一、民法上關(guān)于追認(rèn)制度的規(guī)定

在傳統(tǒng)民法領(lǐng)域，從廣義上講，無權(quán)包括純粹的無權(quán)、越權(quán)和表見三種形式。從法律效力上看，無權(quán)屬于效力未定的法律行為。緣于此，無權(quán)發(fā)生后，“筆者”通過追認(rèn)制度，行使追認(rèn)權(quán)，確認(rèn)該無權(quán)行為有效。我國《民法通則》第66條第1款規(guī)定：“沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。筆者知道他人以筆者名義實(shí)施民事行為而不作否定的，視為同意?！庇捎谧氛J(rèn)制度能滿足當(dāng)事人的合理期待，極具實(shí)用性，我國和世界上其他國家的民法普遍承認(rèn)此項(xiàng)制度。

二、關(guān)于我國《票據(jù)法》是否承認(rèn)追認(rèn)制度的爭論

（一）我國《票據(jù)法》關(guān)于無權(quán)制度的具體規(guī)定

既然我國《民法通則》規(guī)定了無權(quán)中的追認(rèn)制度，那么，其是否適用于票據(jù)法呢？我國《票據(jù)法》關(guān)于票據(jù)無權(quán)制度的規(guī)定僅有第5條第2款的規(guī)定，其內(nèi)容如下：“沒有權(quán)而以人名義在票據(jù)上簽章的，應(yīng)當(dāng)由簽章人承擔(dān)票據(jù)責(zé)任；人超越權(quán)限的，應(yīng)當(dāng)就其超越權(quán)限的部分承擔(dān)票據(jù)責(zé)任”。可見，我國《票據(jù)法》并未明確規(guī)定票據(jù)無權(quán)中的追認(rèn)權(quán)制度。

（二）關(guān)于我國《票據(jù)法》是否承認(rèn)追認(rèn)制度的兩種觀點(diǎn)

一、民法上關(guān)于追認(rèn)制度的規(guī)定

在傳統(tǒng)民法領(lǐng)域，從廣義上講，無權(quán)包括純粹的無權(quán)、越權(quán)和表見三種形式。從法律效力上看，無權(quán)屬于效力未定的法律行為。緣于此，無權(quán)發(fā)生后，“筆者”通過追認(rèn)制度，行使追認(rèn)權(quán)，確認(rèn)該無權(quán)行為有效。我國《民法通則》第66條第1款規(guī)定：“沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。筆者知道他人以筆者名義實(shí)施民事行為而不作否定的，視為同意。”由于追認(rèn)制度能滿足當(dāng)事人的合理期待，極具實(shí)用性，我國和世界上其他國家的民法普遍承認(rèn)此項(xiàng)制度。

二、關(guān)于我國《票據(jù)法》是否承認(rèn)追認(rèn)制度的爭論

（一）我國《票據(jù)法》關(guān)于無權(quán)制度的具體規(guī)定

既然我國《民法通則》規(guī)定了無權(quán)中的追認(rèn)制度，那么，其是否適用于票據(jù)法呢？我國《票據(jù)法》關(guān)于票據(jù)無權(quán)制度的規(guī)定僅有第5條第2款的規(guī)定，其內(nèi)容如下：“沒有權(quán)而以人名義在票據(jù)上簽章的，應(yīng)當(dāng)由簽章人承擔(dān)票據(jù)責(zé)任；人超越權(quán)限的，應(yīng)當(dāng)就其超越權(quán)限的部分承擔(dān)票據(jù)責(zé)任”?？梢?，我國《票據(jù)法》并未明確規(guī)定票據(jù)無權(quán)中的追認(rèn)權(quán)制度。

（二）關(guān)于我國《票據(jù)法》是否承認(rèn)追認(rèn)制度的兩種觀點(diǎn)

