導(dǎo)語(yǔ)：民法親屬編立法問(wèn)題論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

經(jīng)過(guò)幾代人努力，中國(guó)民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關(guān)注，令學(xué)者欣慰的是，“調(diào)整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的親屬法，將歷史性地回歸為民法典的一編。[1]

親屬法，作為一定社會(huì)親屬制度的法律形式，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。一般說(shuō)來(lái)，社會(huì)制度越古老、社會(huì)生產(chǎn)力越不發(fā)達(dá)，親屬關(guān)系在社會(huì)生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在現(xiàn)代社會(huì)生活中可有可無(wú)，或其地位低于其他民事法律。因?yàn)?，民法是市民社?huì)的基本規(guī)則，由它來(lái)組織一個(gè)由人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成的市民社會(huì)，身份法和財(cái)產(chǎn)法也就是民法規(guī)范體系的兩個(gè)組成部分。身份法即是親屬法，它因所調(diào)整的民事關(guān)系（親屬關(guān)系）是構(gòu)成市民社會(huì)的基礎(chǔ)，從而成為一國(guó)法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因?yàn)榇?，在?dāng)代大陸法系國(guó)家和地區(qū)的民法典中，大都設(shè)親屬一編。英美法系國(guó)家的親屬立法盡管采單行法主義，如結(jié)婚法、離婚法、家庭法、收養(yǎng)法等等，但它們的總和是與親屬法的調(diào)整范圍相當(dāng)?shù)摹?/p>

中國(guó)要制定何種風(fēng)格的民法典，[2]不僅關(guān)系到整個(gè)法典的體例和條文，也直接影響到親屬編的結(jié)構(gòu)和條文設(shè)計(jì)。另外，半個(gè)世紀(jì)來(lái)，中國(guó)一直將親屬法作為獨(dú)立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調(diào)整親屬關(guān)系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細(xì)”的粗放型立法。[3]2001年對(duì)現(xiàn)行婚姻法的修改只是中國(guó)親屬法制建設(shè)的階段性成果，是立法機(jī)關(guān)對(duì)急需解決的問(wèn)題，先做必要補(bǔ)充和修改；親屬法體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時(shí)再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現(xiàn)在設(shè)計(jì)民法典親屬編體例時(shí)，必須堅(jiān)持走“具有嚴(yán)格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4]同時(shí)，在具體條文的設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)著眼于中國(guó)社會(huì)生活的實(shí)際和未來(lái)的發(fā)展方向，廣泛參考、借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)和學(xué)說(shuō)，并將現(xiàn)行法和有關(guān)司法解釋的成功、合理之處予以采納。

本人有幸成為梁慧星研究員負(fù)責(zé)的中華社科基金項(xiàng)目《中國(guó)民法典立法研究》課題組成員，負(fù)責(zé)親屬編前五章條文的起草。在撰寫(xiě)相關(guān)條文的立法理由和說(shuō)明過(guò)程中，對(duì)現(xiàn)行法上的諸多問(wèn)題有了進(jìn)一步認(rèn)識(shí)，故寫(xiě)成本文。全文除序言、結(jié)語(yǔ)外，由五部分組成，除第一部分是有關(guān)親屬法在民法中地位和立法名稱的論述外，其余部分均從具體條文的設(shè)計(jì)出發(fā)，針對(duì)現(xiàn)行法上的問(wèn)題，就親屬通則性規(guī)定的設(shè)定、不宜結(jié)婚疾病、事實(shí)婚姻的效力、婚姻的無(wú)效和撤銷四方面問(wèn)題進(jìn)行分析和論述。這些僅是親屬法諸問(wèn)題中的一小部分，希望借此研究，對(duì)中國(guó)民法典親屬編成為具有中國(guó)時(shí)代精神的，“體系完整，內(nèi)容全面，具有前瞻性、系統(tǒng)性、科學(xué)性的法律”[5]，盡自己的綿薄之力。

一親屬編的地位與名稱

（一）地位

中國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)親屬法（或者說(shuō)“婚姻家庭法”）地位的重新認(rèn)識(shí)，源自上世紀(jì)90年代修改《婚姻法》的討論。如何修改？是維持現(xiàn)狀的小改，還是重新界定其法律地位，作較大的修改？十年間成為學(xué)術(shù)討論的問(wèn)題之一。

當(dāng)時(shí)有三種主張：1、維持現(xiàn)狀，婚姻法仍保持獨(dú)立地位。修改時(shí)法律名稱不變、基本框架不變，只做一些補(bǔ)充和修改。2、在保持婚姻法獨(dú)立地位的前提下，將其名稱改為“婚姻家庭法”，體系、內(nèi)容也作大的變動(dòng)。3、回歸民法。將其列為民法的一編，更名為“親屬編”或“親屬法”。這三種觀點(diǎn)，從內(nèi)容看，可以歸納為兩類：一類是獨(dú)立法律部門說(shuō)，第1、2種觀點(diǎn)即是。它們盡管在細(xì)節(jié)上有別，卻都以婚姻法是獨(dú)立法律部門為前提。另一類是回歸民法說(shuō)，即第三種觀點(diǎn)。[6]不過(guò)，當(dāng)時(shí)在婚姻法學(xué)界占上風(fēng)的觀點(diǎn)，還是獨(dú)立法律部門說(shuō)，相當(dāng)多的專家認(rèn)為“鑒于全面確定社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法制體系需要有一個(gè)過(guò)程，民法典很難在近期列入立法議程。”“采取第2種主張最為理想。它符合中國(guó)的實(shí)際情況并切實(shí)可行?！盵7]所以，1999年在井岡山召開(kāi)的婚姻法學(xué)年會(huì)上，提交會(huì)議代表討論的是《中華人民共和國(guó)婚姻家庭法（法學(xué)專家建議稿）》。

2001年，《婚姻法》修正案通過(guò)并實(shí)施后，立法機(jī)關(guān)開(kāi)始著手中國(guó)民法典的起草工作，并委托專家學(xué)者分頭起草民法典各編。2002年7月，婚姻法學(xué)研究會(huì)年會(huì)專門討論了民法典“婚姻家庭（親屬）部分”的設(shè)計(jì)。這說(shuō)明，學(xué)術(shù)界對(duì)婚姻家庭法地位的認(rèn)識(shí)，是隨著時(shí)間的推移不斷清晰的。

筆者自2000年完成《有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系研究報(bào)告——（1999－2010年）框架設(shè)計(jì)》項(xiàng)目的分報(bào)告《中國(guó)親屬法發(fā)展研究》之后，就開(kāi)始堅(jiān)持回歸民法說(shuō)。主要根據(jù)是：

親屬關(guān)系是基本的民事生活關(guān)系，是民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系之一。馬克思的市民社會(huì)理論認(rèn)為，隨著社會(huì)利益分化為私人利益和公共利益兩大相對(duì)立的體系，整個(gè)社會(huì)就分裂為市民社會(huì)和政治國(guó)家兩個(gè)領(lǐng)域。[8]按照這一理論，整個(gè)社會(huì)生活劃分為兩個(gè)領(lǐng)域：民事生活領(lǐng)域和政治生活領(lǐng)域。其中，民事生活領(lǐng)域涵蓋了全部經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活，在馬克思著作中稱為市民社會(huì)。親屬關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系一同構(gòu)成了市民社會(huì)的兩大基本關(guān)系，它們一個(gè)屬人類自身的生產(chǎn)和再生產(chǎn)，一個(gè)屬物質(zhì)資料的生產(chǎn)和再生產(chǎn)。它們既是市民社會(huì)的基礎(chǔ)，又成為市民社會(huì)的基本法則——民法的調(diào)整對(duì)象。民法作為中國(guó)法律體系中一個(gè)獨(dú)立的法律部門，是調(diào)整民事生活包括經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活在內(nèi)的法律。它是民事生活領(lǐng)域的基本規(guī)則。

上世紀(jì)80年代以來(lái)，隨著中國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制逐漸為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制所代替，家庭的經(jīng)濟(jì)職能日益增強(qiáng)，那種認(rèn)為家庭生活與經(jīng)濟(jì)生活無(wú)關(guān)的理論逐漸被拋棄。發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)之一，就是家庭恢復(fù)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)單位的地位。家庭的經(jīng)濟(jì)職能回歸性地日益凸顯。作為現(xiàn)代社會(huì)民事生活和經(jīng)濟(jì)生活基本單位的家庭，理應(yīng)成為民法的規(guī)范領(lǐng)域。所以，一個(gè)體系完整、邏輯嚴(yán)密的民法典，必然要對(duì)婚姻家庭關(guān)系予以規(guī)制。

婚姻家庭法是民法的組成部分，也得到了1986年頒布的《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）的確認(rèn)?！睹穹ㄍ▌t》第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。根據(jù)這一規(guī)定，我國(guó)民法的調(diào)整對(duì)象包括兩種社會(huì)關(guān)系，即發(fā)生在民事主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。其中平等主體間的人身關(guān)系，除人格關(guān)系外，就是指發(fā)生在家庭領(lǐng)域中的親屬關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》適時(shí)地將家庭生活關(guān)系納入民法調(diào)整范圍，還規(guī)定了民法調(diào)整家庭生活關(guān)系的若干基本規(guī)則，如第103條規(guī)定公民享有婚姻自主權(quán)，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為；第104條：婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護(hù)；第105條：婦女享有同男子平等的民事權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》還專設(shè)一節(jié)規(guī)定了當(dāng)時(shí)婚姻法未規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度?？梢哉f(shuō)，在中國(guó)的立法實(shí)踐中，從《民法通則》開(kāi)始，已經(jīng)宣告了婚姻家庭法的歸屬，結(jié)束了婚姻家庭法是獨(dú)立法律部門，還是民法組成部分的爭(zhēng)論。

因此，在起草中國(guó)民法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)就規(guī)范親屬間生活關(guān)系的法律規(guī)則專設(shè)一編。

（二）名稱

在制定中國(guó)民法典，完善調(diào)整親屬關(guān)系的法律規(guī)范體系時(shí)，是將之稱為“婚姻家庭法”，還是“親屬法”？不僅在2001年婚姻法修正案出臺(tái)前后，就是在目前制定民法典之時(shí)，學(xué)者的認(rèn)識(shí)也不同。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此部分在未來(lái)民法典中既可以稱“婚姻家庭法”，又可以叫“親屬法”，并認(rèn)為“婚姻家庭法和親屬法一般來(lái)說(shuō)是可以作為同一語(yǔ)適用的?！盵9]從建國(guó)幾十年的現(xiàn)狀看，取名“婚姻家庭法”通俗易懂，更能為群眾理解和接受。

嚴(yán)格地講，“婚姻家庭法”與“親屬法”是不能劃等號(hào)的。主要原因有三：[10]

