摘要：性賄賂因其獨有特征,成為賄賂犯罪中一種新犯罪方式,借鑒國外的立法經(jīng)驗,將性賄賂犯罪納入刑法調(diào)整范圍十分必要。

關(guān)鍵詞：性賄賂犯罪立法爭論立法構(gòu)想

賄賂犯罪是世界各國所共同面臨的、急需有效治理的問題[1]，幾乎所有的國家都把賄賂罪作為職務(wù)犯罪重點予以打擊。但是賄賂的范圍問題在各國的刑法理論中及立法體制上有很大差別。在刑法學(xué)界，有三種主要觀點：1．財物說，認為賄賂僅指金錢和財物。2．物質(zhì)利益說，認為賄賂通常指金錢和物品，但在特定場合，賄賂可指財產(chǎn)性利益。3．需要說，認為“賄賂應(yīng)包括一切能滿足人們需要或欲望的有形無形利益在內(nèi)”[2]。我國刑法規(guī)定行賄罪受賄罪目的物限定為財物。然而，隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，賄賂犯罪出現(xiàn)新形式:權(quán)色交易。有學(xué)者統(tǒng)計，發(fā)生在上世紀末十年上千例腐敗犯罪案件中竟有九成以上夾雜各種形式權(quán)色交易。權(quán)色交易正成為和權(quán)錢交易不分伯仲的腐敗交易方式。[2]性賄賂危害性不亞于財物賄賂，但因法無明文，使此種賄賂犯罪成法律死角,此立法形勢不利于反腐倡廉和對賄賂犯罪的打擊預(yù)防。

一、關(guān)于性賄賂罪的立法爭論

在我國，對“性賄賂罪“立法，有兩種截然不同的觀點。一部分學(xué)者和公民對“性賄賂罪”立法持反對態(tài)度，也有一部分學(xué)者和大部分公民持支持態(tài)度。持反對態(tài)度的人至少有四種理由：其一，“性賄賂”與“有感情”難界定。其二，“性賄賂”定性取證難。性行為具有隱蔽性強的特點,故所收集的證據(jù)形式往往只是犯罪嫌疑人供述,很難取得其他形式證據(jù),即形成“孤證”。因此,對“性賄賂”定罪的證據(jù)采集,法律上就形成瓶頸。[3]其三，“性賄賂”定罪量刑難。此觀點認為，從現(xiàn)行刑法來看，賄賂行為罪與非罪，賄賂的量刑輕重都視賄賂財產(chǎn)數(shù)額多少而定，而“性”無法量化，所以“性賄賂”定罪量刑依據(jù)就成問題。其四，“性賄賂”立法有違刑法謙抑性?！靶塘P與其嚴厲不如緩和”[4]若將“性賄賂”納入犯罪體系,會擴大刑法“殺傷面”,破壞刑罰均衡性。持支持態(tài)度的學(xué)者認為：其一，性賄賂一旦既遂，具有多次為行賄者謀取不正當(dāng)利益、多次危害社會特征。性賄賂成為法律空白與死角，不利于反腐倡廉。其二，“性賄賂”犯罪有極其嚴重的社會危害性,其它調(diào)整己不足以抑制其危害的發(fā)展,必須用刑法加以約束。這也完全符合刑法謙抑性要求的條件,即其一,危害行為必須具有嚴重社會危害性;其二,作為對危害行為的反應(yīng),刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。[5]其三，從功利角度而言，性賄賂實不能量化，但不能為追求量刑便利而排除賄賂犯罪的現(xiàn)實性、危險性，忽略其對社會造成的危害性。其四，從犯罪構(gòu)成上說，在本質(zhì)特征及其目的上，性賄賂均屬于賄賂犯罪形式，都反映了賄賂犯罪實質(zhì)—侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性。筆者贊同此觀點，利用性為賄賂標(biāo)的物，具有誘使受賄者濫用權(quán)力為己謀利的社會危害性。從立法角度看，對此行為進行規(guī)制非常必要。