一、民法上關(guān)于追認(rèn)制度的規(guī)定

在傳統(tǒng)民法領(lǐng)域，從廣義上講，無權(quán)包括純粹的無權(quán)、越權(quán)和表見三種形式。從法律效力上看，無權(quán)屬于效力未定的法律行為。緣于此，無權(quán)發(fā)生后，“筆者”通過追認(rèn)制度，行使追認(rèn)權(quán)，確認(rèn)該無權(quán)行為有效。我國《民法通則》第66條第1款規(guī)定：“沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。筆者知道他人以筆者名義實(shí)施民事行為而不作否定的，視為同意。”由于追認(rèn)制度能滿足當(dāng)事人的合理期待，極具實(shí)用性，我國和世界上其他國家的民法普遍承認(rèn)此項(xiàng)制度。

二、關(guān)于我國《票據(jù)法》是否承認(rèn)追認(rèn)制度的爭論

（一）我國《票據(jù)法》關(guān)于無權(quán)制度的具體規(guī)定

既然我國《民法通則》規(guī)定了無權(quán)中的追認(rèn)制度，那么，其是否適用于票據(jù)法呢？我國《票據(jù)法》關(guān)于票據(jù)無權(quán)制度的規(guī)定僅有第5條第2款的規(guī)定，其內(nèi)容如下：“沒有權(quán)而以人名義在票據(jù)上簽章的，應(yīng)當(dāng)由簽章人承擔(dān)票據(jù)責(zé)任；人超越權(quán)限的，應(yīng)當(dāng)就其超越權(quán)限的部分承擔(dān)票據(jù)責(zé)任”?？梢?，我國《票據(jù)法》并未明確規(guī)定票據(jù)無權(quán)中的追認(rèn)權(quán)制度。

（二）關(guān)于我國《票據(jù)法》是否承認(rèn)追認(rèn)制度的兩種觀點(diǎn)

摘要：市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展日新月異，民事活動(dòng)之空間日益紛繁復(fù)雜，其促進(jìn)了制度的愈加發(fā)達(dá)。然而，領(lǐng)域中的各種違法行為也日益的暴露出來．在狹義無權(quán)漸近成熟的今日，合同法以完善之規(guī)定對其加以規(guī)制，對我國民商法領(lǐng)域內(nèi)的類似行為起到了極大的推動(dòng)作用．

關(guān)鍵詞：狹義無權(quán)效力立法完善

民法作為市民社會(huì)的法，其最基本的原理為“私法自治原則”，私法自治的精髓，既在自治。其核心是指民事主體得以其自由意志設(shè)立、變更和終止其私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。作為私法自治的輔助和延伸，為當(dāng)代各國法律所普遍承認(rèn)，使民事主體擺脫了事必躬親的束縛，促使了交易的實(shí)現(xiàn)、民事活動(dòng)的進(jìn)行以及社會(huì)財(cái)富的增加。但是作為伴生物的無權(quán)的存在則危害交易的安全和本人的利益，因此，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行必要的研究和規(guī)范。

一、狹義無權(quán)的概述

(一)狹義無權(quán)的概念

無權(quán)是指雖具備之外觀，而行為人欠缺相應(yīng)權(quán)的法律事實(shí)。根據(jù)我國‘民法通則》之規(guī)定，其是指行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后，以他人的名義進(jìn)行的廣義的無權(quán)還包括表見，與狹義的無權(quán)的不同之處在于表見人與被人之間有某種使人誤信表見人有權(quán)的事由，從使法律強(qiáng)使其發(fā)生有權(quán)的效果。而狹義的無權(quán)則不存在人與被人之間的這種聯(lián)系，也不發(fā)生有權(quán)的法律后果。本文關(guān)于無權(quán)的論述，是從狹義無權(quán)的概念界定，因此排除了表見。

《中華人民共和國合同法》第五十一條規(guī)定：“無權(quán)處分的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無權(quán)處分的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！睂τ谠摋l規(guī)定的含義學(xué)術(shù)界爭議很大，目前主要有以下三種不同的觀點(diǎn)：無效說、有效說、效力待定說。