第一，婚姻家庭法以婚姻家庭關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，親屬法則以一定范圍的親屬關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，包括了婚姻家庭關(guān)系，還包括其他近親屬關(guān)系。兩者調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的范圍是不同的。在親屬法的一些主要制度中，如結(jié)婚制度中禁婚親的規(guī)定、親子制度中不居一家的非婚生父母子女關(guān)系和祖孫關(guān)系、監(jiān)護(hù)制度中非家庭成員的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的關(guān)系，都屬于其他近親屬關(guān)系?？梢?jiàn)，雖然親屬法以婚姻家庭關(guān)系為主要調(diào)整方面，但它還調(diào)整非婚非家的其他近親屬關(guān)系，其調(diào)整范圍是大于婚姻家庭法的。

第二，從現(xiàn)行婚姻法的調(diào)整范圍看，既包括了婚姻關(guān)系，家庭關(guān)系，又包括了對(duì)不居一家的非婚生父母子女關(guān)系和祖孫關(guān)系的調(diào)整，其內(nèi)涵已經(jīng)趨向于親屬法。中國(guó)90年代頒布的《收養(yǎng)法》，關(guān)于收養(yǎng)條件、收養(yǎng)法律效力的規(guī)定，也超出了通常意義上的婚姻家庭關(guān)系的范疇。因此，納入民法典后的婚姻法即便改稱“婚姻家庭法”，也難起到顧名思義的作用。如果再將監(jiān)護(hù)制度、收養(yǎng)制度統(tǒng)納其中，篇名叫“婚姻家庭法”更是名不副實(shí)。

婚姻家庭關(guān)系是親屬關(guān)系，但親屬關(guān)系并不等同于婚姻家庭關(guān)系。大陸法系與英美法系的區(qū)別，與其說(shuō)以是否法典化為標(biāo)志，倒不如說(shuō)在于是否重視法律的邏輯性與體系性。[11]從世界范圍看，各國(guó)婚姻家庭方面的法律，都遵循了名稱涵蓋所調(diào)整的全部社會(huì)關(guān)系的命名原則。這樣做可以使法律名稱與其所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系范圍相吻合，起到顧名思義、一目了然的效果，是法律規(guī)范明確化、科學(xué)化的表現(xiàn)。因此，在采大陸法系德國(guó)法模式的國(guó)家和地區(qū)普遍將之稱為“親屬法”，而不是婚姻家庭法。

第三，從1999年《中華人民共和國(guó)婚姻家庭法（法學(xué)專家建議稿）》開(kāi)始，中國(guó)學(xué)術(shù)界已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到確立親屬制度通則性規(guī)定的必要性，并設(shè)專章規(guī)定其內(nèi)容。[12]不過(guò)，將這一制度放在“婚姻家庭法”中，不僅于理不通，而且容易造成概念混亂，不利于民眾對(duì)法律的學(xué)習(xí)、理解和掌握。相反，它應(yīng)是親屬法的必要組成部分。法律關(guān)于親屬的范圍、親等的計(jì)算、親屬關(guān)系的終止等內(nèi)容的規(guī)定，起著統(tǒng)帥全局，明確該法律體系調(diào)整范圍和基本范疇的作用。它與法的名稱相互對(duì)應(yīng)，既體現(xiàn)了這一法律體系內(nèi)在的邏輯規(guī)則，又便于民眾對(duì)法律的學(xué)習(xí)和掌握，也使法官能夠正確理解、適用法律，保證公正執(zhí)法。

總之，科學(xué)的立法，不能基本概念的內(nèi)涵大小不分，名不符實(shí)；而對(duì)民法典中本編名稱的確定，實(shí)質(zhì)上就是確定了本編的調(diào)整范圍，限定了本編法律條款的內(nèi)容?？梢?jiàn)，在中國(guó)恢復(fù)和采用“親屬法”的名稱并不意味著倒退，而是還科學(xué)以本來(lái)面目。我們不能因?yàn)閷?duì)親屬法基礎(chǔ)性再造的立法難度較大，所需時(shí)間較維持現(xiàn)狀的修修補(bǔ)補(bǔ)要長(zhǎng)，而再次錯(cuò)過(guò)將我國(guó)民事法制建設(shè)全面推向科學(xué)化、系統(tǒng)化、現(xiàn)代化的良機(jī)。在這個(gè)問(wèn)題上應(yīng)當(dāng)吸取現(xiàn)行婚姻法名稱與調(diào)整范圍不相吻合的教訓(xùn)。

回歸民法典的親屬編，要否在開(kāi)編第一章通則中規(guī)定基本原則？學(xué)者的認(rèn)識(shí)也存在分歧。[13]持否定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行婚姻法中的各項(xiàng)基本原則，如，婚姻自由、男女平等、保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益等，在親屬編中無(wú)需再作規(guī)定。它們分別由總則編的民事主體地位平等原則，意思自治原則，或者由婦女權(quán)益保障法、老年人權(quán)益保障法和未成年人保障法中的相關(guān)原則所涵蓋。至于計(jì)劃生育原則，其本身屬于自然人在公法上的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)從民法基本原則中剔出。

筆者認(rèn)為，親屬編仍有必要繼續(xù)重申現(xiàn)行法的一些基本原則。一來(lái)，親屬法雖為民法的一部分，但它是關(guān)于親屬之間(即私人之間)生活關(guān)系的法，本質(zhì)上是身份法，而非財(cái)產(chǎn)法。[14]它與民法總則既存有共性，又有其特殊之處。二來(lái)，盡管用總則編的民事主體地位平等原則，意思自治原則，可以涵蓋上述原則，但是在親屬編中不重申這些原則，會(huì)在民眾中產(chǎn)生誤解，不利于法律的執(zhí)行。更為重要的是，如今，在婚姻家庭領(lǐng)域出現(xiàn)了許多與一夫一妻、男女平等、婚姻自由原則相違背的現(xiàn)象，如重婚納妾、與婚外異性同居、毆打、虐待、遺棄家庭成員、干涉子女或父母的婚姻等。這些現(xiàn)象依然是男女在家庭內(nèi)部地位不平等社會(huì)現(xiàn)實(shí)的反映。所以，強(qiáng)化法律制定中的社會(huì)性別意識(shí)，注重對(duì)夫妻、其他親屬中處于明顯弱勢(shì)一方的保護(hù)，依然是中國(guó)親屬法不可忽略的問(wèn)題。注重對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體利益的保護(hù)也是中國(guó)今后制定、修改其他法律的一個(gè)基本理念。因此，在親屬編中規(guī)定上述基本原則，是符合現(xiàn)階段國(guó)情的。

本設(shè)計(jì)親屬編通則一章中確立了親屬法的六項(xiàng)基本原則，除“善良風(fēng)俗”原則外，其余五項(xiàng)原則，即婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護(hù)婦女、兒童、老人合法權(quán)益、家庭生育計(jì)劃，是對(duì)現(xiàn)行法原則的繼續(xù)援用，但在各項(xiàng)基本原則的表述方式及部分原則的內(nèi)容上做了適當(dāng)調(diào)整和修改。首先，每一條的標(biāo)題是該原則名稱，條文中規(guī)定了該原則的內(nèi)容或基本要求。采用這種立法方法能夠讓民眾對(duì)親屬法原則的基本內(nèi)涵與精神實(shí)質(zhì)，有明確了解，避免了現(xiàn)行婚姻法對(duì)各項(xiàng)基本原則只作名稱規(guī)定的缺陷，也避免了今后就親屬法基本原則含義再做立法解釋或司法解釋的可能。其次，現(xiàn)行法有關(guān)各項(xiàng)基本原則的禁止性規(guī)定，實(shí)為各原則內(nèi)涵的必要部分，被分別納入了各原則條款之中。例如，第1642條【婚姻自由】規(guī)定：

“當(dāng)事人依法享有自愿締結(jié)婚姻和解除婚姻的權(quán)利，任何組織和個(gè)人不得干涉。

禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。

禁止借婚姻索取財(cái)物?！?/p>

二親屬通則性規(guī)定的設(shè)定與內(nèi)容

中華人民共和國(guó)成立以來(lái)頒布的兩部婚姻法，1950年婚姻法和1980年婚姻法，都沒(méi)有設(shè)專章規(guī)制親屬制度。值得注意的是，在大陸法系早期民法典的杰出代表，法國(guó)民法典和德國(guó)民法典中也沒(méi)有親屬制度的專門規(guī)定，1912年實(shí)施的瑞士民法典開(kāi)始有兩個(gè)條文涉及到血親和姻親，1945年生效的意大利民法典，開(kāi)始設(shè)專章規(guī)定血親和姻親，但也沒(méi)有親屬的概念。在東方，以日本民法典為代表的諸國(guó)及地區(qū)民法典中，對(duì)親屬制度都設(shè)專章規(guī)定。這確實(shí)是一個(gè)值得思考的法律文化現(xiàn)象。

親屬，是基于婚姻、血緣和法律擬制而產(chǎn)生的特定人與特定人之間身份稱謂的總稱。它也體現(xiàn)為具有特定稱謂的親屬間的一種社會(huì)關(guān)系，是市民社會(huì)中最基本的一類社會(huì)關(guān)系，具有廣泛的法律意義。從法律部門的分工來(lái)看，親屬法作為調(diào)整親屬關(guān)系的基本法，應(yīng)當(dāng)對(duì)親屬的種類、范圍、親等及其計(jì)算方法、親系等親屬制度的基本問(wèn)題作出規(guī)制，以協(xié)調(diào)不同法律部門涉及的相關(guān)親屬問(wèn)題。例如，對(duì)近親屬的范圍，親屬法作出界定后，其它法律應(yīng)一律適用。但是，目前由于缺乏這些親屬法上的基本規(guī)定，不同法律對(duì)近親屬的范圍，有不同解釋。《刑事訴訟法》第82條第6項(xiàng)規(guī)定：“近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第12條稱：“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！边@種現(xiàn)象說(shuō)明，民法親屬編設(shè)親屬的通則性規(guī)定，是協(xié)調(diào)相關(guān)法律規(guī)定，統(tǒng)一中國(guó)親屬法制的客觀需要。

（一）親屬通則性規(guī)定的設(shè)定

在面向21世紀(jì)的中國(guó)民法親屬編中設(shè)定親屬的通則性規(guī)定，首先面臨著對(duì)這一制度的價(jià)值判斷問(wèn)題。眾所周知，親屬制度有著悠久的歷史。親屬制度的一些概念、劃分方法等不可避免地留有封建宗法制度的一些痕跡。例如，從歷史發(fā)展的角度看，親系有四種：母系親和父系親、男系親和女系親、長(zhǎng)輩親和晚輩親、直系親和旁系親。前三種親系的劃分，主要為了適應(yīng)封建宗法制度維護(hù)男尊女卑和家族、家庭內(nèi)部尊卑有序親屬關(guān)系的需要，只有直系親和旁系親是根據(jù)血緣關(guān)系的自然特征劃分的。因此，在當(dāng)代親屬法上，具有法律意義的親系分類，應(yīng)當(dāng)僅僅是直系親與旁系親一種。但是，上述源自中國(guó)古代的親系劃分法，對(duì)于理解現(xiàn)代親屬制度的某些內(nèi)容還有著一定的幫助作用。如母系親與父系親的劃分，直接導(dǎo)致了在中國(guó)親屬制度中，對(duì)這兩個(gè)親系中相同輩份的親屬有著不同的稱謂，如，舅姨與伯叔姑稱謂的區(qū)別，等等。雖然，前三類親系劃分法不宜在法律條文中規(guī)定，卻可以在親屬法學(xué)中作為知識(shí)出現(xiàn)。

