導(dǎo)語：離婚損害賠償責(zé)任性質(zhì)論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

2001年4月28日公布實施的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）中新增了離婚損害賠償制度，即第46條之規(guī)定。該規(guī)定提出：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》），以及2003年12月25日最高人民法院公布的《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）中就如何適用離婚損害賠償制度作了具體規(guī)定?！痘橐龇ā芳捌渌痉ń忉寣﹄x婚賠償制度的明確規(guī)定，是在充分考慮我國婚姻家庭現(xiàn)狀，為維護(hù)健康的婚姻家庭關(guān)系而做出的，對制裁離婚過錯方，保護(hù)無過錯方，維護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要的立法意義。在審判實踐中，如何正確理解和適用這些規(guī)定，是當(dāng)前應(yīng)該注意的問題，本文試就離婚損害賠償制度的相關(guān)問題作一些初步探討，以期拋磚引玉。

一、離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)

離婚損害賠償制度，又稱離婚救濟(jì)制度。通常指配偶一方違反婚姻義務(wù)，實施法定違法事由致婚姻關(guān)系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權(quán)在離婚時訴請損害賠償?shù)闹贫?。①對我國婚姻制度來講，離婚損害賠償制度無疑是一種嶄新制度。那么，確定離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)是決定離婚損害賠償制度構(gòu)成要件和適用方式的先決條件，必須予以優(yōu)先考慮。

，有關(guān)離婚損害賠償責(zé)任法律屬性的學(xué)說主要有兩種學(xué)術(shù)觀點，即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之爭論。違約責(zé)任論的主要依據(jù)緣于婚姻契約說，認(rèn)為婚姻本身是通過符合相關(guān)法定要件的當(dāng)事人的充分意思自治，并經(jīng)過一定的法定形式（結(jié)婚登記）所確立的一種具有合同性質(zhì)的法律關(guān)系。在契約說的支配下，離婚損害賠償正是配偶一方對配偶另一方違反雙方的同居義務(wù)、忠實義務(wù)、相互扶助義務(wù)而致使其受到損害而承擔(dān)的一種違約責(zé)任。

而侵權(quán)責(zé)任論的主要依據(jù)則緣于婚姻制度說，認(rèn)為婚姻已不僅僅是婚姻當(dāng)事人意思自主的產(chǎn)物，而是一種維系倫理功能的社會制度，承擔(dān)著分配生育責(zé)任，保證人類物種繁衍，維系社會倫理秩序的功能。②在配偶一方因過錯侵害另一方的權(quán)利時，就連帶著侵犯了婚姻制度的社會功能，理應(yīng)受到社會的譴責(zé)和制裁。故而離婚損害賠償制度更帶有了侵權(quán)責(zé)任的色彩，因為它不僅是當(dāng)事人之間的一種評價，更帶有了社會評價的意義。

筆者認(rèn)為，相較之契約說，制度說更具有合理性，它更好反映了婚姻之本質(zhì)，因而將離婚損害賠償制度視為侵權(quán)責(zé)任較之視為違約責(zé)任也更合理。

首先，從婚姻締結(jié)后所產(chǎn)生的夫妻關(guān)系來看，人身關(guān)系的不能通過當(dāng)事人協(xié)商進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財產(chǎn)制度進(jìn)行約定。整個夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定的，基本上不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。

其次，從婚姻關(guān)系的解除來看，法定的離婚理由所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利；合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益。合同出現(xiàn)法定解除情形時，合同自通知到達(dá)對方時解除；而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

第三，從我國婚姻立法本身來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權(quán)責(zé)任說這一觀點的。如《司法解釋一》第二十八條就明確規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定?！睆脑摋l款規(guī)定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償--因為違約賠償責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。

鑒于上述，離婚損害賠償產(chǎn)生的基礎(chǔ)為侵權(quán)責(zé)任。

二、離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

根據(jù)我國《婚姻法》及《司法解釋一》的規(guī)定，離婚損害賠償責(zé)任屬民事侵權(quán)賠償責(zé)任的一種，那么，它必須同時具備侵權(quán)賠償責(zé)任的四個構(gòu)成要件：