二、性賄賂的刑法學(xué)理基礎(chǔ)

摘要：近年來，“性賄賂”行為泛濫成災(zāi)，幾乎到了凡有腐敗，必有性賄賂的地步，這種社會危害性極大的行為，已經(jīng)成為眾多學(xué)者研究的對象。以這些學(xué)者的已有研究成果為基礎(chǔ)，深入論證性賄賂犯罪化的必要性，以期拋磚引玉。

關(guān)鍵詞：性賄賂；犯罪化；社會危害性；主觀惡性

貝卡利亞曾說“衡量犯罪的真正尺度，即犯罪對社會的危害性”，因此，將一種行為納入犯罪必須要求該行為具有嚴重的社會危害性。所謂社會危害性，指某一具體行為對于刑法所保護的社會關(guān)系(法律利益)構(gòu)成了侵犯，給社會造成了相當(dāng)程度的損害，與社會經(jīng)濟的發(fā)展、安定和諧社會的建立背道而馳。一行為的客觀危害性是由多方面的因素決定，衡量客觀危害性的大小要綜合多種因素，不僅要看到有形，物質(zhì)的危害，給社會帶來的無形危害同樣應(yīng)被重視。在經(jīng)濟發(fā)展，價值重組和利益多元的今天，“性賄賂”是腐敗日盛的重要誘因，其具有嚴重的社會危害性。它的蔓延對經(jīng)濟發(fā)展，社會進步，政治文明和精神文明都帶來嚴重阻礙。性賄賂扭曲政府職能，降低政府行政效率，進而會危及國家政權(quán)。腐敗官員本是政府決策的制定者和執(zhí)行者，一旦染指性賄賂，就授人以柄，不得不濫用權(quán)力，成為邪惡勢力的“保護傘”。轉(zhuǎn)型期的中國社會，為適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，政府的職能在不斷發(fā)生變化，但市場經(jīng)濟還不夠完善，政府在經(jīng)濟領(lǐng)域的影響力仍然非同尋常，我們對各級官員的監(jiān)督機制還有許多不夠完善的地方?；谝陨显?，為求得不法利益，出現(xiàn)了越來越多的性賄賂者。隨著權(quán)色交易的頻頻發(fā)生，國家在經(jīng)濟上也頻頻蒙受巨大的損失。

性賄賂行為破壞了傳統(tǒng)的道德觀，致使人們道德淪喪、倫理失范、精神匱乏。首先性賄賂的泛濫顛覆了我國傳統(tǒng)的性道德觀，破壞了正常的家庭生活。其次性賄賂極大的沖擊社會倫理，使社會倫理規(guī)范被淡化，價值標(biāo)準(zhǔn)被模糊，使人們的世界觀扭曲，人生觀錯位，倫理精神被放逐，進而會助長了社會腐朽階層的形成和發(fā)展：再次性賄賂在社會上起到了惡劣的示范效應(yīng)。性賄賂比財物賄賂更具誘惑性，性賄者利用某些腐敗分子的好色心理，使其墜入不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系之中，從而謀取不正當(dāng)?shù)睦?。性賄賂以其行為的誘惑性、持續(xù)性嚴重危及了政府的公信力、破壞了良好的社會道德風(fēng)尚、干擾了正常的市場經(jīng)濟秩序，可以預(yù)見，如不及時進行立法規(guī)制，使之犯罪化，性賄賂行為不僅不能遏制，甚至?xí)笥蟹簽E之勢，結(jié)果必將給國家和社會帶來巨大損失，出現(xiàn)難以收拾的局面。