在堅(jiān)持當(dāng)代親屬法男女平等原則和精神的前提下，如何對(duì)親屬的定義、分類、親等計(jì)算法、親屬的法律效力等問(wèn)題作出規(guī)定？必然涉及到立法的方法和技術(shù)問(wèn)題。經(jīng)再三斟酌，筆者認(rèn)為，要盡量避免每個(gè)條文變成親屬法教科書(shū)的簡(jiǎn)單翻版，摒棄艱深晦澀的文字，在符合親屬法學(xué)理的基礎(chǔ)上，做到通俗易懂，簡(jiǎn)介明了。除對(duì)親屬、配偶、血親、姻親、親等概念作出法律界定外，對(duì)其他概念，如直系血親，不直接下定義，而是采取列舉的方法，做到一目了然。因?yàn)椋绻呀炭茣?shū)中關(guān)于直系血親的定義：“己身所從出或從己身所出的血親”，直接搬到法律條文中，很難讓一般人理解，也難以體現(xiàn)規(guī)定直系血親的法律意義。

（二）親屬通則性規(guī)定的主要內(nèi)容

1．親屬的定義與親屬關(guān)系的發(fā)生

盡管中國(guó)百姓對(duì)親屬一詞并不陌生，但是在法律上設(shè)定親屬一章畢竟是建國(guó)以來(lái)的第一次，有必要在親屬章開(kāi)篇首先對(duì)親屬的含義做民法上的界定。第1648條規(guī)定：“親屬是自然人之間基于婚姻、血緣和法律擬制而發(fā)生的身份關(guān)系?！苯又鞔_了親屬產(chǎn)生的三種法律事實(shí)，即“結(jié)婚”、“出生”、“收養(yǎng)”。

2．親屬的分類、親系與親等

在親屬法學(xué)中，可以從不同角度對(duì)親屬加以分類。例如，在中國(guó)古代，從親屬的行輩角度，可將親屬分為長(zhǎng)輩親屬（舊稱尊親屬）、同輩親屬和晚輩親屬（舊稱卑親屬）。當(dāng)代親屬法以親屬之間人人平等為原則，已不再采用以男性為本位，體現(xiàn)尊卑有序思想的舊的親屬分類標(biāo)準(zhǔn)。目前，世界大多數(shù)國(guó)家親屬法對(duì)親屬分類的標(biāo)準(zhǔn)，是根據(jù)親屬產(chǎn)生的上述三類法律事實(shí)（原因），將親屬細(xì)分為配偶、血親和姻親三種。

配偶在親屬中具有重要的、特殊的地位。沒(méi)有男女結(jié)婚和夫妻生育的事實(shí)，便不可能形成血親關(guān)系；沒(méi)有婚姻作中介，也不可能形成姻親關(guān)系。所以，配偶是親屬關(guān)系的源泉和橋梁。配偶關(guān)系因結(jié)婚而形成，因雙方離婚或者一方死亡而終止。血親有自然血親和擬制血親之分。自然血親關(guān)系因出生而發(fā)生，因死亡而終止；擬制血親關(guān)系因收養(yǎng)或者繼父母與繼子女形成扶養(yǎng)關(guān)系而發(fā)生，因一方死亡或者養(yǎng)、繼父母子女關(guān)系依法解除而終止。姻親是以血親的婚姻為中介形成的親屬，但是配偶本身除外。目前親屬法學(xué)關(guān)于姻親的分類，比較公認(rèn)的看法是將它分為三類：A.血親的配偶。如兒媳、女婿、兄嫂、弟媳、姐妹夫等；B.配偶的血親。如，岳父母、公婆等。C.血親的配偶的血親。但是，第三種姻親不是以一次婚姻，而是以兩次婚姻為中介形成的。如夫與妻之姊妹的丈夫（俗稱“連襟”），妻與夫之兄弟的妻子（俗稱“妯娌”）等。這種親屬關(guān)系比較間接和疏遠(yuǎn)，不宜包括在親屬法認(rèn)定的姻親種類中。姻親關(guān)系因作為中介的婚姻當(dāng)事人離婚或者婚姻被宣告無(wú)效而終止?；橐霎?dāng)事人一方死亡后，姻親關(guān)系是否終止，由雙方商定。

本設(shè)計(jì)在對(duì)這三種親屬做具體規(guī)定時(shí)，除配偶以外，在血親、姻親的規(guī)定中適時(shí)將親系、親等及其計(jì)算方法揉到其中。

例如，第1652條【血親】

“血親，是指因自然的血緣聯(lián)系，或者因法律擬制的扶養(yǎng)關(guān)系而產(chǎn)生的親屬關(guān)系。

親生父母子女、祖孫、曾祖孫等之間，為直系血親；養(yǎng)父母子女、有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女之間，是擬制直系血親。

同胞、半同胞兄弟姐妹，堂、表兄弟姐妹，姨、舅、姑、伯、叔與甥、侄之間，是旁系血親。擬制直系血親關(guān)系的一方與對(duì)方的旁系血親間，發(fā)生擬制旁系血親關(guān)系。

自然血親關(guān)系因出生而發(fā)生，因死亡而終止；擬制血親關(guān)系因收養(yǎng)或者繼父母與繼子女形成扶養(yǎng)關(guān)系而發(fā)生，因一方死亡或者養(yǎng)、繼父母子女關(guān)系依法解除而終止。”

該條設(shè)四款對(duì)血親的定義、直系和擬制直系血親、旁系和擬制旁系血親，以及血親關(guān)系的產(chǎn)生與終止，做了規(guī)定。但對(duì)血親的親等及計(jì)算方法則單列一條規(guī)定。因?yàn)?，在所有親屬中，配偶是因婚姻而形成的親屬，無(wú)所謂親系和親等；姻親的親系與親等是以血親的為轉(zhuǎn)移。所以，有必要專門對(duì)血親的親等作出詳盡規(guī)定。在姻親條中，則包括了姻親的親等計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

3．近親屬的范圍

由婚姻和血緣編織而成的親屬網(wǎng)絡(luò)，包含了各種親屬間的關(guān)系，親屬法只調(diào)整部分的親屬關(guān)系。從各國(guó)規(guī)定看，對(duì)親屬的范圍多有限定。如《日本民法典》第725條規(guī)定：“下列人為親屬：1、六親等內(nèi)的血親；2、配偶；3、三親等內(nèi)的姻親?！盵15]《澳門民法典》第1467條將血親的范圍限制在“直系任何親等及旁系四親等內(nèi)”。[16]通觀各國(guó)及地區(qū)規(guī)定，有兩種類型：一是概括性限定，以上所舉即是。二是實(shí)用性規(guī)定，法律無(wú)概括性限定，而是根據(jù)不同需要對(duì)親屬的范圍作出具體規(guī)定，如法律對(duì)禁婚親、有扶養(yǎng)義務(wù)的親屬、有法定繼承權(quán)的親屬的規(guī)定。兩種方法中實(shí)用性規(guī)定更具科學(xué)性和靈活性，我國(guó)親屬法應(yīng)采此方法，即在親屬關(guān)系一章中對(duì)親屬的范圍不做一般的概括性限定，而通過(guò)具體問(wèn)題的規(guī)定，表明在法律上具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的親屬范圍。由于目前其他法律已從相關(guān)角度對(duì)近親屬范圍做了規(guī)定，民法親屬編明確近親屬范圍還是有一定法律意義的。

學(xué)者對(duì)哪些親屬應(yīng)當(dāng)劃歸近親屬范圍，有不同認(rèn)識(shí)。有的的根據(jù)中國(guó)現(xiàn)在和將來(lái)家庭結(jié)構(gòu)，將近親屬范圍限定在配偶、直系血親、二親等內(nèi)的旁系血親和作為同一家庭成員的直系姻親，如兒媳、女婿、公婆、岳父母之間。[17]有的認(rèn)為，“在現(xiàn)行的民事立法，尤其是婚姻家庭法律中的近親屬，有不得結(jié)婚的義務(wù)，還有扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)和遺產(chǎn)繼承的權(quán)利義務(wù)，其范圍應(yīng)相對(duì)寬些。”可界定為“配偶、直系血親和四親等以內(nèi)的旁系血親。”[18]本設(shè)計(jì)將近親屬界定在“配偶、五親等內(nèi)的直系血親、四親等內(nèi)的旁系血親”。（第1655條）將旁系血親范圍界定在四親等以內(nèi)，是因?yàn)榛橐龇ń橛H范圍“三代以內(nèi)旁系血親”，相當(dāng)于四親等。對(duì)直系血親范圍做適當(dāng)?shù)南拗疲饕獮榱吮苊庖蛄⒎ㄉ系穆┒炊霈F(xiàn)類似臺(tái)灣“誹韓案”之類的訴訟。[19]

三對(duì)“禁止結(jié)婚疾病”的重新認(rèn)識(shí)

中華人民共和國(guó)成立以來(lái)的兩部婚姻法，在結(jié)婚的禁止條件中，對(duì)結(jié)婚疾病障礙的規(guī)定，均使用“禁止”一詞。1950年《婚姻法》第6條指出“患花柳病或精神失常未經(jīng)治愈，患麻瘋或其他在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚之疾病者”，禁止結(jié)婚。2001年修正后的《婚姻法》只是將1980年《婚姻法》的“患麻風(fēng)病未經(jīng)治愈或患其他在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”，修改為“患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”，依舊規(guī)定禁止結(jié)婚。

對(duì)于哪些疾病屬于“醫(yī)學(xué)上不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”，法律一直沒(méi)有進(jìn)一步明確。但是學(xué)者普遍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以醫(yī)學(xué)為根據(jù)，作出科學(xué)的解釋。1994年民政部的《婚姻登記管理?xiàng)l例》稱：“患有法律規(guī)定禁止結(jié)婚或者暫緩結(jié)婚的疾病的”，“婚姻登記管理機(jī)關(guān)不予登記”。（第12條）這里，“法律規(guī)定禁止結(jié)婚的疾病”，是指《婚姻法》第7條的規(guī)定；“法律規(guī)定暫緩結(jié)婚的疾病”，則是指1995年6月1日起施行的《中華人民共和國(guó)母嬰保健法》中的相關(guān)規(guī)定。也就是說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)有法律對(duì)影響結(jié)婚疾病的規(guī)定，存在著兩種情形，一是禁止結(jié)婚的疾病，一是暫緩結(jié)婚的疾病。這兩類疾病在法律上是否所指相同？