無效說是建立在債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式的基礎(chǔ)上，將無權(quán)處分行為一概視為無效行為，這一觀點(diǎn)目前只有少數(shù)學(xué)者主張，屬少數(shù)說；有效說是建立在物權(quán)行為理論基礎(chǔ)上，區(qū)分了物權(quán)行為和債權(quán)行為，物權(quán)行為因無權(quán)處分人不具有處分權(quán)而效力待定，之后權(quán)利人拒絕追認(rèn)或無權(quán)處分人最終沒有取得處分權(quán)而導(dǎo)致物權(quán)行為無效，債權(quán)行為效力仍不受影響，這些觀點(diǎn)可謂目前的有力說；效力待定說是指當(dāng)事人之間的債權(quán)合同效力待定，它建立在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式上，這一觀點(diǎn)是當(dāng)前我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的通說。本文力圖從債權(quán)形式主義已經(jīng)確認(rèn)為我國的物權(quán)變動(dòng)模式的角度出發(fā)，來說明效力待定說是符合我國國情和法制背景的一種觀點(diǎn)，從而討論無權(quán)處分行為的效力問題，以及無權(quán)處分行為與各制度之間的協(xié)調(diào)問題。

一、物權(quán)變動(dòng)模式的選擇

以上三種學(xué)說從表面上看，僅僅是對無權(quán)處分行為效力的認(rèn)識(shí)差異，但在更深層次面上，它們的邏輯前提已然有異，它們代表著論者對我國物權(quán)行為變動(dòng)模式的立法選擇上認(rèn)識(shí)的差異。所以，要分析無權(quán)處分行為的效力，必先要選擇一種物權(quán)變動(dòng)模式作為基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為對無權(quán)處分行為的效力理解時(shí)，應(yīng)采用債權(quán)形式主義作為其邏輯前提。

（一）債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式的局限。債權(quán)意思主義、物權(quán)形式主義及債權(quán)形式主義，為近現(xiàn)代各國民法關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的三種基本理論學(xué)說。此三種學(xué)說中，債權(quán)意思主義又稱為意思主義，以《法國民法典》和《日本民法典》為典型代表。債權(quán)意思主義認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)為債權(quán)行為的當(dāng)然結(jié)果，不承認(rèn)有所謂物權(quán)行為，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以債權(quán)契約為根據(jù)，既不須另有物權(quán)行為，也不以登記和交付為生效要件。

債權(quán)意思主義模式下，物權(quán)交易的成敗完全取決于當(dāng)事人的意思，“這就極大地限制了國家公權(quán)力對于物權(quán)交易和個(gè)人意思的干預(yù)”，同時(shí)，債權(quán)意思主義對于第三人極為不利，當(dāng)事人雙方只要存在意思表示即發(fā)生了物權(quán)變動(dòng)的效力，“這種結(jié)果使社會(huì)和第三人不能從外部明了當(dāng)事人之間是否發(fā)生了物權(quán)變動(dòng)，以及物權(quán)變動(dòng)的具體時(shí)間，從而使物權(quán)變動(dòng)的法律關(guān)系難以清晰地為社會(huì)第三人所知悉。”

［摘要］《民法總則》第171條和《合同法》第48條未作區(qū)分，概括地將無權(quán)的法律行為的效力交由被人決定。此種規(guī)范模式因忽視單方法律行為的特殊性，導(dǎo)致善意相對人撤銷權(quán)的規(guī)范意旨不能完全實(shí)現(xiàn)，同時(shí)與附條件的單方法律行為的效力規(guī)制產(chǎn)生體系評(píng)價(jià)上的沖突。無權(quán)的單方法律行為的效力，需結(jié)合《民法總則》第171條第2款和第158條的規(guī)范意旨予以確定，方能實(shí)現(xiàn)體系上的融洽。另外，有相對人的單方行為和無相對人的單方行為，其無權(quán)的效力有所不同。