刑法意義上的主觀惡性，指的是行為人通過行為所表現(xiàn)出來的惡劣的思想意識和品質(zhì)，它反映了行為人思想上反社會的程度，亦即“蔑視社會”的程度，并表現(xiàn)為應(yīng)受道義上和法律上責(zé)難的程度。主觀惡性集中體現(xiàn)在罪過這一概念上。罪過(故意與過失)是指行為人對其行為所造成的結(jié)果的心理態(tài)度。無罪過即無責(zé)任原則，已經(jīng)成為各國刑法的共識。罪過主要包括認識因素和意志因素兩個方面，這兩個是純主觀，必須外化為具體的危害行為才具有刑法上的意義。從認識因素方面說，性賄賂行為的實施者對自己的行為及后果都有明確的認知，即明知自己所實施的性賄賂行為是以色相與公權(quán)力交換的行為，是嚴重損害社會利益的行為。從意志因素方面說，性賄賂行為的實施者在實施性賄賂行為時，往往考慮周密，盤算細致，權(quán)衡利弊，顯然是在努力追求行為結(jié)果的發(fā)生。總起來看，性賄賂行為的一方主體，身為國家工作人員，本應(yīng)廉潔奉公，克盡職守，卻為外來利益所誘惑，置大義于不顧，明知對方以美色換取的將是自己手中的公權(quán)，卻希望或追求行為結(jié)果的發(fā)生。性賄賂行為人明知其行為及危害結(jié)果，而追求行為及結(jié)果的發(fā)生，并且有期待合法行為的可能性，主觀惡性極大。

傳統(tǒng)的道德法庭以及行政的監(jiān)督管理體系已經(jīng)不能對性賄賂加以有效的控制。目前‘法律空白，無法查辦”的現(xiàn)狀，不僅是我國刑法的遺憾，更使不法分子有機可乘，“納賄理念”有所轉(zhuǎn)變，縱容腐敗分子更多的趨向于這種不受懲罰的賄賂方式，無形中對這類現(xiàn)象起到推波助瀾的作用。人認為性賄賂行為的犯罪化有違刑法的謙抑性原則。筆者認為這種說法并不準(zhǔn)確。刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲得最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。其表現(xiàn)為：對于某種危害社會的行為，國家運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時才運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決。危害行為必須具有嚴重的社會危害性，作為對危害行為反映，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性?？梢哉J為，對性賄賂的立法是否有違刑法的謙抑性，關(guān)鍵在于它的社會危害性是否已經(jīng)嚴重到必須由刑法來調(diào)整的地步。從當(dāng)前的現(xiàn)實可以看到，性賄賂已具有嚴重的社會危害性，道德、紀律以及非刑事法律的調(diào)整己不能夠抑制其危害的發(fā)展，該種行為已經(jīng)到了泛濫成災(zāi)的地步。動用刑法非“過分之刑”，實數(shù)是無奈之舉。

摘要：近年來，“性賄賂”行為泛濫成災(zāi)，幾乎到了凡有腐敗，必有性賄賂的地步，這種社會危害性極大的行為，已經(jīng)成為眾多學(xué)者研究的對象。以這些學(xué)者的已有研究成果為基礎(chǔ)，深入論證性賄賂犯罪化的必要性，以期拋磚引玉。

關(guān)鍵詞：性賄賂；犯罪化；社會危害性；主觀惡性

貝卡利亞曾說“衡量犯罪的真正尺度，即犯罪對社會的危害性”，因此，將一種行為納入犯罪必須要求該行為具有嚴重的社會危害性。所謂社會危害性，指某一具體行為對于刑法所保護的社會關(guān)系(法律利益)構(gòu)成了侵犯，給社會造成了相當(dāng)程度的損害，與社會經(jīng)濟的發(fā)展、安定和諧社會的建立背道而馳。一行為的客觀危害性是由多方面的因素決定，衡量客觀危害性的大小要綜合多種因素，不僅要看到有形，物質(zhì)的危害，給社會帶來的無形危害同樣應(yīng)被重視。在經(jīng)濟發(fā)展，價值重組和利益多元的今天，“性賄賂”是腐敗日盛的重要誘因，其具有嚴重的社會危害性。它的蔓延對經(jīng)濟發(fā)展，社會進步，政治文明和精神文明都帶來嚴重阻礙。性賄賂扭曲政府職能，降低政府行政效率，進而會危及國家政權(quán)。腐敗官員本是政府決策的制定者和執(zhí)行者，一旦染指性賄賂，就授人以柄，不得不濫用權(quán)力，成為邪惡勢力的“保護傘”。轉(zhuǎn)型期的中國社會，為適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，政府的職能在不斷發(fā)生變化，但市場經(jīng)濟還不夠完善，政府在經(jīng)濟領(lǐng)域的影響力仍然非同尋常，我們對各級官員的監(jiān)督機制還有許多不夠完善的地方。基于以上原因，為求得不法利益，出現(xiàn)了越來越多的性賄賂者。隨著權(quán)色交易的頻頻發(fā)生，國家在經(jīng)濟上也頻頻蒙受巨大的損失。