對(duì)《婚姻法》禁止結(jié)婚的疾病，國(guó)家立法機(jī)關(guān)一直沒(méi)有任何進(jìn)一步的規(guī)定或解釋。相反，2001年6月國(guó)務(wù)院《母嬰保健法實(shí)施辦法》、2002年6月衛(wèi)生部《婚前保健工作規(guī)范（修訂）》都對(duì)婚前醫(yī)學(xué)檢查應(yīng)當(dāng)查明的疾病，做了詳細(xì)規(guī)定與列舉。具有從事婚前醫(yī)學(xué)檢查資格的醫(yī)療、保健機(jī)構(gòu)，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行婚前醫(yī)學(xué)檢查時(shí)，主要檢查下列四類疾?。海ㄒ唬┲付▊魅静?。具體是指《傳染病防治法》中規(guī)定的艾滋病、淋病、梅毒以及醫(yī)學(xué)上認(rèn)為影響結(jié)婚和生育的其他傳染??；（二）在發(fā)病期內(nèi)的有關(guān)精神病，主要指精神分裂癥、躁狂抑郁型精神病，及其他重型精神??；（三）嚴(yán)重遺傳性疾病。主要是指那些由于遺傳因素先天形成，患者全部或部分喪失自主生活能力，子代再現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)高，醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不宜生育的疾??；（四）其他與婚育有關(guān)的疾病，如重要臟器疾病和生殖系統(tǒng)疾病等。[20]

有理由相信，婚姻法上禁止結(jié)婚的疾病，就是母嬰保健法上所說(shuō)的暫緩結(jié)婚的疾病。盡管婚姻法和母嬰保健法屬于不同法律效力層次，而且一個(gè)是民事法律，一個(gè)屬行政法范疇。但是，在有關(guān)影響到結(jié)婚的疾病范圍上，不存在也不應(yīng)當(dāng)存在法律上的雙重標(biāo)準(zhǔn)，而且，法律的標(biāo)準(zhǔn)必須符合醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，兩者應(yīng)當(dāng)是一致的。

在解決了上述問(wèn)題后，我們面臨的另一個(gè)問(wèn)題是，用怎樣的方法和語(yǔ)言來(lái)表達(dá)對(duì)患有上述疾病者婚姻問(wèn)題的法律規(guī)制。當(dāng)然，這不只是表達(dá)方法的問(wèn)題，更是不同立法理念的反映?！皶壕徑Y(jié)婚”比“禁止結(jié)婚”的語(yǔ)氣較為緩和，更富有法律的人文關(guān)懷色彩，但是，在最終的法律后果上，兩者卻沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。因?yàn)?，婚姻登記機(jī)關(guān)在辦理結(jié)婚登記時(shí)，要查驗(yàn)當(dāng)事人雙方的婚前醫(yī)學(xué)檢查證明或者母嬰保健法第11條規(guī)定的醫(yī)學(xué)鑒定證明（《母嬰保健法實(shí)施辦法》第16條）。無(wú)論婚檢機(jī)構(gòu)的“醫(yī)學(xué)意見(jiàn)”上是“建議不宜結(jié)婚”，還是“建議暫緩結(jié)婚”，[21]婚姻登記機(jī)關(guān)都會(huì)根據(jù)民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》第12條之規(guī)定，不予以登記。

婚姻本質(zhì)上是私人之間的民事關(guān)系，它以意思表示為基本要素，以雙方合意為成立要件。經(jīng)醫(yī)學(xué)健康檢查發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人患有“醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不宜結(jié)婚的疾病”后，說(shuō)明情況，提出預(yù)防、治療以及采取相應(yīng)醫(yī)學(xué)措施的建議是醫(yī)師的法律義務(wù)。至于，是否結(jié)婚，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人相互間在對(duì)對(duì)方身體狀況知情的情況下，自愿、自主地做出是否結(jié)婚的決定。這不僅是民法意思自治原則在婚姻成立要件上的體現(xiàn)，也是對(duì)患有疾病一方締結(jié)婚姻、成立家庭權(quán)利的保護(hù)。聯(lián)合國(guó)1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第23條指出：“已達(dá)結(jié)婚年齡的男女締婚和成立家庭的權(quán)利應(yīng)被承認(rèn)?！蓖瑫r(shí)強(qiáng)調(diào)“只有經(jīng)男女雙方的自愿和完全的同意，才能締婚。”[22]中國(guó)已經(jīng)簽署了該公約，國(guó)內(nèi)立法應(yīng)當(dāng)符合公約規(guī)定的精神，與其保持一致，確認(rèn)人人享有締結(jié)婚姻和成立家庭的權(quán)利。

通觀當(dāng)代世界主要國(guó)家有關(guān)婚姻障礙的立法，如，大陸法系的法國(guó)、德國(guó)、瑞士、日本，英美法系的英國(guó)、美國(guó)等，均無(wú)禁止結(jié)婚疾病的規(guī)定。法律在結(jié)婚條件的規(guī)定上，強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人的婚姻能力（如達(dá)到法定婚齡和有判斷能力）和婚姻合意，構(gòu)成婚姻障礙的通常是重婚和親屬關(guān)系兩種情形。即便有些國(guó)家在結(jié)婚條件上涉及到精神病患者，也是從婚姻能力方面所做的規(guī)定。例如，《瑞士民法典》第97條（判斷能力）規(guī)定：“（1）必須是有判斷能力的人，始得結(jié)婚。（2）精神病人，無(wú)論何種情形，無(wú)婚姻能力?！盵23]許多國(guó)家對(duì)精神病患者婚姻的處理，要么放在婚姻無(wú)效或可撤銷的法定情形中，要么作為一方要求離婚的法定理由。[24]但是，將它作為婚姻無(wú)效或可撤銷的法定情形時(shí)，還是從婚姻能力上予以規(guī)定，如瑞士民法典、英國(guó)1973年《婚姻訴訟法》、美國(guó)1970年《同一結(jié)婚離婚法》、1982年《紐約州家庭法》等?！度毡久穹ǖ洹穭t將“配偶患強(qiáng)度精神病且無(wú)康復(fù)希望”，作為夫妻一方提起離婚之訴的法定原因。（第770條）可見(jiàn)，不能僅因一些國(guó)家立法將夫妻一方患精神病作為婚姻無(wú)效或可撤銷原因，就擴(kuò)大化地認(rèn)為夫妻婚前一方患有某種疾病，構(gòu)成婚姻的障礙，并因此成為婚姻無(wú)效或可撤銷的法定理由。除上述國(guó)家外，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，香港地區(qū)和澳門地區(qū)的民法中，也未將當(dāng)事人患有某種疾病，視為婚姻障礙。

由于，配偶一方患有某些醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不宜或暫緩結(jié)婚的疾病，在許多國(guó)家和地區(qū)的立法中不構(gòu)成結(jié)婚的障礙，所以，它也不是婚姻無(wú)效和撤銷婚姻的理由。因?yàn)椋绻蠼Y(jié)婚的當(dāng)事人是一個(gè)正常的、有理智的人，他（她）就能夠意識(shí)到和一個(gè)患有某種嚴(yán)重疾病的人結(jié)婚對(duì)他（她）意味著什么；如果他（她）不能承受或無(wú)法克服這種困難，就會(huì)作出不結(jié)婚的決定；如果他（她）明知對(duì)方患有某種疾病，仍然決定要和對(duì)方結(jié)婚，這就表明他（她）對(duì)此已做好了充分準(zhǔn)備。[25]

基于以上分析，結(jié)合中國(guó)婚姻法一直將一方患有某種疾病作為禁止結(jié)婚的情形，本設(shè)計(jì)在結(jié)婚條件中繼續(xù)保留了疾病問(wèn)題，但不再做禁止性規(guī)定，而是采取授權(quán)性規(guī)定，把結(jié)婚的決定權(quán)交給當(dāng)事人雙方。第1662條【不宜結(jié)婚的疾病】規(guī)定：“患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不宜結(jié)婚的疾病者，應(yīng)當(dāng)根據(jù)婚前醫(yī)學(xué)檢查醫(yī)師的建議，決定其是否結(jié)婚?！惫P者認(rèn)為，這樣規(guī)定不僅是親屬法婚姻自由原則的充分體現(xiàn)，也符合國(guó)際公約的基本精神。而且，在立法上采取“不宜結(jié)婚的疾病”的用語(yǔ)和“由當(dāng)事人自己決定”的授權(quán)性規(guī)定，使得妨礙結(jié)婚疾病的立法，既以醫(yī)學(xué)健康檢查為科學(xué)基礎(chǔ)，又消除了婚姻立法對(duì)患有疾病者“歧視”與保護(hù)不足的嫌疑。

選擇授權(quán)性規(guī)定后，在婚姻可撤銷的情形中，就必須刪除“結(jié)婚時(shí)患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的”這種情形。對(duì)于可能出現(xiàn)的一些問(wèn)題，可以通過(guò)采取相應(yīng)的法律對(duì)策解決。第一，婚后一方發(fā)現(xiàn)另一方隱瞞自身患有不宜結(jié)婚疾病的，該方可以以對(duì)方有婚姻欺詐行為為由，提起撤銷婚姻之訴；（參見(jiàn)本文第五部分可撤銷婚姻的法定情形）第二，在一些不具備婚前醫(yī)學(xué)檢查的地區(qū)，當(dāng)事人雙方既沒(méi)有婚檢，也不知道一方患有不宜結(jié)婚疾病的，婚后解除婚姻關(guān)系的，按離婚案件處理。因此，在訴訟離婚的法定理由中需增加規(guī)定：“一方患有嚴(yán)重精神病或者傳染病經(jīng)治不愈”。（本設(shè)計(jì)第1705條）第三，雙方婚前進(jìn)行了醫(yī)學(xué)檢查，對(duì)一方患不宜結(jié)婚的疾病雙方明知并基于自愿結(jié)婚，婚后一方以婚前考慮不周為由，提出無(wú)法繼續(xù)維持婚姻關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)通過(guò)離婚的方式解決。至于婚前醫(yī)學(xué)檢查發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人患有不宜生育的疾病，如嚴(yán)重遺傳性疾病，在當(dāng)事人接受醫(yī)學(xué)咨詢，采取醫(yī)學(xué)措施之后，應(yīng)當(dāng)允許結(jié)婚。

采取上述授權(quán)性規(guī)定后，還會(huì)面臨對(duì)現(xiàn)行《婚姻登記管理?xiàng)l例》第12條的修改。對(duì)此不再贅述。

