導(dǎo)語：民法典制訂研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【編者按】制訂一部立足我國實(shí)踐、面向21世紀(jì)的民法典是我國民商法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界多年來的夙愿。2002年12月17日，《中華人民共和國民法(草案)》被正式提交全國人大常委會(huì)審議，這標(biāo)志著我國民法典的立法進(jìn)程進(jìn)入一個(gè)新的階段。因此，我們特邀了部分參與民法典起草的學(xué)者和立法部門的官員就民法典起草中的一些重大、疑難問題發(fā)表自己的見解，以期進(jìn)一步推動(dòng)立法的科學(xué)化和法學(xué)研究的繁榮。

一、民法典的體例

我國民法典的體例怎么定，是去年?duì)幷撟疃嗟囊粋€(gè)問題。焦點(diǎn)集中在四個(gè)方面，一人格權(quán)是否獨(dú)立成編；二是否單搞一編債法總則；三知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容是否進(jìn)民法典；四涉外民事關(guān)系的法律適用是否留在民法。

(一)人格權(quán)是否獨(dú)立成編

人格權(quán)是否獨(dú)立成編，眾所周知有二種意見。一種意見單設(shè)一編，一種意見不單設(shè)，放在總則編有關(guān)主體的章節(jié)。二種意見都有道理。我希望爭論能繼續(xù)下去，研究再深入一些。譬如主張單設(shè)一編的同志應(yīng)當(dāng)回答，為什么其他國家的民法典沒有把人格權(quán)獨(dú)立成編，最近修改民法典的幾個(gè)國家也未聽說把人格權(quán)獨(dú)立成編，原因是什么。左鄰右舍都不獨(dú)立，人格權(quán)問題在我國就那么特殊非得獨(dú)立嗎?另外，有同志主張人格權(quán)與人格不可分離，人格權(quán)不是存在于人與人之間關(guān)系上的權(quán)利，人格權(quán)只有受侵害時(shí)才涉及他人關(guān)系，這種主張對(duì)不對(duì)?對(duì)在什么地方，不對(duì)又表現(xiàn)在哪里。譬如主張不單設(shè)的同志應(yīng)當(dāng)回答，人格權(quán)和主體資格是否是二個(gè)問題，如果是二個(gè)問題，為什么不能分別規(guī)定；民事權(quán)利包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，為什么其他權(quán)利都可以在分則中規(guī)定，唯獨(dú)人格權(quán)只能在總則中規(guī)定。

(二)是否單搞一編債法總則

這次制訂民法典，對(duì)分編規(guī)定合同和侵權(quán)，意見基本一致。對(duì)是否單搞一編債法總則，有二種意見。一種意見應(yīng)當(dāng)單搞一編，一種意見不單搞。二種意見，抽象地看，難分優(yōu)劣。譬如蓋房子，是蓋別墅還是蓋高樓，高樓的優(yōu)點(diǎn)是占地少，但結(jié)構(gòu)復(fù)雜；別墅的優(yōu)點(diǎn)是關(guān)系簡單，但占地多。在合同和侵權(quán)之上設(shè)債法總則，包容性大，非常精致。不搞債法總則，合同編較為完整，侵權(quán)責(zé)任自身已有一般規(guī)定，未規(guī)定的適當(dāng)參照合同編的規(guī)定，比較實(shí)用，但可能會(huì)照顧不周。債法總則是否單搞，需要研究二個(gè)問題，一是債的發(fā)生原因，除合同、侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美酝?，還有什么?如果還有，而且還不少，那么，應(yīng)當(dāng)搞債法總則，搞了效益比較好。二是侵權(quán)、無因管理和不當(dāng)?shù)美?，在哪些方面?huì)適用債法總則，特別是侵權(quán)部分，適用的比重如何。毫無疑問，適用面寬，適用量大，搞債法總則的意義大，作用也大，反之，則意義有限。德國卡爾·拉倫茨教授在《德國民法通論》中說："總則中的規(guī)定，大部分都是些適用范圍非常廣泛的規(guī)范。這些規(guī)范的本質(zhì)很難明確把握，因此它們本身還不足以成為調(diào)整某一過程或生活事實(shí)的完整手段。為達(dá)成這一目的，我們還必須適用各分則中的有關(guān)法律規(guī)定，我們的目光因此也應(yīng)不斷地在法典的各編之間游弋。將這樣一個(gè)’總則’抽象出來的做法是否合乎法典的目的?這一點(diǎn)值得懷疑?！度鹗棵穹ǖ洹肪陀幸庾R(shí)地不采用這一做法?！兜聡穹ǖ洹冯m然因此省去了許多重復(fù)性或援引性的規(guī)定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細(xì)分性的規(guī)定。法律適用并未因此而容易多少。"這段話，拉倫茨教授是針對(duì)民法總則說的，在設(shè)計(jì)是否單搞債法總則時(shí)，難道不值得我們深思嗎?