性賄賂行為破壞了傳統(tǒng)的道德觀，致使人們道德淪喪、倫理失范、精神匱乏。首先性賄賂的泛濫顛覆了我國傳統(tǒng)的性道德觀，破壞了正常的家庭生活。其次性賄賂極大的沖擊社會倫理，使社會倫理規(guī)范被淡化，價值標(biāo)準(zhǔn)被模糊，使人們的世界觀扭曲，人生觀錯位，倫理精神被放逐，進而會助長了社會腐朽階層的形成和發(fā)展：再次性賄賂在社會上起到了惡劣的示范效應(yīng)。性賄賂比財物賄賂更具誘惑性，性賄者利用某些腐敗分子的好色心理，使其墜入不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系之中，從而謀取不正當(dāng)?shù)睦妗Ｐ再V賂以其行為的誘惑性、持續(xù)性嚴重危及了政府的公信力、破壞了良好的社會道德風(fēng)尚、干擾了正常的市場經(jīng)濟秩序，可以預(yù)見，如不及時進行立法規(guī)制，使之犯罪化，性賄賂行為不僅不能遏制，甚至?xí)笥蟹簽E之勢，結(jié)果必將給國家和社會帶來巨大損失，出現(xiàn)難以收拾的局面。

刑法意義上的主觀惡性，指的是行為人通過行為所表現(xiàn)出來的惡劣的思想意識和品質(zhì)，它反映了行為人思想上反社會的程度，亦即“蔑視社會”的程度，并表現(xiàn)為應(yīng)受道義上和法律上責(zé)難的程度。主觀惡性集中體現(xiàn)在罪過這一概念上。罪過(故意與過失)是指行為人對其行為所造成的結(jié)果的心理態(tài)度。無罪過即無責(zé)任原則，已經(jīng)成為各國刑法的共識。罪過主要包括認識因素和意志因素兩個方面，這兩個是純主觀，必須外化為具體的危害行為才具有刑法上的意義。從認識因素方面說，性賄賂行為的實施者對自己的行為及后果都有明確的認知，即明知自己所實施的性賄賂行為是以色相與公權(quán)力交換的行為，是嚴重損害社會利益的行為。從意志因素方面說，性賄賂行為的實施者在實施性賄賂行為時，往往考慮周密，盤算細致，權(quán)衡利弊，顯然是在努力追求行為結(jié)果的發(fā)生?？偲饋砜?，性賄賂行為的一方主體，身為國家工作人員，本應(yīng)廉潔奉公，克盡職守，卻為外來利益所誘惑，置大義于不顧，明知對方以美色換取的將是自己手中的公權(quán)，卻希望或追求行為結(jié)果的發(fā)生。性賄賂行為人明知其行為及危害結(jié)果，而追求行為及結(jié)果的發(fā)生，并且有期待合法行為的可能性，主觀惡性極大。