［關(guān)鍵詞］單方法律行為；附條件單方法律行為；撤銷權(quán)；私法自治

一、序論

《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有權(quán)、超越權(quán)或者終止后的行為，只有經(jīng)過人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任，未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”根據(jù)該條規(guī)定，行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者終止后，以被人名義而為法律行為的，屬于無權(quán)。無權(quán)的法律行為在被人追認(rèn)后自始對被人生效，若未經(jīng)被人追認(rèn)則自始無效，即行為的效力取決于被人是否追認(rèn)①?！逗贤ā返?8條也有類似規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認(rèn)，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”《民法總則》維持了這種立法模式，第171條規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后，仍然實(shí)施行為，未經(jīng)被人追認(rèn)的，對被人不生效力。”《民法總則》在無權(quán)行為的效力上的立法和《合同法》保持了體系上的一致，似乎并無問題。但無權(quán)行為的效力是否應(yīng)當(dāng)是無爭議的，一律的效力待定，是有疑問的②。法律行為依法律行為中意思表示的數(shù)量可分為單方行為、雙方行為和多方行為已被學(xué)界普遍接受，雖然我國未對單方行為、雙方行為和多方行為以單獨(dú)條文作出分類，但具體條文對不同法律行為的行使方式和生效要件的規(guī)范體現(xiàn)了此種分類③。本文將討論范圍限定于單方行為和雙方行為，多方行為暫不做論述。單方行為僅需一個(gè)意思表示即可使法律行為成立。如《民法總則》第147條至151條規(guī)定了重大誤解方、受欺詐方等有權(quán)請求撤銷已生效的法律行為，而無需得到意思表示相對人的同意。同樣的，對解除權(quán)、抵消權(quán)的行使，法律也作出類似的規(guī)定，如《合同法》第99條規(guī)定，在滿足抵消條件后，任意一方可向?qū)Ψ街鲝埖窒鵁o需得到對方的同意。而雙方法律行為不同，依《合同法》第13條之規(guī)定，合同的成立采要約承諾的方式，即合同的成立需要雙方達(dá)成意思表示的一致。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，在單方法律行為有相對人時(shí)，相對人僅處于表示受領(lǐng)人之地位，法律行為的內(nèi)容和生效時(shí)間僅由意思表示作出一方?jīng)Q定。在雙方法律行為中，相對人有權(quán)依其意思表示決定是否成立法律行為，成立什么樣的法律行為以及法律行為生效的時(shí)間。簡言之，在雙方法律行為中，意思表示的相對人具有選擇的空間。單方法律行為或因?yàn)楸Ｗo(hù)表意人之真意，或因?yàn)橄鄬θ吮硎就?，或?yàn)楹喕灰走^程，即使將相對人置于被動(dòng)的地位也并無不妥④。但如果將此種被動(dòng)的地位置于不確定的狀態(tài)中是否合理值得懷疑。因此，即使《民法總則》和《合同法》在該問題上做到了體系上的一致，但采該規(guī)范的正當(dāng)性以及和相關(guān)規(guī)范的銜接仍應(yīng)當(dāng)探析。

