèi)容回歸到合同總則里，總則為一般規(guī)定，分則為各種有名合同。在無因管理、不當?shù)美麊栴}上，我們可以借鑒羅馬法。羅馬法上分私犯、準私犯，前者發(fā)展為我們今天的侵權行為，后者發(fā)展成今天的特殊侵權行為。所以可以把無因管理、不當?shù)美鳛闇屎贤糜诤贤謩t部分。這樣一來，在債法內(nèi)部，結(jié)構清晰，內(nèi)容有序，而且方便法律適用；從民法典來看，雖然形式上不以與物權編對應的債權編命名，而實質(zhì)上仍是物權法與債權法對應。

至于債權概念、債的分類等問題，我們應該看到，法典并不能也不應完完全全成為法學理論的映影。民法理論上的絕對權、相對權等概念也并未見其在《德國民法典》中有相應的條文規(guī)定。所以，只在理論上保留債權概念、債的分類等，而在民法典中不以其為名直接規(guī)定，并不會像有學者所說的那樣，“取消‘債權總則編’也就取消了‘債權’概念”(注：梁慧星：《松散式、匯編式的民法典不適合中國國情》，《政法論壇》2003年第1期。)。在具體的立法設計中，可以如人大法工委民法典草案的做法那樣，在總則的民事權利一章對各種民事權利加以列舉時規(guī)定債權債務關系，在分則中則具體對應為合同法。當然，對該草案的參考只能限于形式上的，實質(zhì)上其對債法內(nèi)容的規(guī)定欠缺應有的邏輯性。該草案一方面在民事權利一章中規(guī)定債權，把合同、侵權行為、無因管理、不當?shù)美暈閭陌l(fā)生原因，產(chǎn)生債權債務關系；另一方面卻把合同法規(guī)定為第三編，而侵權行為法單獨規(guī)定為第八編，無因管理、不當?shù)美忠?guī)定在民事權利一章中?？梢娺@里，整個債法內(nèi)容在結(jié)構上已被拆得七零八落了。因此，要說人大法工委的民法典草案存在結(jié)構上的缺陷，這種缺陷也不是因為沒有規(guī)定“債法總則編”，而是因為其編的結(jié)構設計存在重大的邏輯混亂。德國民法典的五編制是有很強的邏輯性的，僅將其中的債法編拆分，其它各編不變，設立“債法總則編”，必將破壞民法典結(jié)構在編的層次上的邏輯性，引起法典新的混亂。要改變德國民法典的編的結(jié)構，拆分債法編，就不應該將債法總則獨立設編。