傳統(tǒng)的道德法庭以及行政的監(jiān)督管理體系已經(jīng)不能對性賄賂加以有效的控制。目前‘法律空白，無法查辦”的現(xiàn)狀，不僅是我國刑法的遺憾，更使不法分子有機可乘，“納賄理念”有所轉(zhuǎn)變，縱容腐敗分子更多的趨向于這種不受懲罰的賄賂方式，無形中對這類現(xiàn)象起到推波助瀾的作用。人認為性賄賂行為的犯罪化有違刑法的謙抑性原則。筆者認為這種說法并不準(zhǔn)確。刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲得最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。其表現(xiàn)為：對于某種危害社會的行為，國家運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時才運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決。危害行為必須具有嚴重的社會危害性，作為對危害行為反映，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性?？梢哉J為，對性賄賂的立法是否有違刑法的謙抑性，關(guān)鍵在于它的社會危害性是否已經(jīng)嚴重到必須由刑法來調(diào)整的地步。從當(dāng)前的現(xiàn)實可以看到，性賄賂已具有嚴重的社會危害性，道德、紀律以及非刑事法律的調(diào)整己不能夠抑制其危害的發(fā)展，該種行為已經(jīng)到了泛濫成災(zāi)的地步。動用刑法非“過分之刑”，實數(shù)是無奈之舉。

摘要：性賄賂因其獨有特征,成為賄賂犯罪中一種新犯罪方式,借鑒國外的立法經(jīng)驗,將性賄賂犯罪納入刑法調(diào)整范圍十分必要。

關(guān)鍵詞：性賄賂犯罪立法爭論立法構(gòu)想

賄賂犯罪是世界各國所共同面臨的、急需有效治理的問題[1]，幾乎所有的國家都把賄賂罪作為職務(wù)犯罪重點予以打擊。但是賄賂的范圍問題在各國的刑法理論中及立法體制上有很大差別。在刑法學(xué)界，有三種主要觀點：1．財物說，認為賄賂僅指金錢和財物。2．物質(zhì)利益說，認為賄賂通常指金錢和物品，但在特定場合，賄賂可指財產(chǎn)性利益。3．需要說，認為“賄賂應(yīng)包括一切能滿足人們需要或欲望的有形無形利益在內(nèi)”[2]。我國刑法規(guī)定行賄罪受賄罪目的物限定為財物。然而，隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，賄賂犯罪出現(xiàn)新形式:權(quán)色交易。有學(xué)者統(tǒng)計，發(fā)生在上世紀末十年上千例腐敗犯罪案件中竟有九成以上夾雜各種形式權(quán)色交易。權(quán)色交易正成為和權(quán)錢交易不分伯仲的腐敗交易方式。[2]性賄賂危害性不亞于財物賄賂，但因法無明文，使此種賄賂犯罪成法律死角,此立法形勢不利于反腐倡廉和對賄賂犯罪的打擊預(yù)防。

一、關(guān)于性賄賂罪的立法爭論

在我國，對“性賄賂罪“立法，有兩種截然不同的觀點。一部分學(xué)者和公民對“性賄賂罪”立法持反對態(tài)度，也有一部分學(xué)者和大部分公民持支持態(tài)度。持反對態(tài)度的人至少有四種理由：其一，“性賄賂”與“有感情”難界定。其二，“性賄賂”定性取證難。性行為具有隱蔽性強的特點,故所收集的證據(jù)形式往往只是犯罪嫌疑人供述,很難取得其他形式證據(jù),即形成“孤證”。因此,對“性賄賂”定罪的證據(jù)采集,法律上就形成瓶頸。[3]其三，“性賄賂”定罪量刑難。此觀點認為，從現(xiàn)行刑法來看，賄賂行為罪與非罪，賄賂的量刑輕重都視賄賂財產(chǎn)數(shù)額多少而定，而“性”無法量化，所以“性賄賂”定罪量刑依據(jù)就成問題。其四，“性賄賂”立法有違刑法謙抑性。“刑罰與其嚴厲不如緩和”[4]若將“性賄賂”納入犯罪體系,會擴大刑法“殺傷面”,破壞刑罰均衡性。持支持態(tài)度的學(xué)者認為：其一，性賄賂一旦既遂，具有多次為行賄者謀取不正當(dāng)利益、多次危害社會特征。性賄賂成為法律空白與死角，不利于反腐倡廉。其二，“性賄賂”犯罪有極其嚴重的社會危害性,其它調(diào)整己不足以抑制其危害的發(fā)展,必須用刑法加以約束。這也完全符合刑法謙抑性要求的條件,即其一,危害行為必須具有嚴重社會危害性;其二,作為對危害行為的反應(yīng),刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。[5]其三，從功利角度而言，性賄賂實不能量化，但不能為追求量刑便利而排除賄賂犯罪的現(xiàn)實性、危險性，忽略其對社會造成的危害性。其四，從犯罪構(gòu)成上說，在本質(zhì)特征及其目的上，性賄賂均屬于賄賂犯罪形式，都反映了賄賂犯罪實質(zhì)—侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性。筆者贊同此觀點，利用性為賄賂標(biāo)的物，具有誘使受賄者濫用權(quán)力為己謀利的社會危害性。從立法角度看，對此行為進行規(guī)制非常必要。