二、無權(quán)之于單方行為的特殊性

（一）相對人權(quán)利之規(guī)范意旨。根據(jù)《民法總則》第171條第2款之規(guī)定，在行為人為無權(quán)時(shí)，相對人可向被人催告，被人可在一個(gè)月內(nèi)作出追認(rèn)或拒絕追認(rèn)的意思表示。善意的相對人在被人追認(rèn)前可撤銷其意思表示。該款規(guī)定賦予了被人追認(rèn)和拒絕追認(rèn)權(quán)，一般相對人享有催告權(quán)和善意相對人享有撤銷權(quán)。在無權(quán)中，若使該法律行為直接無效，必有害交易流通和制度之價(jià)值，故比較法多原則上使無權(quán)的法律行為效力待定。在被人追認(rèn)時(shí)，法律行為至成立時(shí)有效，在拒絕追認(rèn)時(shí)，法律行為自始不生效力。法律行為是否生效以及生效時(shí)間完全由被人決定，對相對人來說無疑是不公平的。因此，為了保護(hù)相對人的利益，法律同時(shí)賦予一般相對人催告權(quán)和善意相對人撤銷權(quán)。相對人可通過向被人催告，盡快結(jié)束法律關(guān)系的不確定狀態(tài)，但催告僅使不確定的法律關(guān)系縮短，并不能完全終止。善意相對人因相對于一般相對人更具有保護(hù)性，因此法律賦予其撤銷權(quán)，使相對人得依其意志自由脫離不確定的法律關(guān)系①。（二）撤銷權(quán)規(guī)范意旨的缺陷。由前述可知，法律通過賦予相對人催告權(quán)和撤銷權(quán)，讓相對人不至處于過于被動(dòng)的地位，善意相對人更得以隨時(shí)終止法律關(guān)系不確定的狀態(tài)。但《民法總則》第171條與《合同法》第48條的規(guī)定卻無法完全實(shí)現(xiàn)該意旨。單方法律行為包括有相對人的單方法律行為和無相對人的單方法律行為。有相對人的單方法律行為包括形成權(quán)的行使，如解除權(quán)、撤銷權(quán)、抵消權(quán)，法定人和被人同意、追認(rèn)和拒絕等。無相對人的單方法律行為有懸賞廣告、動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的拋棄等。不同于雙方法律行為，在單方法律行為中僅存在一個(gè)意思表示，法律行為自行為人作出意思表示后即成立，若不具有效力上的瑕疵，則即時(shí)生效②。當(dāng)該法律行為有相對人時(shí)，相對人只能被動(dòng)的接受。（a）甲未經(jīng)乙同意，以乙之名義向丙發(fā)出購買手機(jī)之要約。丙承諾。（b）甲未經(jīng)乙同意，以乙之名義向丙發(fā)出解除手機(jī)買賣合同之意思表示。在案例（a）中，丙可向乙為催告，在乙追認(rèn)時(shí)，合同自始約束乙丙，在乙拒絕時(shí)，丙可向甲主張無權(quán)人責(zé)任。如丙為善意，在乙拒絕或追認(rèn)前，可撤銷其行為。而在案例（b）中，因單方法律行為之特殊性，丙僅能受領(lǐng)甲之意思表示。因丙不存在意思表示，即使丙為善意，仍無撤銷之可能。則乙丙之間的合同可能會(huì)因乙追認(rèn)繼續(xù)有效，也可能因乙拒絕追認(rèn)而終止，并且時(shí)間是不確定的。丙若要脫離該不確定狀態(tài)，僅能求助于催告權(quán)，而在乙未作出追認(rèn)或拒絕前，該不確定的狀態(tài)仍將繼續(xù)。《民法總則》第171條雖規(guī)定被人在相對人催告后的一個(gè)月內(nèi)未作表示的，視為拒絕追認(rèn)，但相對人仍要處于較長的由他人決定自己利益的狀態(tài)中，不僅使相對人蒙受巨大的不利益，也嚴(yán)重違背了私法自治原則。由此觀之，《民法總則》第171條與《合同法》第48條的規(guī)范意旨未完全實(shí)現(xiàn)。（三）比較法之觀察。《德國民法典》對于單方法律行為和雙方法律行為進(jìn)行了不同的規(guī)制?！兜聡穹ǖ洹吩诘?77條對無權(quán)的效力做了概括的規(guī)定，無權(quán)行為的效力取決于被人的追認(rèn)，同時(shí)規(guī)定了相對人的催告權(quán)。在第178條規(guī)定了善意相對人的撤銷權(quán)，另設(shè)第180條規(guī)定了無權(quán)單方法律行為的效力。《德國民法典》第180條規(guī)定：“在單獨(dú)法律行為的情形下，不準(zhǔn)許無權(quán)的。但在單獨(dú)法律行為實(shí)施時(shí)，單獨(dú)法律行為所需相對的人不就人所聲稱的權(quán)提出異議，或相對人贊同人無權(quán)而實(shí)施行為的，準(zhǔn)用關(guān)于合同的規(guī)定。單獨(dú)法律行為系經(jīng)無權(quán)的人贊同而對其實(shí)施的，亦同?！雹塾稍摋l規(guī)定可知，單方法律行為原則上不得無權(quán)，無權(quán)的，原則上無效。但是行為人在作出此類行為時(shí)，相對人表示同意或者未對行為人的權(quán)表示異議，或向無權(quán)人作出本應(yīng)向他人作出的意思表示且無權(quán)人同意的，則適用無權(quán)雙方法律行為的規(guī)定，即效力取決于被人追認(rèn)。蓋在此三種情形中，相對人愿自涉風(fēng)險(xiǎn)，無保護(hù)之必要④?！度毡久穹ǖ洹返?18條采同一立法例。至于《德國民法典》為何要對單方法律行為的無權(quán)特別規(guī)制，有學(xué)者認(rèn)為，在該類法律行為中，相對人是毫無抵御能力的，只有使之無效，方能保護(hù)相對人之利益。另有學(xué)者認(rèn)為，從第三人的利益出發(fā)，懸而未決的狀態(tài)和隨即出現(xiàn)的對第三人而言不明朗的法律狀態(tài)應(yīng)當(dāng)被避免，因?yàn)榕c合同的情況不同，此時(shí)第三人最多只是作為表示受領(lǐng)人而被動(dòng)參加到交易中的①。拉倫茨認(rèn)為，無權(quán)為他人而為的單方法律行為原則上是無效的，在第180條第二句和第三句規(guī)定的三種情形中，法律行為的效力取決于被人的追認(rèn)。相應(yīng)的，相對人也應(yīng)享有雙方法律行為中的相對人的權(quán)利，可向被人為催告，以擺脫法律關(guān)系懸而未決的狀態(tài)②。日本有民法學(xué)者持同樣觀點(diǎn)③。