第一，須有主觀過錯。即夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償?shù)闹饔^方面要件。這一要件體現(xiàn)出有責(zé)主義離婚原則之特色。該“過錯”必須是導(dǎo)致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻關(guān)系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無過錯，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二，須有法定違法行為。這是離婚損害賠償?shù)目陀^行為要件。這里的法定違法行為是指《婚姻法》明確規(guī)定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員且導(dǎo)致離婚的四種違法行為。但事實上，婚姻關(guān)系中的過錯行為甚至是嚴(yán)重的過錯行為遠(yuǎn)不止這些。這也是其他國家和地區(qū)對婚姻過錯的具體情形不作明確規(guī)定的重要理由。如，我國地區(qū)“民法”第1056條規(guī)定，夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。因此，我國立法技術(shù)上應(yīng)考慮采取列舉性規(guī)定與概括性規(guī)定相結(jié)合的方式，在列舉性規(guī)定之后增加一個概括性兜底條款，如：“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯”。具體何種行為構(gòu)成重大過錯可由法官根據(jù)過錯情節(jié)與傷害后果確定。

第三，須有損害事實。這是離婚損害賠償?shù)目陀^后果要件，即享有請求權(quán)的一方當(dāng)事人必須具有損害事實，包括財產(chǎn)損害與精神損害。從婚姻法的規(guī)定來看，這個事實是以離婚這一結(jié)果來表現(xiàn)的?！痘橐龇ā返谒氖鶙l規(guī)定的是因破壞婚姻家庭關(guān)系行為而導(dǎo)致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現(xiàn)離婚這一最終結(jié)果，即使這些違法行為已經(jīng)造成了實質(zhì)性的損害，也不能請求賠償?！端痉ń忉屢弧返诙艞l也對予以了明確。

第四，過錯行為與損害事實具有因果關(guān)系。這是離婚損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的直接因果關(guān)系。從婚姻法的立法宗旨看，沒有直接的因果關(guān)系，不存在賠償問題。所謂直接因果關(guān)系，筆者的理解是這些損害行為是導(dǎo)致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當(dāng)事人所提出的離婚理由，如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實際上是另一方當(dāng)事人重婚、與他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應(yīng)當(dāng)適用離婚賠償。如果是因自身的過錯或第三人的過錯造成財產(chǎn)或精神損害，也不能要求配偶承擔(dān)賠償責(zé)任。

以上四個構(gòu)成要件從審判角度講，缺一不可，必須同時具備才能進(jìn)行離婚損害賠償。

三、離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體及賠償義務(wù)主體

根據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權(quán)，成為請求權(quán)的主體。如果受害人對導(dǎo)致離婚也有過錯，那么，該方當(dāng)事人就不能請求損害賠償。但是，上述規(guī)定極不具有操作性。從現(xiàn)實社會生活和審判實務(wù)上講，一方無過錯的情況很少。在絕大多數(shù)家庭，夫妻間發(fā)生沖突，不存在無過錯的一方。夫妻關(guān)系的惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互為因果。如女方婚外戀是男方長期家庭暴力所致，男方婚外戀是女方長期不關(guān)心男方的生活所致。同時，有無過錯自己很難證明。相反，過錯方反而很容易證明另一方不是無過錯，即使其真的無過錯，夫妻之間的事誰來證明？加害方則可以輕易逃避法律制裁。如此一來，極易導(dǎo)致應(yīng)該獲得法律救濟(jì)的人敗訴，法律的規(guī)定豈不落空？這方面，臺灣地區(qū)《民法典》第1056條的規(guī)定值得我們借鑒。根據(jù)該法第1056條的規(guī)定，在配偶一方請求對方予以財產(chǎn)上損害賠償時，并不要求其主觀上無過錯，若其對離婚原因之發(fā)生也有其過失的，僅發(fā)生過失相抵之效力。③因此，筆者認(rèn)為，在審判實踐中不應(yīng)拘泥于該條所限制的“無過錯者”，而應(yīng)依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區(qū)別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都應(yīng)允許其提出賠償請求，同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，并在審理中查明過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償，以體現(xiàn)審判的公平和公正。

對于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，由此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，能否作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體？筆者認(rèn)為，離婚損害賠償是因配偶一方婚內(nèi)實施法定違法行為而導(dǎo)致離婚，過錯配偶因此造成無過錯配偶物質(zhì)、精神的損害而應(yīng)承但的民事責(zé)任。因此離婚損害賠償請求權(quán)的主體和責(zé)任主體應(yīng)僅限于婚姻當(dāng)事人，未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體。未成年子女或其他家庭成員如果因離婚而遭受損害，可以作為確定損害賠償數(shù)額的因素加以考慮。如果未成年子女和其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成損害，可以依照民法通則的有關(guān)規(guī)定，提出侵權(quán)之訴，追究侵權(quán)人的民事責(zé)任。