四事實(shí)婚姻的概念與效力

2001年《婚姻法》修正案第8條補(bǔ)充規(guī)定：“未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記。”學(xué)者對(duì)此持兩種截然不同的看法：一種認(rèn)為，法律允許補(bǔ)辦登記的只能是具備結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的事實(shí)婚姻關(guān)系。這一規(guī)定標(biāo)志著我國(guó)立法對(duì)待事實(shí)婚姻態(tài)度的轉(zhuǎn)變，從承認(rèn)、否定到現(xiàn)在有限度地承認(rèn)。那種對(duì)事實(shí)婚姻完全否認(rèn)的態(tài)度，未免過(guò)分注重了結(jié)婚的形式要件，對(duì)事實(shí)婚姻效力的過(guò)枉矯正，既不利于家庭和社會(huì)的穩(wěn)定，也無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律對(duì)社會(huì)的有效監(jiān)控。這一規(guī)定標(biāo)志著我國(guó)立法經(jīng)過(guò)半個(gè)世紀(jì)的艱難摸索，在對(duì)待事實(shí)婚姻法律效力的問(wèn)題上，找到了一種近似妥善的選擇。另一種看法是，婚姻登記制度在我國(guó)已經(jīng)實(shí)施了50多年，先前的司法解釋也將1994年2月1日以后未辦理結(jié)婚登記的認(rèn)定為非法同居關(guān)系?，F(xiàn)在修正案第8條有條件的承認(rèn)之，無(wú)疑是一種歷史的倒退。應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持單一的結(jié)婚登記制度，未登記結(jié)婚的屬于婚姻不成立。[26]

這一法律規(guī)定在對(duì)待事實(shí)婚姻的態(tài)度上，確實(shí)較之前的司法解釋有所緩和。[27]實(shí)為有條件地承認(rèn)事實(shí)婚。它不但把事實(shí)婚納入了法律調(diào)整的范圍，創(chuàng)造了事實(shí)婚轉(zhuǎn)化為合法婚的途徑，也有利于對(duì)當(dāng)事人和子女利益的保護(hù)。至于，有人提出應(yīng)當(dāng)通過(guò)建立登記婚與儀式婚并行的結(jié)婚制度，解決事實(shí)婚姻的效力問(wèn)題。筆者認(rèn)為，婚姻登記制度在我國(guó)實(shí)行了半個(gè)多世紀(jì)，要否在此基礎(chǔ)上增加儀式婚的內(nèi)容，實(shí)屬我國(guó)結(jié)婚制度的重大變革。但是親屬立法又必須考慮中華民族千年來(lái)實(shí)行儀式婚的傳統(tǒng)。有條件地承認(rèn)事實(shí)婚姻，或許是在親屬法的現(xiàn)代化與尊重民族傳統(tǒng)之間找到的一個(gè)平衡點(diǎn)。

鑒于以上分析，本設(shè)計(jì)繼續(xù)堅(jiān)持實(shí)行多年的婚姻登記制度。也對(duì)事實(shí)婚姻問(wèn)題做了專條規(guī)定。首先，筆者不贊成在法律上僅以當(dāng)事人是否履行結(jié)婚登記手續(xù)為標(biāo)準(zhǔn)（僅指沒(méi)有前婚者），對(duì)他們的關(guān)系做合法婚姻與非法同居的區(qū)分。其次，在法律上有必要對(duì)“事實(shí)婚姻”這一與法律婚相對(duì)稱的概念作出界定，因?yàn)椋侵袊?guó)現(xiàn)階段及今后相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)無(wú)法回避的社會(huì)現(xiàn)象。最后，對(duì)它的效力，宜在法律上分別情形，做不同規(guī)定。

第1664條【事實(shí)婚姻】

“未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的，其相互關(guān)系為事實(shí)婚姻關(guān)系。

事實(shí)婚姻關(guān)系，符合本章各項(xiàng)結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，可以補(bǔ)辦結(jié)婚登記，成為有效婚姻?！?/p>

本條明確了兩個(gè)問(wèn)題。一是事實(shí)婚姻的概念；一是事實(shí)婚姻轉(zhuǎn)化為有效婚姻的途徑。對(duì)于符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，沒(méi)有補(bǔ)辦結(jié)婚登記的事實(shí)婚姻關(guān)系如何處理的問(wèn)題，本條沒(méi)有作進(jìn)一步規(guī)定。起初曾將這種情形單列一款，規(guī)定“當(dāng)事人未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，其法律后果適用婚姻無(wú)效與撤銷的有關(guān)規(guī)定?！苯?jīng)再三斟酌，考慮法律不做規(guī)定更好。這實(shí)際上是在法律上留有余地，以便最高立法或司法機(jī)關(guān)日后針對(duì)事實(shí)婚姻關(guān)系的雙方共同生活多年的事實(shí)，作出有利于保護(hù)當(dāng)事人利益、保護(hù)子女利益的解釋。[28]

之所以在規(guī)定事實(shí)婚姻的效力之前，確立它的法律概念，是為了防止在法律上僅以當(dāng)事人是否履行結(jié)婚登記手續(xù)為標(biāo)準(zhǔn)，做合法婚姻與非法同居的區(qū)分。1989年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見(jiàn)》第3條曾僅以形成的時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的，作出事實(shí)婚姻與非法同居的劃分。這就混淆了婚姻與同居的區(qū)別。何謂婚姻？學(xué)術(shù)界對(duì)此頗有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，撇開(kāi)目前學(xué)術(shù)界公認(rèn)的婚姻以“合法性”為其要素不談，能夠稱其為“婚姻”的兩性結(jié)合，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)基本要素：第一，雙方主觀上具有結(jié)為夫妻、共同生活的目的，對(duì)外以夫妻相稱；第二，客觀上，雙方已經(jīng)形成婚姻的事實(shí)，并得到公眾認(rèn)可。非婚同居與婚姻的不同就在于，“雙方當(dāng)事人雖然建立了包括性生活在內(nèi)的生活共同體，但并無(wú)成為夫妻和婚姻配偶的主觀愿望。”[29]因此，不管法律承認(rèn)與否，1994年2月1日以后，男女未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的，他們的關(guān)系在客觀上、事實(shí)上依然是一種婚姻關(guān)系，不會(huì)自動(dòng)變?yōu)橥雨P(guān)系。十分可喜的是，2001年婚姻法修正之后，同年12月最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋（一）》中，已經(jīng)改變了先前的表述，將同居關(guān)系前的“非法”二字刪除。而且筆者認(rèn)為，結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件與形式要件的法律規(guī)定，只是構(gòu)成合法有效婚的要件，而非一般意義上婚姻的構(gòu)成要件。

事實(shí)婚姻的法律概念，最早見(jiàn)于最高人民法院1979年《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見(jiàn)》。它指出：“事實(shí)婚姻是指沒(méi)有配偶的男女，未進(jìn)行結(jié)婚登記，以夫妻關(guān)系同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的?！盵30]1989年最高人民法院《人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見(jiàn)》也采用同一定義。其后，各種婚姻法學(xué)教科書(shū)對(duì)事實(shí)婚姻概念的表述，大都以這一司法解釋為依據(jù)，形成了學(xué)理上通說(shuō)的定義，即：“沒(méi)有配偶的男女，未進(jìn)行結(jié)婚登記，即以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的結(jié)合?！盵31]可見(jiàn)，無(wú)論司法解釋，還是學(xué)說(shuō)，都將事實(shí)婚姻的主體限定在“沒(méi)有配偶的男女”之間。但是，本設(shè)計(jì)在事實(shí)婚姻的定義中，排除了“沒(méi)有配偶的男女”這一構(gòu)成要件。其主要理由是：

結(jié)婚，在親屬法上是以配偶身份關(guān)系發(fā)生為目的的形成行為。各國(guó)有關(guān)婚姻成立的立法大都采取國(guó)家干預(yù)主義，為婚姻的成立確立了實(shí)質(zhì)要件與形式要件。符合法定要件結(jié)成的婚姻，即為有效婚姻，反之則構(gòu)成違法婚姻。建國(guó)以來(lái)，關(guān)于婚姻成立的形式要件，法律一直采取登記婚主義。要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行婚姻登記，取得結(jié)婚證，婚姻關(guān)系方為確立。所以，登記婚是中國(guó)法律認(rèn)可的婚姻。事實(shí)婚姻與登記婚的相同之處在于，男女雙方主觀上都以共同生活、形成夫妻關(guān)系為目的；客觀上，共同居住生活，對(duì)外以夫妻相稱，并為公眾認(rèn)可。男女雙方?jīng)]有依法辦理結(jié)婚登記手續(xù)，是它與登記婚的根本區(qū)別。換言之，所謂“事實(shí)婚姻”，就是男女雙方欠缺法定結(jié)婚形式要件而以夫妻名義共同居住，共同生活形成的婚姻關(guān)系。有婚姻之實(shí)，無(wú)法定婚姻之形式，是事實(shí)婚姻的內(nèi)在本質(zhì)要素。

基于以上分析，判定某一婚姻關(guān)系是否構(gòu)成事實(shí)婚姻的標(biāo)準(zhǔn)只有一個(gè)：即欠缺法定結(jié)婚的形式要件。因此，男女雙方是否已有配偶，與該婚姻是否構(gòu)成事實(shí)婚姻沒(méi)有法律上的必然聯(lián)系。而且，如果將有配偶者又與他人以夫妻名義共同生活形成的關(guān)系排除在事實(shí)婚姻之外，就不可能在法律上將該方的行為認(rèn)定為事實(shí)上的重婚。這樣既不利于對(duì)重婚行為的法律制裁，也與我國(guó)現(xiàn)行法律和司法解釋關(guān)于重婚行為既包括法律上的重婚，又包括事實(shí)上重婚的規(guī)定相矛盾。[32]

從上述概念出發(fā)，各種欠缺結(jié)婚形式要件而形成的婚姻關(guān)系，都屬事實(shí)婚姻。換言之，事實(shí)婚姻包括兩大類：具備結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的事實(shí)婚姻與不具備結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的事實(shí)婚姻。對(duì)于前者，本條規(guī)定“可以補(bǔ)辦登記”，使得僅欠缺形式要件的事實(shí)婚姻的效力，從效力待定的狀態(tài)，轉(zhuǎn)化為合法有效婚姻。這既體現(xiàn)了結(jié)婚登記制度的權(quán)威，又貫徹了私法領(lǐng)域里當(dāng)事人意思自治原則的精神。因?yàn)?，補(bǔ)辦登記，不是強(qiáng)迫的，而是雙方自愿補(bǔ)辦。補(bǔ)辦結(jié)婚登記的效力具有溯既力，但應(yīng)當(dāng)從雙方當(dāng)事人均符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件時(shí)始具有合法婚姻的效力。對(duì)于后者，即不具備結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的事實(shí)婚姻，因其欠缺法定結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的一項(xiàng)或者幾項(xiàng)，其形式要件瑕疵為實(shí)質(zhì)要件瑕疵所吸收，就轉(zhuǎn)化為某一特定的無(wú)效婚或者可撤銷婚，按照法律關(guān)于婚姻無(wú)效與可撤銷的情形處理。