(三)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容是否進(jìn)民法典

去年一月，在研究民法典的主要內(nèi)容和工作安排的會(huì)議上，有同志不贊成知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)民法典。去年十月，在考慮民法典草案提請(qǐng)常委會(huì)審議時(shí)，決定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容暫不納入草案。對(duì)此，鄭成思先生說了一句氣勢(shì)恢宏的話："這是否定之否定"。試想，如果民法典的起草工作不提到議事日程，如果最初就決定知識(shí)產(chǎn)權(quán)不納入民法典，會(huì)有接下來較為熱烈的(和2001年以前比)研究、探討嗎?會(huì)有那么多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者跳出知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，把目光延伸到民法、民事訴訟的基本制度和基本理論，來闡述知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他民事權(quán)利的異同嗎?論證知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容不進(jìn)入民法典，不少文章的理由主要有二條：一是知識(shí)產(chǎn)權(quán)有較多的程序性規(guī)定，實(shí)體法和程序法混雜，不能分割；二是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法適應(yīng)科技和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展日新月異，修改頻繁，變動(dòng)較大。這二點(diǎn)理由有道理，但僅這二點(diǎn)理由來回答知識(shí)產(chǎn)權(quán)法不進(jìn)入民法典，難以令人信服。形式上的法都有程序性的規(guī)定和實(shí)體性的規(guī)定，甚至都有民事的、行政管理的、刑事的規(guī)定。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法自身混雜的程度也不同，創(chuàng)作自動(dòng)產(chǎn)生版權(quán)的著作權(quán)法比商標(biāo)法、專利法有關(guān)程序性的規(guī)定要少一些。有較多的程序性規(guī)定是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的一個(gè)特點(diǎn)，但不是難以進(jìn)入民法典的絕對(duì)理由。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法修改頻繁、變動(dòng)較大的理由也不過硬。德國民法典1900年生效以來，至今已修改140余次。日本民法典1898年生效以來，至今也修改30余次。要論證知識(shí)產(chǎn)權(quán)法不能進(jìn)民法典，研究工作還得繼續(xù)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是否進(jìn)民法典，需要考慮能否搞出知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)定，也就是統(tǒng)帥著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本原則和一些共同規(guī)則。而且這些基本原則和共同規(guī)則必須真正體現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)自身的。法典要講體系，要有共同理念。如果搞不出知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的一般規(guī)定只是單行法的匯編，留在民法典中就要打個(gè)問號(hào)。

(四)涉外民事關(guān)系的法律適用是否留在民法

僅從涉外民事關(guān)系的法律適用法看，留在民法或者不留在民法里都可以。不少國際私法學(xué)者希望搞出一部三位一體的即管轄加法律適用加司法協(xié)助的國際私法典。如果這樣，問題不在于法律適用部分是否留在民法，而在于涉外民商事案件的管轄和司法協(xié)助能否從民事訴訟法中獨(dú)立。需要研究的是，國際私法上的"管轄"和民事訴訟法上的"管轄"是否一回事，差異在哪里。如果是一回事，沒什么差異，這部分內(nèi)容要從民訴法中獨(dú)立，困難較大。如果不是一回事，差異較大，就不存在從民訴法中獨(dú)立的問題，而是各自有一畝三分地。

二、民法的基本原則

民法的基本原則怎么規(guī)定，平等、自愿(類似于私法自治)、誠實(shí)信用和尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益(類似于公序良俗)，在內(nèi)容上沒有爭論，表述上還可以再斟酌，寫得更到位一些。