《司法解釋一》第二十九條第一款規(guī)定：“承擔(dān)《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶。”由此可見，離婚時無過錯方不能向第三者索賠。筆者對此持肯定態(tài)度。因為離婚及離婚過錯賠償是婚姻當(dāng)事人之間的糾紛，解決的是配偶之間民事責(zé)任身份及民事責(zé)任問題。不宜將對第三者的賠償請求權(quán)和民事責(zé)任規(guī)定進(jìn)來，對于第三者的行為應(yīng)當(dāng)區(qū)別其社會危害性，進(jìn)行區(qū)別處理。如果第三者實施違法行為，侵害合法配偶的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利造成嚴(yán)重后果的，受害人可以民法通則的有關(guān)規(guī)定提起侵權(quán)損害賠償之訴；如果構(gòu)成重婚罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。但更多情況下適宜以道德來調(diào)整。

四．請求離婚損害賠償?shù)倪m用程序和訴訟時效

法律設(shè)立離婚損害賠償?shù)某踔允菍θ跽吆蜔o過錯方的扶助和保護(hù)，我國《婚姻法》規(guī)定了兩種離婚形式，即訴訟離婚與協(xié)議離婚，因此離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。如協(xié)議離婚，則損害賠償應(yīng)由雙方協(xié)定。此時，無過錯方如果沒有提出損害賠償，應(yīng)允許其在一定期限內(nèi)提出損害賠償之訴?！端痉ń忉尪返诙邨l規(guī)定：“當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持?！本褪菍Υ说拿鞔_。

關(guān)于訴訟時效問題，《司法解釋一》第三十條規(guī)定：“……在適用婚姻法第四十六條時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下不同情況：（一）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨提起訴訟。（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴?！钡枪P者認(rèn)為《司法解釋-》“離婚后一年內(nèi)”的規(guī)定值得探討，因為其違反了《民法通則》關(guān)于訴訟時效的一般規(guī)定。《民法通則》第一百三十七條規(guī)定，訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起。而“離婚后一年”強(qiáng)調(diào)的是離婚判決生效或辦理離婚登記手續(xù)后的一年，而不是知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害后的一年。在這一年內(nèi)，無過錯方不一定能知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害。如實踐中一方因有第三者插足而提出離婚，而對方根本不知道或無證據(jù)，在離婚一年以后一方提出離婚的真正原因才漸漸露出真象，對方才知道或才能提供證據(jù)的情形是很多的?；橐龇ㄔ谛再|(zhì)上屬于民法，因此民法的基本原則當(dāng)然地適用于婚姻法；同時，離婚損害賠償制度設(shè)立的目地，是要對已造成的財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害予以補(bǔ)償，讓受害方的利益得到救濟(jì)。如果把請求賠償?shù)臅r間標(biāo)準(zhǔn)界定在“離婚后一年”，可能會使該制度達(dá)不到其應(yīng)有目的；再則，《司法解釋一》第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效規(guī)定也是“從發(fā)現(xiàn)之次日”起計算。其實這也是遵循《民法通則》時效規(guī)定的體現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為離婚損害賠償?shù)脑V訟時效應(yīng)這樣規(guī)定：“如果當(dāng)事人在離婚時未提出損害賠償要求的，在離婚判決生效或者在辦理離婚登記手續(xù)后，無過錯方可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi)提出損害賠償之訴，逾期未提出的視為放棄。”

五．離婚損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定

《婚姻法》中只確定了無過錯方的損害賠償制度，但對賠償標(biāo)準(zhǔn)沒有相關(guān)規(guī)定，在審判實踐中，審判人員對具體的賠償數(shù)額難以確定，這給離婚案件的審判帶來了一定的難度。對于離婚損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定，有些學(xué)者主張，立法應(yīng)對離婚損害賠償數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權(quán)益，有效的對法官的自由裁量權(quán)加以限制。筆者認(rèn)為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導(dǎo)致離婚造成損害的手段、情節(jié)及后果不同，而且我國各地的水平也參差不齊，離婚損害賠償責(zé)任主體的負(fù)擔(dān)能力亦各有差異，我國的立法不宜對離婚損害賠償數(shù)額規(guī)定統(tǒng)一的“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚損害賠償額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成，由法官以自由心證之原則來量定?！皩﹄x婚損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)規(guī)定法定情形，以確保實現(xiàn)損害賠償制度所要達(dá)到的對權(quán)利的補(bǔ)救和對過錯行為制裁的功能”。④

筆者根據(jù)《婚姻法》和有關(guān)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合婚姻關(guān)系的實質(zhì)，認(rèn)為確定離婚精神損害賠償數(shù)額應(yīng)考慮以下幾個因素：