[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷或確認(rèn)無效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認(rèn)、補(bǔ)正及轉(zhuǎn)換?！缎姓?fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。作為權(quán)宜之計(jì)，應(yīng)通過法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺(tái)《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時(shí)刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進(jìn)我國行政法理論的精細(xì)化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認(rèn)補(bǔ)正轉(zhuǎn)換

一、問題緣起

案例一：養(yǎng)路費(fèi)征收合法性問題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認(rèn)為《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對人訴請撤銷養(yǎng)路費(fèi)征收行為并返還費(fèi)用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認(rèn)為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為是違法行為。3但進(jìn)一步的思索和追問也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷，并返還費(fèi)用呢？如不能撤銷，應(yīng)如何對待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國婚姻登記管理?xiàng)l例》第九條，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)在一方戶籍所在地）。在填寫登記申請書時(shí)，秦某多次作了虛假填寫，雙方又均無婚前健康檢查證明，且為逃避計(jì)劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時(shí)間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機(jī)關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機(jī)關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認(rèn)被告行政行為違法，撤銷結(jié)婚證書，并宣布婚姻無效。4本案值得思考的問題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷？如不能撤銷該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認(rèn)違法或無效。無論哪種法律后果，都是對行政行為的否定。而從上述兩個(gè)案例看，無論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實(shí)務(wù)部門在處理該類案件時(shí)往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無心的錯(cuò)案。為解決這類問題，應(yīng)對現(xiàn)實(shí)需要，本文將探討一個(gè)未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。

內(nèi)容提要：民商事審判中表見的認(rèn)定和處理，是根據(jù)表見的性質(zhì)、形態(tài)及法律要件界定的，表見，指行為人雖無權(quán)，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權(quán)，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔(dān)①。在無權(quán)之所產(chǎn)生的法律關(guān)系中，一方面由于無權(quán)人的行為沒有（或者違背了）本人的授權(quán)意思，其行為可能損害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意無過失地相信無權(quán)人的行為真實(shí)有效，從而喪失交易中的信賴?yán)?。為了保護(hù)交易安全，我們并不能將所有無實(shí)際授權(quán)的都視為無效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必須根據(jù)一定的條件確認(rèn)某些無權(quán)的發(fā)生有效的法律后果。這就是表見制度。在本文中還將涉及到表見與無權(quán)的區(qū)別，無權(quán)是非基于權(quán)而以本人名義實(shí)施的旨在將效果歸屬于本人的。委托以本人授予權(quán)為要件，無權(quán)與有權(quán)的區(qū)別就是欠缺權(quán)。無權(quán)有效與否，法律不僅要考慮本人的利益，還要考慮善意相對人的利益。所以，法律對無權(quán)區(qū)別對待；對于表見，趨向于保護(hù)相對人，定為有效；對表見以外的狹義無權(quán)，賦予本人追認(rèn)權(quán)，故狹義無權(quán)屬于效力未定之行為。

主題詞：民商事審判表見認(rèn)定處理法律效力

一、民商事審判表見的認(rèn)定

（一）表見的本質(zhì)