這也說(shuō)明，對(duì)事實(shí)婚姻的效力，不能一概而論，而是要區(qū)別情形，作不同處理。本條第二款允許補(bǔ)辦登記的，只是那些符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的事實(shí)婚姻關(guān)系。即，所謂“狹義的事實(shí)婚姻。”[33]

五婚姻的無(wú)效與撤銷

無(wú)效婚姻制度，是2001年《婚姻法》修正案新設(shè)的制度。修正案用三條確立了這一制度的基本內(nèi)容：對(duì)自始無(wú)效婚與可撤銷婚的范圍作了基本劃分，規(guī)定了宣告婚姻無(wú)效的機(jī)關(guān)，明確了宣告婚姻無(wú)效的法律效力。作為結(jié)婚制度的有機(jī)組成部分，無(wú)效婚姻制度與結(jié)婚的各項(xiàng)要件相輔相成，起著規(guī)范自然人結(jié)婚行為，預(yù)防和減少違法婚姻，保護(hù)善意當(dāng)事人及子女利益的功效。但是，由于立法理念和價(jià)值取向上的問(wèn)題，加之對(duì)這一制度的學(xué)術(shù)研究還不夠深入，在法律上還存在一些有待完善之處。

法律記載著社會(huì)的發(fā)展和變化。無(wú)效婚姻制度，源自羅馬法，現(xiàn)在已經(jīng)成為大陸法系和英美法系國(guó)家和地區(qū)普遍采用的一項(xiàng)民事法律制度。以英美法的變遷為例，在立法理念上，當(dāng)代英美法均擯棄了傳統(tǒng)法對(duì)無(wú)效婚姻單純進(jìn)行制裁的做法，更加注重對(duì)當(dāng)事人和子女利益的保護(hù)或救濟(jì)。法律從維護(hù)形式正義逐步轉(zhuǎn)向?qū)S護(hù)實(shí)質(zhì)正義的注重。[34]中國(guó)民法典親屬編無(wú)效婚姻制度的價(jià)值取向關(guān)系到其制度構(gòu)成的各個(gè)方面。如果把這一制度僅看作是對(duì)違法婚姻和當(dāng)事人制裁的制度，勢(shì)必對(duì)各種瑕疵婚姻采一律無(wú)效、自始無(wú)效的單軌制；如果把它還視做對(duì)相關(guān)當(dāng)事人及子女利益保護(hù)與救濟(jì)的制度，就必然會(huì)對(duì)無(wú)效婚姻做自始無(wú)效與可撤銷的劃分；在無(wú)效婚姻的法律后果上，如果僅著眼于法律制裁，勢(shì)必會(huì)作出一律自始無(wú)效的規(guī)定，而且還會(huì)忽視對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方或者弱勢(shì)一方的必要法律救濟(jì)。因此，立法理念是必須解決的首要問(wèn)題。在這一制度的構(gòu)架上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持自始無(wú)效婚與可撤銷婚并存的二元結(jié)構(gòu)；在法律后果上應(yīng)當(dāng)保護(hù)、救濟(jì)與制裁并重，體現(xiàn)當(dāng)代法律人文關(guān)懷的精神，體現(xiàn)民法保障私權(quán)的基本理念。

基于這一立法理念，本設(shè)計(jì)用8個(gè)條文，對(duì)婚姻無(wú)效與可撤銷的原因、撤銷權(quán)的享有與消滅、無(wú)效與可撤銷的法律后果等問(wèn)題作了規(guī)定。

（一）擴(kuò)大可撤銷婚姻的范圍

《婚姻法》修正案第10條規(guī)定：“有下列情形之一的，婚姻無(wú)效：（一）、重婚的；（二）、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；（三）、婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）、未到法定婚齡的。第11條規(guī)定：“因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻?！北M管在無(wú)效婚姻制度的基本構(gòu)成上，現(xiàn)行法采取了自始無(wú)效與可撤銷的二元結(jié)構(gòu)。在具體情形的列舉上，卻把可撤銷婚放在了次要位置上。屬于可撤銷婚的只有違背結(jié)婚合意要件中受到脅迫的一種情形。就缺乏結(jié)婚的合意這一私益要件所成立的婚姻而言，除脅迫外還應(yīng)包括欺詐等情形。再者，未達(dá)法定婚齡的早婚也應(yīng)劃歸可撤銷婚范圍。

本設(shè)計(jì)將婚姻無(wú)效的情形限定在兩種。第1665條【婚姻的無(wú)效】規(guī)定“有下列情形之一的，婚姻無(wú)效：（一）重婚。（二）有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系?！边@與現(xiàn)行法婚姻無(wú)效的情形相比，縮小了自始無(wú)效婚的范圍，可撤銷婚的范圍相應(yīng)擴(kuò)大。第1667條【婚姻的撤銷】規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求撤銷婚姻：

（一）因欺詐、脅迫而結(jié)婚；

（二）結(jié)婚時(shí)一方未到法定婚齡?！?/p>

擴(kuò)大可撤銷婚范圍的主要理由是：在法律上對(duì)事實(shí)上已經(jīng)成立的夫妻關(guān)系，加以否定時(shí)要盡可能地慎重。擴(kuò)大可撤銷婚的范圍，體現(xiàn)了法律對(duì)已經(jīng)發(fā)生的身份事實(shí)的寬容。如果將絕大多數(shù)違法婚姻納入無(wú)效婚范疇，做自始無(wú)效處理，雖然維護(hù)了結(jié)婚制度的尊嚴(yán)，但并不利于百姓生活的穩(wěn)定和對(duì)自然人基本利益的保護(hù)。因?yàn)?，自始無(wú)效婚在有權(quán)提起婚姻無(wú)效主體的范圍、法律后果上都不同于可撤銷婚。比如，有權(quán)提起其無(wú)效的請(qǐng)求權(quán)人除了婚姻當(dāng)事人以外，還包括他人以及國(guó)家司法機(jī)關(guān)。說(shuō)到底，婚姻關(guān)系作為一類基本的民事生活關(guān)系，是私人關(guān)系。男女雙方的結(jié)合不符合結(jié)婚的私益要件或僅一般性違反結(jié)婚的公益要件，并未因此危害社會(huì)、危及他人利益時(shí)，將撤銷該婚姻的權(quán)利賦予相關(guān)當(dāng)事人比一律做自始無(wú)效處理要好得多。這樣做更符合婚姻關(guān)系作為基本民事關(guān)系的實(shí)質(zhì)，也符合無(wú)效婚姻立法的國(guó)際潮流。另外，對(duì)近親結(jié)婚的效力問(wèn)題是否也應(yīng)該區(qū)別對(duì)待，也是一個(gè)值得重新考慮的問(wèn)題，但本設(shè)計(jì)依然維持了現(xiàn)行法上的規(guī)定。

第1665條除了將婚姻無(wú)效的情形限定為兩種外，還規(guī)定“婚姻當(dāng)事人、當(dāng)事人的近親屬及人民檢察院，可以向人民法院請(qǐng)求確認(rèn)婚姻無(wú)效。”明確了可以向人民法院提起婚姻無(wú)效之訴請(qǐng)求的權(quán)利人范圍。明確婚姻無(wú)效請(qǐng)求權(quán)人的范圍，是采宣告無(wú)效制度國(guó)家的通例。它使法律關(guān)于婚姻無(wú)效規(guī)定的執(zhí)行成為可能，因而，是這一制度不可缺少的內(nèi)容?，F(xiàn)行婚姻法尚未對(duì)自始無(wú)效婚的請(qǐng)求權(quán)人作出規(guī)定，實(shí)屬法律的一大缺漏。所以，才有了2001年12月最高人民法院的適用婚姻法若干問(wèn)題的解釋（一），對(duì)這一問(wèn)題的補(bǔ)充解釋。

關(guān)于可撤銷婚范圍的設(shè)計(jì)，與現(xiàn)行法的不同還有：在可撤銷的情形中增加了“欺詐”；第一次提出了撤銷權(quán)人的概念；明確了只有人民法院才有權(quán)受理婚姻撤銷之訴。

將“欺詐”作為可撤銷婚的情形，是婚姻法學(xué)會(huì)起草的民法典“婚姻家庭（親屬）部分”專家建議稿提出來(lái)的。筆者持贊成態(tài)度，在較早關(guān)于無(wú)效婚姻制度的論述中也曾提出過(guò)[35]。因?yàn)?，欺詐和脅迫都是當(dāng)事人締結(jié)婚姻時(shí)意思表示不真實(shí)的的情形。既然“脅迫”可以作為婚姻撤銷的法定理由，“欺詐”為什么不能呢？但是，這里能構(gòu)成“婚姻撤銷的欺詐”，在含義上與其他民事行為中的欺詐不同，立法時(shí)或者在以后的解釋中應(yīng)當(dāng)對(duì)婚姻“欺詐”的含義作出界定。一方結(jié)婚時(shí)隱瞞真實(shí)的情況或者告知的虛假事實(shí)，應(yīng)當(dāng)與法定的結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件相關(guān)聯(lián)，如年齡、有無(wú)配偶、有無(wú)不宜結(jié)婚疾病等，而不是對(duì)一般事實(shí)的隱瞞或虛構(gòu)，如財(cái)產(chǎn)狀況等。

提出撤銷權(quán)人的概念，首先是因?yàn)?，現(xiàn)行法因?qū)沙蜂N婚的情形規(guī)定單一，而沒(méi)有顧及這一重要問(wèn)題。再者，2001年最高法院司法解釋第12條規(guī)定：“婚姻法第十一條規(guī)定的‘一年’，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定?！边@一解釋實(shí)為畫(huà)蛇添足，是對(duì)可撤銷婚姻的性質(zhì)、撤銷權(quán)和撤銷權(quán)人的概念認(rèn)識(shí)不清造成的。其后的民法典“婚姻家庭(親屬)部分”專家建議稿中也有類似的規(guī)定。因此，有必要從民法撤銷權(quán)的角度對(duì)撤銷權(quán)人的范圍、撤銷權(quán)的消滅作出規(guī)定。