第一，結(jié)婚時間。

雙方結(jié)婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻(xiàn)不一樣?；橐龅谋举|(zhì)是男女共同生活、共同承擔(dān)一定的家庭責(zé)任，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，雙方都會對另一方和家庭進(jìn)行感情和經(jīng)濟(jì)上的投入，承擔(dān)相應(yīng)的家務(wù)勞動，因此，結(jié)婚一個月離婚和結(jié)婚幾年、幾十年離婚，使當(dāng)事人受到的損害也是明顯不同的?，F(xiàn)實生活中，夫妻一方特別是女方，承擔(dān)了大量或全部的家務(wù)勞動，把全部精力和青春奉獻(xiàn)給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻(xiàn)。筆者認(rèn)為，結(jié)婚時間長和對家庭貢獻(xiàn)較大的，賠償數(shù)額相對要高。

第二，侵權(quán)情況。

侵權(quán)人的侵權(quán)原因、主觀動機(jī)、過錯程度和具體情節(jié)，是確定離婚損害賠償數(shù)額的決定性因素。侵權(quán)原因主要看受害人對侵權(quán)行為的發(fā)生有沒有責(zé)任，因受害人引起的一方侵權(quán)行為發(fā)生，賠償數(shù)額相應(yīng)減少。侵權(quán)人主觀動機(jī)和過錯程度如何，是對侵權(quán)人主觀惡意的考察，如為了達(dá)到離婚的目的故意侵害配偶的、與第三者介入后移情別戀而提出離婚，前者主觀惡意深，賠償數(shù)額相應(yīng)增加。侵權(quán)行為的手段、方式、場合、持續(xù)的時間等具體情節(jié)的不同，反映了侵權(quán)行為危害程度的不同，在離婚損害賠償數(shù)額的確定上理應(yīng)有所反映。

第三，損害后果。

過錯方對受害人非財產(chǎn)上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產(chǎn)生一定的，這是確定賠償數(shù)額的重要依據(jù)。一方面，受害人因?qū)Ψ降那謾?quán)行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會評價降低再婚比較困難、無生活來源的，賠償數(shù)額要高；另一方面，侵權(quán)人的侵權(quán)行為并未造成嚴(yán)重危害的，賠償數(shù)額不宜過高。

第四，經(jīng)濟(jì)因素。

主要考慮當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況和賠償義務(wù)人的經(jīng)濟(jì)能力。一要按照當(dāng)?shù)氐纳钏疁?zhǔn)合情合理的確定賠償數(shù)額，生活水準(zhǔn)高的地方賠償標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)要高，生活水準(zhǔn)低的地方賠償標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)要低。二要對侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)能力也要有所考慮，應(yīng)根據(jù)具體情況確定一個受害方認(rèn)可，侵權(quán)人有能力承擔(dān)的賠償數(shù)額，以便于判決的執(zhí)行。確定的原則是即要能撫慰受害人又能達(dá)到懲治過錯方的目的。

六．對離婚損害賠償案件中無過錯方舉證難的救濟(jì)措施

離婚損害賠償制度使無過錯方能夠通過得到救濟(jì)，但無過錯方舉證難卻是一個不容忽視的。從前述離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件不難看出損害的構(gòu)成條件非常嚴(yán)格，在實踐中認(rèn)定損害事實存在比較困難。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險，有時即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問題，也很難被法院認(rèn)定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實虛置而難以真正實現(xiàn)其應(yīng)有的作用和價值。對此，有人主張司法權(quán)力的介入。但這類過錯行為一般都涉及當(dāng)事人的個人隱私問題，公權(quán)力不宜介入，一般也不愿介入。那么，如何才能實現(xiàn)對無過錯方的有效保護(hù)和救濟(jì)呢？筆者認(rèn)為有以下兩種途徑：