表見，指行為人雖無權(quán)，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權(quán)，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔(dān)①。此外，也有學(xué)者直接以“表見”命名，認(rèn)為：“表見是因本人的行為造成了足以使人相信某人具有權(quán)的表征，本人須對之負(fù)授權(quán)人責(zé)任的。表見一語，是表面上的顯示之意②。關(guān)于表見的本質(zhì)問題，大陸法系和普通法系的法上的規(guī)定是不同的，在大陸法系，本人的授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系分離，權(quán)具有獨(dú)立的法律意義，權(quán)的發(fā)生必須以本人的授權(quán)，其間并無直接體現(xiàn)本人的授權(quán)意思，因此，表見本質(zhì)上是一種無權(quán)，但為保護(hù)交易安全，立法又賦予表見以法律效力。所以，表見實(shí)質(zhì)上又是一種有效。

在普通法上，并不以為表見是有效的例外，因?yàn)樵谄浞ㄋ鶜w納的權(quán)的類型中，“表面授權(quán)”或“不容否認(rèn)權(quán)”即類似于大陸法上表見發(fā)生的情形。表面授權(quán)是產(chǎn)生的原因之一，“假相的或表見的”通常發(fā)生在工人的貿(mào)易慣例和商業(yè)習(xí)慣中，而當(dāng)人顯示他有權(quán)時(shí)，如果在當(dāng)時(shí)的情況下是正常現(xiàn)象，則本人應(yīng)對人簽訂的合同承擔(dān)法律責(zé)任，不能免除本人履行由簽訂的該項(xiàng)合同的義務(wù)，表面授權(quán)又稱明顯權(quán)，即當(dāng)人或許擁有或許不擁有為本人行使的實(shí)際權(quán)，但因?yàn)楸救说男袨?，使第三人基于善良的信用而認(rèn)為該人擁有權(quán)，表面權(quán)的基礎(chǔ)在于，本人對第三人的有意識(shí)的行為或語言，自然的導(dǎo)致或允許第三人相信一種關(guān)系的存在?？梢?，表面授權(quán)在普通法上作為一種產(chǎn)生權(quán)的法律事實(shí)而存在，并不像大陸法的表見，屬于無權(quán)的范疇，其效力被視為法律特別擬制的結(jié)果。在普通法系，等同論主張及委任之后果，并不以為本人的授權(quán)行為可以獨(dú)立，權(quán)產(chǎn)生的途徑也不是非要本人直接或間接表達(dá)授權(quán)意思，表見自然是一種有權(quán)。而且，普通法對于一種法律關(guān)系的思維習(xí)慣往往以結(jié)果而論，表見的“有權(quán)”或“有效”并無實(shí)質(zhì)不同③。

一、博弈分析

無權(quán)處分制度的意義博弈論，英文為gametheory，是研究決策主體的行為發(fā)生直接相互作用時(shí)候的決策以及這種決策的均衡問題的。一項(xiàng)法律規(guī)則會(huì)在實(shí)踐的過程當(dāng)中引出一套博弈規(guī)則，簽訂一個(gè)契約也意味著進(jìn)入一個(gè)博弈。因此，本文以買賣合同的效力為出發(fā)點(diǎn)，分析在各種不同的合同效力情形下，當(dāng)事人有可能作出的選擇與博弈圖形。本文運(yùn)用的是展開形式博弈的方法。一個(gè)展開形式博弈包含下列元素：1．博弈的參與人；2．什么時(shí)候各參與人的行動(dòng)；3．各參與人行動(dòng)時(shí)可選擇的范圍；4．參與人決定采取行為時(shí)關(guān)于已采取的行動(dòng)（自己的和別人的）所知道的信息；5．每一可能的行動(dòng)組合下各參與人的收益。2－3當(dāng)人們同意把成本和收益加諸彼此時(shí)，他們通常會(huì)簽訂一份合同。然而，當(dāng)不同人們的效用或生產(chǎn)函數(shù)是相互影響時(shí)，他們會(huì)把收益和成本強(qiáng)加給對方，并沒有考慮對方是否已經(jīng)同意。由于成本和收益被傳遞到了市場的外部，這種相互影響被稱為外部性。博弈的視角下，無權(quán)處分實(shí)質(zhì)上是無權(quán)處分人將成本交由原權(quán)利人負(fù)擔(dān)，而收益則歸自己所有的市場外部效應(yīng)的體現(xiàn)。但無權(quán)處分受物權(quán)法善意取得的限制，我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：