有爭論的是在民法總則中是否寫公平原則，是否寫權(quán)利不得濫用。

有同志認(rèn)為公平原則主要適用于合同法，不能作為整部民法典的基本原則。從原則的基本精神看，公平原則與誠實(shí)信用原則有重合，但已有法律把公平原則與誠實(shí)信用原則并列，由公平原則規(guī)范民事各方的權(quán)利和義務(wù)，更直接、更明確，也無不可。除了合同法，親屬法上確定贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額等是否有公平的問題，物權(quán)法上權(quán)利人行使物權(quán)、義務(wù)人履行"容忍"義務(wù)是否也有公平的問題。基本原則中是否寫公平原則，還可以再探討。

權(quán)利不得濫用問題，不少學(xué)者主張寫到民法總則的一般規(guī)定，作為一條基本原則。德國、瑞士、日本、我國臺(tái)灣地區(qū)等也有這一規(guī)定。對(duì)此，我一直舉棋不定。原因一，當(dāng)今社會(huì)，權(quán)利都是相對(duì)的，不能越法律的雷池一步。濫用的就不是法律許可的權(quán)利。權(quán)利不得濫用，似乎說了一句同義反復(fù)的話。"權(quán)利不得濫用"文義上的矛盾，中外學(xué)者已有論述。原因二，權(quán)利不得濫用，講的是權(quán)利的行使要有界限，或者說怎么判斷權(quán)利濫用呢?標(biāo)準(zhǔn)主要有二條。一是權(quán)利的行使不得違背誠實(shí)信用原則，違背了，就屬于濫用。二是權(quán)利的行使不得違背或損害公序良俗，否則就屬于濫用。仔細(xì)閱讀德國、瑞士、日本等民法典的規(guī)定，大體都有這樣的意義。鄭玉波先生在《權(quán)利濫用之研究》中說："其后奧國民法于1916年追加：’故意以違背善良風(fēng)俗之方法，加損害者，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；便其損害如系因權(quán)利之行使而發(fā)生者，以其行使權(quán)利顯然以損害他人為目的者為限，負(fù)其責(zé)任?！m與德國民法同其旨趣，但其另行揭橥’善良風(fēng)俗’之一客觀的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)系從社會(huì)的觀點(diǎn)而著眼，較德民法純以權(quán)利人之主觀的目的為標(biāo)準(zhǔn)而決定權(quán)利是否濫用者，實(shí)又勝一籌。良以’專以損害他人為目的’之一主觀的要件，不僅于裁判之際，舉證困難；且對(duì)于縱無加害目的，而為權(quán)利人極少之利益，使他人遭莫大損害之情形，將有不能認(rèn)為權(quán)利濫用之弊，非故有一客觀的標(biāo)準(zhǔn)，則適用上難收實(shí)效。因而瑞士民法第二條第一項(xiàng)乃有：’行使自己之權(quán)利，及履行自己之義務(wù)，應(yīng)依誠實(shí)及信義為之’之規(guī)定；而同條第二項(xiàng)復(fù)有：’權(quán)利之顯然濫用，不受法律之保護(hù)’之規(guī)定，于是權(quán)利濫用之禁止，乃直接見諸明文矣"。我的問題是，民法草案已有誠實(shí)信用、遵守法律和尊重社會(huì)公德、不得損害社會(huì)公共利益的規(guī)定后，是否還有必要規(guī)定權(quán)利不得濫用。三、主體制度

民事主體制度怎么規(guī)定，意見分歧。首先民事主體是二分法還是三分法，其次法人怎么分類，還有自然人的權(quán)利能力是否始于出生，死亡宣告的死亡時(shí)間怎么確定等等。

(一)二分法還是三分法

主張二分法的同志認(rèn)為民事主體只有自然人和法人二類，主張三分法的同志認(rèn)為除二類外，還得加上"非法人團(tuán)體"或者"其他組織"。究竟二分法還是三分法，頗費(fèi)思量。對(duì)此，需要弄清二個(gè)問題。第一，為什么國外民法典一般都規(guī)定二分法，總不致于人家都錯(cuò)了，三分法才對(duì)，人家都墨守成規(guī)，我們才與時(shí)俱進(jìn)。第二，合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)等，在基本的權(quán)利義務(wù)上與自然人和法人(承擔(dān)有限責(zé)任的公司)有無重大差別。如果有差別，差別還不小，三分法的必要性就大，反之，三分法的意義不大。

(二)法人怎么分類

法人怎么分類，大體有三種辦法：一是繼續(xù)民法通則的分類，但其中有的分類如事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等要賦予新意；二是分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人；三是分為營利法人和非營利法人。