第一，適當(dāng)放寬無過錯方舉證責(zé)任的條件。學(xué)術(shù)界一致主張民事訴訟應(yīng)實行有別于刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)把概然性作為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)是英美法系國家在民事證據(jù)上的一種證明標(biāo)準(zhǔn)，是指負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔(dān)說服責(zé)任，只要當(dāng)事人通過庭審活動中的舉證、質(zhì)證和辯論活動使得法官在心證上形成對該方當(dāng)事人事實主張更趨采信方面的較大傾斜，那么，該方當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)即告卸除。⑤該學(xué)說將人類生活經(jīng)驗與統(tǒng)計學(xué)上的概率，適用于案件事實處于真?zhèn)尾幻髦樾危岣吡嗽V訟效率。高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)是指法官基于蓋然性認(rèn)定案件事實時，應(yīng)當(dāng)能夠從證據(jù)中獲得事實極有可能如此的心證，法官雖然還不能夠完全排除其他可能性，但已經(jīng)能夠得出待證事實十之八九是如此的結(jié)論。較高蓋然性標(biāo)準(zhǔn)是指證明達(dá)到了待證事實可能如此的程度，如果法官從證據(jù)中獲得的心證為待證事實有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高蓋然性的要求。我國《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供的證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)”，這條規(guī)定實際上就是確定了民事訴訟高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，然而，在民事訴訟法中高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)只能適用于民事訴訟中的一般情形，少數(shù)取證特別困難的案件應(yīng)當(dāng)實行較高蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，以適當(dāng)降低其證據(jù)要求，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，而離婚損害賠償案件就屬于取證特別困難的案件。應(yīng)適用較高蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。即在離婚過錯損害賠償訴訟中，只要無過錯方提供的證據(jù)達(dá)到了較高程度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，法院就應(yīng)予以認(rèn)定，從而支持無過錯方的訴訟請求，使無過錯方得到賠償。

第二，在特定情況下，適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，即行為人要承擔(dān)損害賠償之責(zé)的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責(zé)的承擔(dān)失去了根基。在適用過錯責(zé)任原則時，以過錯為歸責(zé)的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應(yīng)作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任范圍、責(zé)任形式的依據(jù)。但在單純的適用過錯責(zé)任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，對這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存有相當(dāng)?shù)碾y度。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導(dǎo)致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請求權(quán)實現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實卻苦于證據(jù)的缺乏或取得證據(jù)的手段不合法不予采用而無法對被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟(jì)。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責(zé)任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟(jì)，因此作為過錯責(zé)任原則的特殊形態(tài)——過錯推定原則應(yīng)引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。推定是根據(jù)已知的事實推出未知的事實的一種判斷或者判斷過程。過錯推定，是指為了保護(hù)相對人或受害人的合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔(dān)責(zé)任。過錯推定原則與過錯責(zé)任原則的最大區(qū)別在于舉證責(zé)任的分配不同。過錯責(zé)任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責(zé)任的倒置，即被要求承擔(dān)責(zé)任的人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時，才能免責(zé)。此時的權(quán)利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔(dān)舉證的責(zé)任。將過錯推定責(zé)任原則于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。

注釋：

①王歌雅《婚姻家庭立法》黑龍江人民出版社2004年版第135頁

②王利明《民法--侵權(quán)行為法》中國人民大學(xué)出版社2000年版第223頁

③陳棋責(zé)《家屬--繼承法基本問題》三民書局1980年版第196頁

④夏吟蘭《離婚救濟(jì)制度之實證研究》《民商法學(xué)》2003年第1期第32頁

⑤楊立新《離婚過錯損害賠償?shù)姆蛇m用》《檢察日報》2001年5月20日第66頁

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⑴王歌雅《中國現(xiàn)代婚姻家庭立法研究》黑龍江人民出版社2004年版

⑵王利明《民法--侵權(quán)行為法》中國人民大學(xué)出版社2001年版

⑶梁彗星《民商法論從》第4卷法律出版社1996年版

⑷楊立新《侵權(quán)法判例與學(xué)說》吉林人民出版社2003年版

⑸陳棋責(zé)《家屬--繼承法基本問題》三民書局1980年版

⑹馮得妮《離婚損害賠償及其責(zé)任承擔(dān)》中國婚姻法學(xué)研究會2001年年會論文

⑺劉士國《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》法律出版社1998年版

⑻李銀河、馬憶男《婚姻法修改論爭》光明日報出版社1999年版

⑼楊立新《新版精神損害賠償》國際文化出版公司2002年版

⑽巫昌禎、夏吟蘭《民法典婚姻家庭編之我見》《政法論壇》2003年第1期

⑾夏吟蘭《離婚救濟(jì)制度之實證研究》《民商法學(xué)》2003年第1期

⑿蔣月《夫妻的權(quán)利與義務(wù)》法律出版社2000年版

⒀夏吟蘭《民法親屬編離婚制度之探討》《民商法學(xué)》2004年第3期

⒁王衛(wèi)國《過錯責(zé)任原則》中國法制出版社2000年版

⒂楊立新《離婚過錯損害賠償?shù)姆蛇m用》《檢察日報》2001年5月20日