（二）撤銷權(quán)的行使與消滅

撤銷權(quán)，在民事權(quán)利體系中是形成權(quán)的一種。它是法律因民事行為的意思表示存在瑕疵，特賦予一方當(dāng)事人享有的，使可撤銷的民事行為歸于消滅的權(quán)利。[36]按照可撤銷民事行為理論，可撤銷民事行為既區(qū)別于完全有效的民事行為，也有別于無(wú)效的民事行為。它性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于效力不完全的民事行為。也就是說(shuō)，它不象自始無(wú)效婚那樣自始地、當(dāng)然地、完全地、確定地不發(fā)生法律效力，也不需要有人通過(guò)一定程序，主張其無(wú)效；國(guó)家只是處于公示和保護(hù)當(dāng)事人利益的考慮，才采取了宣告無(wú)效的方式。而可撤銷婚并非當(dāng)然無(wú)效，需經(jīng)撤銷權(quán)人主動(dòng)行使撤銷權(quán)，使之歸于完全無(wú)效。如果撤銷權(quán)人在法定期間內(nèi)沒(méi)有提出宣告撤銷婚姻的申請(qǐng)，法律就認(rèn)為他們認(rèn)可或?qū)捤×嗽摬煌耆橐?，該婚姻因此轉(zhuǎn)化為有效婚。所以，撤銷權(quán)基于可撤銷民事行為的成立而產(chǎn)生，由當(dāng)事人獨(dú)享。

因此，在明確可撤銷婚姻的情形之后，就必須專條對(duì)撤銷權(quán)人作出規(guī)定。第1668條【撤銷權(quán)人】規(guī)定:“（一）因欺詐、脅迫結(jié)婚的，受欺詐、脅迫的一方有撤銷權(quán)；（二）早婚的，雙方有撤銷權(quán)?！?/p>

撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)的方式，有兩個(gè)特點(diǎn)：一是，無(wú)需相對(duì)人表示同意，撤銷權(quán)人即可單方行使。二是，按照中國(guó)《民法通則》規(guī)定，撤銷權(quán)人不得直接向相對(duì)人為之，必須采取訴諸有關(guān)機(jī)關(guān)（法院或仲裁機(jī)關(guān)）的方式為之。[37]撤銷權(quán)的這兩個(gè)特點(diǎn)，同樣適用于對(duì)婚姻關(guān)系的撤銷上。

但是，為了保護(hù)相對(duì)人利益，法律還需對(duì)撤銷權(quán)的行使作出限制。即，規(guī)定該權(quán)利在何種情形下消滅。首先，法律需規(guī)定撤銷權(quán)行使的期間——“除斥期間”。該期間，是撤銷權(quán)這一法定權(quán)利的存續(xù)期間。期間經(jīng)過(guò)，即發(fā)生撤銷權(quán)消滅的法律效果。除斥期間的作用在于促使撤銷權(quán)人盡快行使權(quán)利，并保護(hù)相對(duì)人利益。所以，現(xiàn)行《婚姻法》第11條“受脅迫的一方撤銷婚姻的請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。”的規(guī)定，實(shí)為除斥期間的規(guī)定。它與訴訟時(shí)效在民法上的區(qū)別之一就是，它為絕對(duì)不變期間，不存在訴訟時(shí)效這個(gè)可變期間會(huì)出現(xiàn)的中斷、中止或延長(zhǎng)的情形。而且，訴訟時(shí)效的經(jīng)過(guò)，引起訴權(quán)的消滅，除斥期間經(jīng)過(guò)，消滅的是實(shí)體權(quán)利，即撤銷權(quán)。

因此，科學(xué)的、邏輯性強(qiáng)的立法，應(yīng)當(dāng)從撤銷權(quán)消滅的角度，對(duì)當(dāng)事人享有的婚姻撤銷權(quán)的除斥期間作出規(guī)定。這樣就不會(huì)出現(xiàn)“不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定”的司法解釋。依學(xué)理，撤銷權(quán)還可以因撤銷權(quán)人對(duì)相對(duì)人明確表示放棄而消滅。故此，可用一個(gè)條文將撤銷權(quán)消滅的各種原因做統(tǒng)一規(guī)定。第1669條【撤銷權(quán)的消滅】規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

（一）因欺詐、脅迫結(jié)婚的，撤銷權(quán)人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起六個(gè)月內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的。撤銷權(quán)人被非法限制人身自由的，該期間從恢復(fù)人身自由之日起計(jì)算。

（二）早婚的，撤銷權(quán)人已達(dá)到法定婚齡的。

（三）撤銷權(quán)人知道撤銷事由后，明確表示或者以自己的行為表明其放棄撤銷權(quán)的?！?/p>

本條在除斥期間的起算標(biāo)準(zhǔn)上與現(xiàn)行婚姻法不同?！痘橐龇ā返?1條規(guī)定為“自結(jié)婚登記之日起”。就脅迫結(jié)婚而言，結(jié)婚登記之日就是受脅迫的一方知道撤銷事由之日，兩者是純合的。但對(duì)于“欺詐”這種情形，“結(jié)婚登記日”有可能與當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由日不一致。出于統(tǒng)一法律術(shù)語(yǔ)的考慮，本條在規(guī)定這一起算點(diǎn)時(shí)，采用“知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日”。

（三）婚姻無(wú)效與撤銷的法律后果應(yīng)當(dāng)有所不同

現(xiàn)行《婚姻法》第12條規(guī)定：“無(wú)效或撤銷的婚姻，自始無(wú)效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)，同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，由當(dāng)事人協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的原則判決。對(duì)重婚導(dǎo)致的婚姻無(wú)效的財(cái)產(chǎn)處理，不得侵害合法婚姻當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”

筆者一直堅(jiān)持，可撤銷婚的法律后果與自始無(wú)效婚應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別?？沙蜂N婚應(yīng)當(dāng)從法院判決之日起無(wú)效，即：法院的判決不具有溯及力。

盡管民法理論一般認(rèn)為，民事行為的“無(wú)效”與“可撤銷”，其法律后果都是自始無(wú)效。中國(guó)《民法通則》第58、59條及《合同法》第56、58條，也都有體現(xiàn)了這一原則。但是，婚姻關(guān)系不同于合同關(guān)系（財(cái)產(chǎn)契約），它是身份關(guān)系，是男女兩性結(jié)合的持續(xù)性關(guān)系。對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系而言，因其有瑕疵而無(wú)效或者撤銷后，當(dāng)事人之間相互返還原物，使財(cái)產(chǎn)恢復(fù)原狀是可能的，而男女身心上的結(jié)合以及結(jié)合期間所生子女，這樣一些身份事實(shí)，是不可能恢復(fù)原狀的。再者，可撤銷婚在依法撤銷之前是實(shí)際存在的。對(duì)撤銷以前所發(fā)生的事實(shí)，如，子女的出生、雙方所為的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與、家事勞動(dòng)的提供等，如果按照其婚姻效力溯及既往的一般原則，顯然會(huì)造成非常不公平的后果，不利于對(duì)當(dāng)事人（尤其是女方）及子女利益的保護(hù)。因此，民法總則關(guān)于無(wú)效或可撤銷的民事行為自始無(wú)效的規(guī)定，不適用于婚姻關(guān)系。對(duì)此問(wèn)題，臺(tái)灣學(xué)者亦有論述，“撤銷的效力具溯及效力，乃一般原則。但法律有特別規(guī)定者，依其規(guī)定，如民法第998條規(guī)定：‘結(jié)婚撤銷之效力，不溯及既往?！灶櫦吧矸蓐P(guān)系的安全，俾免所生子女成為非婚生子女?！盵38]而且，當(dāng)今各國(guó)立法大都采婚姻撤銷的效力不具有溯既力?！度毡久穹ā返?48條（一）項(xiàng)規(guī)定：“婚姻的撤銷，其效力不溯及既往?！薄度鹗棵穹ā返?32條規(guī)定得更明確:“(1)婚姻無(wú)效的判決，僅在法官作出無(wú)效宣告后，始生效力。(2)在上述宣告前，即使該婚姻存在無(wú)效原因,其仍具有有效婚姻之效力?！敝袊?guó)澳門地區(qū)民法典、臺(tái)灣地區(qū)民法典中也有相同規(guī)定。當(dāng)代英美法也取消傳統(tǒng)的一律溯及既往原則，代之以可撤銷婚姻的判決沒(méi)有溯及力。

現(xiàn)在，有學(xué)者提出這樣的觀點(diǎn)：堅(jiān)持婚姻撤銷的判決具有溯既力，對(duì)婚姻中的女方有好處。因?yàn)?，這樣她們?cè)倩闀r(shí)的婚姻狀況是“未婚”，而不是“已婚”。乍聽(tīng)起來(lái)，這是在保護(hù)撤銷婚姻中的女方利益。但是，仔細(xì)想來(lái)，在婚姻自由制度已經(jīng)實(shí)行了半個(gè)多世紀(jì)的今天，為了讓女性獲得法律上的“未婚”身份，而讓撤銷婚姻產(chǎn)生自始無(wú)效的法律后果，實(shí)在沒(méi)有必要。這實(shí)際是男權(quán)社會(huì)要求女性“貞潔”觀念的反映。主張撤銷婚姻從撤銷之日起無(wú)效的目的，是為了保護(hù)當(dāng)事人，尤其是女方和子女利益，而不能僅僅為了讓婦女獲得“未婚”的“好名聲”，喪失更多的利益。

故此，本設(shè)計(jì)對(duì)婚姻無(wú)效與撤銷的后果，分別作出規(guī)定如下：

第1666條【婚姻無(wú)效的后果】

“被確認(rèn)無(wú)效的婚姻自始沒(méi)有法律拘束力，當(dāng)事人間不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。

當(dāng)事人同居期間所得財(cái)產(chǎn)，準(zhǔn)用本法關(guān)于公同共有的規(guī)定，但有證據(jù)證明為一方所有的除外。

人民法院在分割當(dāng)事人同居期間的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的原則判決。

當(dāng)事人同居期間所生子女的權(quán)益問(wèn)題，適用本編有關(guān)父母子女的規(guī)定。”

第1670條【婚姻撤銷的效力】“婚姻被撤銷的，從撤銷之時(shí)起婚姻關(guān)系消滅?！钡?671條進(jìn)一步明確了法院對(duì)可撤銷婚姻中的財(cái)產(chǎn)分割、子女扶養(yǎng)等問(wèn)題，準(zhǔn)用法律關(guān)于離婚的規(guī)定。即“可撤銷婚姻被人民法院依法撤銷后，當(dāng)事人間財(cái)產(chǎn)的分割，子女的監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)和教育，準(zhǔn)用本編第五章第三節(jié)和第四節(jié)的規(guī)定。”

結(jié)語(yǔ)

親屬法為私法。[39]所謂私法，即以規(guī)范私人之間基本生活關(guān)系，保護(hù)當(dāng)事人民事權(quán)益為目的，是權(quán)利之法、平等之法。親屬法的這一屬性決定了它的基本價(jià)值取向與民法一致，以保障私權(quán)，在民事權(quán)利體系中確立親屬權(quán)的應(yīng)有位置為目的。鑒于中國(guó)有長(zhǎng)達(dá)數(shù)千年義務(wù)本位的法制傳統(tǒng)，加之新中國(guó)成立后在民主法制建設(shè)上走過(guò)一段彎路，一直沒(méi)有制定出民法典，社會(huì)的個(gè)人觀念、權(quán)利觀念十分薄弱。所以，在未來(lái)中國(guó)民法典的立法本位上，仍應(yīng)以權(quán)利本位為主，同時(shí)，兼顧社會(huì)公益和第三人利益。[40]