我曾經(jīng)認(rèn)為營利和非營利的分類是個(gè)好辦法，后來一想此路也有不順暢的地方。營利和非營利，不在于該法人是否做買賣，是否收費(fèi)，而在于賺的錢歸誰。賺的錢歸投資人，屬營利法人；賺的錢不歸設(shè)立人，用于公益目的，屬非營利法人。利改稅后，國有企業(yè)除納稅外，不存在把盈利上交給國家。企業(yè)盈利部分，一直留在企業(yè)。即使企業(yè)把獲利部分重新投資，也是以企業(yè)的名義，不是以國家的名義。這樣，國家作為出資人的資產(chǎn)受益的權(quán)益，除上市公司外，體現(xiàn)的不明顯。國有企業(yè)目前近20萬家，國有經(jīng)濟(jì)占經(jīng)濟(jì)總量三分之一強(qiáng)。國家作為出資人的"營利"特征不明顯，當(dāng)然會(huì)影響到是否采取營利和非營利的分類。有的同志說，股東分紅是一種權(quán)利，事實(shí)上分不分紅是另一問題。這話是對(duì)的。但幾十年有利不索取，開辦那么多企業(yè)也不行使資產(chǎn)受益權(quán)。如果作營利和不營利的分類，就要考慮是否符合國有企業(yè)的實(shí)際做法。另外，非營利法人是否包括公益法人和既不屬于公益法人，也不屬于營利法人的中間法人，如果包括，是否會(huì)產(chǎn)生設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)等方面的混亂，也需要研究。

社團(tuán)和財(cái)團(tuán)是多數(shù)成文法國家對(duì)法人的分類辦法。這一辦法的不足之處是改變了我國近二十年來對(duì)法人的分類做法，概念的含義和人們的日常理解差別較大，而且，面對(duì)眾多法人組織，一刀切下去，畸輕畸重，絕大多數(shù)是社團(tuán)法人，很小部分是財(cái)團(tuán)法人，劃分上不那么平衡。

從實(shí)用的角度看，民法總則有關(guān)法人的規(guī)定，主要規(guī)范的是非營利法人。營利法人部分，有公司法、合伙企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法等，各有單行法的規(guī)定。非營利法人部分，有的不可能搞單行法，只能適用民法總則的規(guī)定。

(三)胎兒的權(quán)利能力

胎兒的權(quán)利能力問題，首先碰到概括規(guī)定還是特別規(guī)定。特別規(guī)定恐怕會(huì)有遺漏，保護(hù)不周。那么，胎兒的權(quán)利能力何時(shí)產(chǎn)生呢?有兩種立法例。一是等胎兒出生時(shí)是活體，溯及自胎兒時(shí)享有權(quán)利能力。二是胎兒享有權(quán)利能力，出生時(shí)為死產(chǎn)，溯及自胎兒時(shí)不享有權(quán)利能力。兩種立法例，胎兒權(quán)利能力的產(chǎn)生時(shí)間不同，由此帶來胎兒的實(shí)體權(quán)利和訴訟能力都有不同。兩種立法例都有弊病，是二害取其輕還是有更好的辦法，值得研究。

(四)被死亡宣告的人的死亡時(shí)間

死亡宣告后，在一定范圍被宣告死亡的人的民事關(guān)系終止。怎么確定被死亡宣告人的死亡時(shí)間，涉及自然人的權(quán)利能力何時(shí)終止。對(duì)此，有二種立法例。多數(shù)國家以法定時(shí)間來確定被死亡宣告人的死亡時(shí)間。譬如下落不明滿四年的可以被死亡宣告，那么，從下落不明之日起滿四年的這一天，作為死亡時(shí)間。有的國家以法院作出宣告死亡的判決之日作為死亡時(shí)間。我有點(diǎn)傾向于后一種辦法。后一種辦法是少數(shù)派，需要格外慎重。四、時(shí)效制度

面對(duì)時(shí)效制度，常感到撲朔迷離，問題不少。怎么建立我國的時(shí)效制度，主要問題一是訴訟時(shí)效是否適用物上請(qǐng)求權(quán)，二是取得時(shí)效是否規(guī)定，怎么規(guī)定。