（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；

（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。”如果已經(jīng)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，則權(quán)利人對于物的物上追及力受到限制，不能夠?qū)ι埔獾谌诵惺刮镏颠€請求權(quán)。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。故從我國法律的系統(tǒng)規(guī)定來看，鑒于我國大陸學(xué)者通說，不采用德國民法關(guān)于物權(quán)行為的立法理論，及民法通則第72條將所有權(quán)變動(dòng)作為合同的直接效力，因此合同法第130條關(guān)于買賣合同的定義，對負(fù)擔(dān)行為與處分行為一體把握，將處分行為納入債權(quán)行為之中，視標(biāo)的物所有權(quán)變動(dòng)為買賣合同直接發(fā)生的效果。故綜合合同法及物權(quán)法的規(guī)定，權(quán)利人的追認(rèn)并不是買賣合同的生效要件，而是物權(quán)變動(dòng)的效力。無論權(quán)利人是否追認(rèn)，買賣合同都同樣有效。因此，貫穿于法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的邏輯可以由以下的推理過程加以表述：改變合法統(tǒng)治社會(huì)的關(guān)系及／或它的運(yùn)行規(guī)則，將最終且全面地影響經(jīng)濟(jì)績效。用符號(hào)可以表示為：△法律及／或運(yùn)行規(guī)則—→激勵(lì)結(jié)構(gòu)—→制度行為—→經(jīng)濟(jì)績效。為了簡化分析模型，以下在討論締結(jié)買賣合同時(shí)，視為已經(jīng)轉(zhuǎn)移無權(quán)處分物的占有至第三人。另外，第一輪博弈，由于沒有權(quán)利人的參與，恒定于無權(quán)處分人與交易第三人之間。在分析當(dāng)中還用到“成本”與“收益”比較，將無權(quán)處分人簽訂買賣合同及轉(zhuǎn)移無權(quán)處分物的行為看作是無權(quán)處分人所負(fù)擔(dān)的成本，將法律規(guī)定買賣合同效力的不同法律后果看作是無權(quán)處分人取得的收益。在本文當(dāng)中，無權(quán)處分人所付出的成本是恒定的，由于法律規(guī)定的不同，影響無權(quán)處分人所取得的收益，從而影響無權(quán)處分人的激勵(lì)，改變其行為，影響經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率。另外，本文當(dāng)中的惡意第三人是指與無權(quán)處分人有通謀意思表示的情況下產(chǎn)生的，第三人知曉無權(quán)處分之物不屬于無權(quán)處分人所有并不必然導(dǎo)致惡意串通。該買賣合同仍然是有效的。

[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷或確認(rèn)無效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認(rèn)、補(bǔ)正及轉(zhuǎn)換?！缎姓?fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。作為權(quán)宜之計(jì)，應(yīng)通過法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺(tái)《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時(shí)刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進(jìn)我國行政法理論的精細(xì)化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認(rèn)補(bǔ)正轉(zhuǎn)換

一、問題緣起

案例一：養(yǎng)路費(fèi)征收合法性問題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認(rèn)為《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對人訴請撤銷養(yǎng)路費(fèi)征收行為并返還費(fèi)用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認(rèn)為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為是違法行為。3但進(jìn)一步的思索和追問也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷，并返還費(fèi)用呢？如不能撤銷，應(yīng)如何對待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國婚姻登記管理?xiàng)l例》第九條，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)在一方戶籍所在地）。在填寫登記申請書時(shí)，秦某多次作了虛假填寫，雙方又均無婚前健康檢查證明，且為逃避計(jì)劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時(shí)間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機(jī)關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機(jī)關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認(rèn)被告行政行為違法，撤銷結(jié)婚證書，并宣布婚姻無效。4本案值得思考的問題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷？如不能撤銷該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認(rèn)違法或無效。無論哪種法律后果，都是對行政行為的否定。而從上述兩個(gè)案例看，無論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實(shí)務(wù)部門在處理該類案件時(shí)往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無心的錯(cuò)案。為解決這類問題，應(yīng)對現(xiàn)實(shí)需要，本文將探討一個(gè)未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。