親屬關(guān)系雖然與平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系同為市民社會(huì)的基礎(chǔ)，但它“淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會(huì)共同體結(jié)構(gòu)”，[41]它所體現(xiàn)的主體身份利益和在此基礎(chǔ)上的財(cái)產(chǎn)利益，是倫理化的法權(quán)利益，而非純粹的財(cái)產(chǎn)利益。所以，親屬法除以私法為其本質(zhì)屬性外，還具有倫理性與團(tuán)體性的特性。濃厚的倫理色彩，使得它對(duì)社會(huì)秩序及道德風(fēng)俗的影響“至深且鉅”，親屬法上的權(quán)利也常與義務(wù)密切結(jié)合。鮮明的團(tuán)體性，使得它的許多規(guī)定“?？紤]全體的厲害禍福，故個(gè)人主義色彩較為稀薄”。[42]因此，在親屬法的規(guī)范中除任意性規(guī)范外，相當(dāng)一部分是強(qiáng)行性規(guī)范。例如，法律對(duì)結(jié)婚條件的設(shè)定，就是確保本民族先天素質(zhì)優(yōu)化，確保人口與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展的需要。盡管締結(jié)婚姻、組織家庭是人人享有的權(quán)利，但是，男女一旦結(jié)婚，就必須符合法律要件，否則其婚姻將歸于無(wú)效。另一方面，堅(jiān)持這一本位，就是要以人為中心，注重對(duì)親屬間人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。例如，為貫徹一夫一妻的婚姻制度，制裁重婚行為，親屬法要做的是恢復(fù)事實(shí)婚姻的提法。只有在民事法律中確認(rèn)了它的婚姻性，才能為刑法上重婚罪的構(gòu)成提供基本的依據(jù)，而不能靠否認(rèn)其婚姻性，來(lái)達(dá)到維護(hù)一夫一妻制的目的。當(dāng)然，恢復(fù)事實(shí)婚姻的提法的更主要目的在于根據(jù)具體情形，對(duì)事實(shí)婚姻當(dāng)事人及其子女利益予以私法的救濟(jì)。

在設(shè)計(jì)上述親屬編條文時(shí)，筆者時(shí)時(shí)顧及這一立法理念，唯恐有背離之處。但是，又深深感到將保護(hù)私權(quán)與維護(hù)社會(huì)公益恰當(dāng)?shù)亟Y(jié)合起來(lái)，實(shí)屬不易。上述條文設(shè)計(jì)權(quán)當(dāng)做一個(gè)“靶子”，在中國(guó)民法典親屬編立法過(guò)程中引起學(xué)術(shù)的爭(zhēng)鳴，以待一個(gè)名稱科學(xué)，內(nèi)容嶄新，系統(tǒng)完整，單獨(dú)成篇的民法親屬編問(wèn)世。

[1]中國(guó)民法典立法研究課題組：《中國(guó)民法典草案建議稿》第六編親屬第六十八章通則第1641條，法律出版社2003年5月版，第329頁(yè)。以下所引設(shè)計(jì)條文均出自本書(shū)。

[2]在近一、兩年起草民法典過(guò)程中，學(xué)者對(duì)民法典風(fēng)格有不同設(shè)想：有采德國(guó)潘得克吞式的五編制，還有被稱為“理想主義的思路”的兩編制，以及仿英美法風(fēng)格的松散式、匯編式思路。

[3]1950年《婚姻法》8章27條，1980年《婚姻法》5章37條，都非常簡(jiǎn)單。盡管2001年國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)1980年《婚姻法》作出修改，完善了相關(guān)制度，填補(bǔ)了許多立法空白。但是，也僅僅增加了14條，距離科學(xué)的、系統(tǒng)的、體系化的法律還有相當(dāng)?shù)牟罹唷?/p>

[4]梁慧星：《松散式、匯編式的民法典不適合中國(guó)國(guó)情》，《政法論壇》2003年第1期，.首發(fā)。

[5]巫昌禎夏吟蘭：《民法典婚姻家庭編之我見(jiàn)》，《政法論壇》2003年第1期，.首發(fā)

[6]薛寧蘭：《中國(guó)婚姻法的走向——立法模式與結(jié)構(gòu)》，載夏吟蘭、蔣月、薛寧蘭著：《21世紀(jì)婚姻家庭關(guān)系新規(guī)制——新婚姻法解說(shuō)與研究》，中國(guó)檢察出版社2001年9月版，第196頁(yè)。

[7]巫昌楨、夏吟蘭：《婚姻法增改動(dòng)議觀點(diǎn)綜述》，《民主與法制》1998年第7期。

[8]參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第26頁(yè)。

[9]楊大文：《民法的法典化與婚姻家庭法制的全面完善》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期第2頁(yè)。

[10]筆者在《中國(guó)婚姻法的走向——立法模式與結(jié)構(gòu)》一文中，已經(jīng)對(duì)這一問(wèn)題作出同樣的論述。本文再次談及這個(gè)問(wèn)題，期望引起學(xué)術(shù)界關(guān)注。最早提出將婚姻法更名為親屬法的學(xué)者，是四川大學(xué)法學(xué)院楊遂全教授。參見(jiàn)楊遂全：《論婚姻法正名為親屬法的必要性與迫切性》，載《社會(huì)科學(xué)研究》1998年第3期。

[11]參見(jiàn)梁慧星：《關(guān)于編纂中國(guó)民法典的動(dòng)向和思考》，載《中山大學(xué)法律評(píng)論》1999年第一卷，第101頁(yè)。

[12]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)婚姻家庭法》（專家建議稿），載梁慧星主編：《民商法論叢》第14卷，2000年4月版。

[13]參見(jiàn)薛寧蘭：《婚姻家庭法向民法典的回歸與完善——中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)20002年年會(huì)綜述》，載中國(guó)法學(xué)會(huì)研究部主辦《法學(xué)研究動(dòng)態(tài)》2002年第11期。。

[14]參見(jiàn)史尚寛：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年2月版，第4頁(yè)。

[15]王書(shū)江譯：《日本民法典》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年2月版，第127頁(yè)。

[16]《澳門民法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年12月版，第370頁(yè)。

[17]同注9，第3頁(yè)。

[18]巫昌禎李忠芳：《民法典婚姻家庭編通則一章的具體設(shè)計(jì)》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期第6頁(yè)。

[19]在臺(tái)灣，韓愈的第39代直系血親韓思道曾向法院訴郭壽華“誹謗死人罪”。該案在臺(tái)灣學(xué)術(shù)界引起極大反響。從而引出法律上直系血親與觀念上直系血親的討論。見(jiàn)（臺(tái)）楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第3－8頁(yè)。

[20]2001年6月20日國(guó)務(wù)院公布施行的《中華人民共和國(guó)母嬰保健法實(shí)施辦法》第14條；衛(wèi)生部2002年6月17日頒發(fā)的《婚前保健工作規(guī)范（修訂）》第2條。

[21]衛(wèi)生部《婚前保健工作規(guī)范（修訂）》第4條。

[22]董云虎劉武萍編著：《世界人權(quán)約法總覽》，四川人民出版社1991年版，第978頁(yè)。

[23]殷根生王燕譯：《瑞士民法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年8月版，第30頁(yè)。

[24]參見(jiàn)李志敏主編：《比較家庭法》，北京大學(xué)出版社1988年版，第75頁(yè)。

[25]筆者曾在《婚姻無(wú)效制度論――從英美法到中國(guó)法》一文中提出“看來(lái)不僅在無(wú)效婚姻種類的劃分上，需保護(hù)某些疾病患者的利益，在結(jié)婚要件方面，也需重新審視中國(guó)法的現(xiàn)行規(guī)定。”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年夏季號(hào)，第217頁(yè)。

[26]薛寧蘭：《婚姻家庭法向民法典的回歸與完善——2002年中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)年會(huì)綜述》，中國(guó)法學(xué)會(huì)《法學(xué)研究動(dòng)態(tài)》2002年第11期。

[27]1989年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見(jiàn)》第3條規(guī)定：“自民政部新的婚姻登記管理?xiàng)l例施行之日起，未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活，按非法同居關(guān)系對(duì)待。”即1994年2月1日以后形成的此類關(guān)系，不再稱為事實(shí)婚姻。最高人民法院民事審判庭編：《婚姻與收養(yǎng)法規(guī)選編》，人民法院出版社1994年5月版，第14頁(yè)。

[28]2001年12月最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋（一）》第5條，對(duì)這種情形還是堅(jiān)持了1989年司法解釋的立場(chǎng)?！?994年2月1日以后形成的，……未補(bǔ)辦登記的，按解除同居關(guān)系處理。”

[29]張明安：《非婚同居在同居配偶間的法律效力》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版），1999年第2期。

[30]參見(jiàn)劉素萍主編：《婚姻法學(xué)參考資料》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第148頁(yè)。

[31]夏吟蘭：《事實(shí)婚姻制度研究》，載于夏吟蘭，蔣月，薛寧蘭合著：《21世紀(jì)婚姻家庭關(guān)系新規(guī)制——新婚姻法解說(shuō)與研究》，中國(guó)檢察出版社2001年9月版，第235頁(yè)。

[32]最高人民法院1989年關(guān)于《婚姻登記管理?xiàng)l例》實(shí)行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)指出：“有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰?！?/p>

[33]關(guān)于事實(shí)婚姻的廣義與狹義之分，參見(jiàn)宋豫：《論補(bǔ)辦結(jié)婚登記行為的法律效力》，2002年婚姻家庭法學(xué)會(huì)年會(huì)論文；最高人民法院民事審判一庭：《婚姻法司法解釋的理解與適用》，中國(guó)法制出版社2002年4月版，第22頁(yè)。

[34]關(guān)于英美法立法理念的變遷，在拙著：《婚姻無(wú)效制度論――從英美法到中國(guó)法》中已有論述，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年夏季號(hào)，第215頁(yè)。

[35]薛寧蘭：《如何構(gòu)建中國(guó)的無(wú)效婚姻制度？》，《人民法院報(bào)》2001年2月14日，第3版。

[36]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第194頁(yè)。

[37]本課題組設(shè)計(jì)的第一編總則第136條也確立了這一行使原則，中國(guó)民法典理發(fā)研究課題組：《中國(guó)民法典條文建議稿》，第26頁(yè)。

[38]（臺(tái)）王澤鑒：《民法總則》（增訂版），三民書(shū)局2000年9月版，第532頁(yè)。

[39]史尚寬：《親屬法論》，第4頁(yè)。

[40]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年5月第2版，第46頁(yè)。

[41]曹詩(shī)權(quán)：《中國(guó)婚姻家庭法的宏觀定位》，載《法商研究》1999年第4期。

[41]史尚寬：《親屬法論》，第5頁(yè)。