訴訟時(shí)效和消滅時(shí)效有別，但從權(quán)利人經(jīng)過一定期間不行使可能喪失權(quán)利而言，基本相同。消滅時(shí)效能否適用物上請(qǐng)求權(quán)，各國規(guī)定不一。如日本，消滅時(shí)效不適用于物上請(qǐng)求權(quán)。如德國(稱時(shí)效而不稱消滅時(shí)效，時(shí)效屆滿的后果是債務(wù)人享有抗辯權(quán)，并不導(dǎo)致請(qǐng)求權(quán)消滅)，時(shí)效適用于已登記不動(dòng)產(chǎn)以外的物上請(qǐng)求權(quán)。我國臺(tái)灣地區(qū)基本采取德國做法。我們?cè)趺崔k，需要研究物上請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)，需要研究不適用物上請(qǐng)求權(quán)的利弊。物上請(qǐng)求權(quán)基于物權(quán)被侵害而產(chǎn)生，和基于合同產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)不同，但本質(zhì)上不是支配權(quán)，而是請(qǐng)求權(quán)，只有當(dāng)侵權(quán)人履行某種作為或者不作為，才能恢復(fù)物權(quán)。如果返還原物等不適用消滅時(shí)效，意味著在較長時(shí)期(取得時(shí)效規(guī)定的期間)權(quán)利人可以不行使權(quán)利，對(duì)穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序是否有利。而且，如果物上請(qǐng)求權(quán)不適用于消滅時(shí)效，人身傷害、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵害等是否適用消滅時(shí)效。這些都需要統(tǒng)盤考慮，仔細(xì)研究。

取得時(shí)效是否規(guī)定，雖然適用的案例很少，思慮再三，覺得還是要規(guī)定。否則，權(quán)利人的權(quán)利不被保護(hù)后，物的歸屬仍未解決，不利于發(fā)揮物的效用。從其他國家的立法例看，取得時(shí)效和消滅時(shí)效的起算點(diǎn)不同，期間不等，可能發(fā)生權(quán)利人的權(quán)利尚未消滅，但占有人已取得物權(quán)，或者權(quán)利人的權(quán)利不被法院保護(hù)后，占有人遠(yuǎn)未能取得物權(quán)等情況。取得時(shí)效怎么規(guī)定，是和訴訟時(shí)效并行規(guī)定還是有所銜接，取得時(shí)效的規(guī)定能否有所簡化，都需要認(rèn)真研究。

五、物權(quán)法中是否規(guī)定多種所有權(quán)

在物權(quán)法中分章規(guī)定國家、集體和私人所有權(quán)，反對(duì)者眾，支持者寡。有的熟人甚至責(zé)怪，似乎這么明顯的錯(cuò)誤也不改。在物權(quán)法中分別規(guī)定國家、集體和私人所有權(quán)，真的毫無理由嗎?也不是：第一，我國有公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)，以公有制為主導(dǎo)，多種所有制共同發(fā)展，是我國最大的實(shí)際。法律是第二性的，民法應(yīng)當(dāng)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的表述。我國的基本經(jīng)濟(jì)制度，民法的物權(quán)法都不反映，不體現(xiàn)，那么，哪個(gè)法律來反映，來體現(xiàn)呢?第二，大家都認(rèn)為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)以及私人所有權(quán)需要進(jìn)一步完善。譬如國有企業(yè)對(duì)其動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)享有什么權(quán)利；集體所有權(quán)由誰行使，怎樣保護(hù)集體成員的利益；私人財(cái)產(chǎn)制度在發(fā)展中存在哪些問題，民法怎么有針對(duì)性地作出規(guī)定等等。試想，如果不分章規(guī)定，完善何處用墨呢?第三，物權(quán)法有所有權(quán)和用益物權(quán)，二者規(guī)定相輔相成。由于存在各種所有制，用益物權(quán)的產(chǎn)生根源以及權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容會(huì)有不同之處。所有權(quán)不講清楚，是否會(huì)導(dǎo)致用益物權(quán)的有的規(guī)定也不清楚呢?以上也是一面之詞。對(duì)此，大家還可以討論。

制訂民法典，需要研究的問題，以水比之，則煙波浩淼，以山比之，則層巒疊嶂。本文擬題時(shí)，覺得需要研究的"幾個(gè)"、"若干"、"主要"問題，都不準(zhǔn)確，不如直呼"部分"問題。而且，是很少一部分問題。