二、性賄賂的刑法學(xué)理基礎(chǔ)

【摘要】只有在對現(xiàn)行刑法進行充分解釋之后無法運用刑法規(guī)范規(guī)制性賄賂，才應(yīng)進一步考慮在立法論的層面提出完善法律的意見，合理規(guī)制性賄賂行為。以更為廣闊的視角考察性賄賂，不難發(fā)現(xiàn)性賄賂與免費旅游等請托人資助受托人的行為具有相同的刑法意義。對于權(quán)力者而言，接受請托人性賄賂，利用職務(wù)上的便利為其謀取利益，撼動了職務(wù)行為的廉潔性，完全應(yīng)當(dāng)設(shè)置全新的刑法規(guī)范，設(shè)定“性賄賂犯罪”的獨立構(gòu)成要件。

【關(guān)鍵詞】性賄賂；刑法解釋；立法；反思

【寫作年份】2009年

【正文】

一、回應(yīng)性賄賂相關(guān)爭議的刑法出路

在早前的司法實踐中，能否根據(jù)刑法處理性賄賂就一直困擾著實務(wù)部門，刑法理論對于性賄賂問題亦展開深入探討。2006年懲治商業(yè)賄賂犯罪專題調(diào)研過程中，我們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)公務(wù)賄賂犯罪的爭議焦點——性賄賂能否作為賄賂犯罪處理問題——持續(xù)成為商業(yè)賄賂犯罪刑法適用疑難問題，實踐部門分歧較大。意見無法統(tǒng)一的結(jié)果便是將性賄賂完全剔除在賄賂范圍之外，被動等待立法機關(guān)修改刑法。[i]2007年7月8日“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》所規(guī)定的新型受賄模式并沒有涵蓋性賄賂，堅持性賄賂屬于刑法賄賂范圍的觀點在實踐中處于極度狹窄的生存空間。

摘要:性賄賂俗稱“美人計”，此類現(xiàn)象自古就有。隨著社會的發(fā)展，性賄賂已經(jīng)成為重要的賄賂手段，它在拉攏腐蝕國家工作人員中所起的作用甚至要高于財物型賄賂。但我國刑法并未將性賄賂納入刑法懲處的范圍。有學(xué)者提出性賄賂應(yīng)該受刑罰處罰，但我并不認為性賄賂該入罪。本文旨在闡述性賄賂入罪的非合理性。

關(guān)鍵詞:性賄賂;犯罪化;非合理性

一、性賄賂概述

改革開放以來，我國經(jīng)濟得到全面發(fā)展，人們的物質(zhì)生活水平也日益提高，思想觀念更加解放，需求也多種多樣，單純的財物賄賂已經(jīng)不能滿足受賄人的欲望，于是性賄賂便成為了行賄人的首選，因為它能滿足受賄人的生理欲望與精神需求。下面對性賄賂的種類及特點進行簡要介紹。

(一)性賄賂的種類

按性賄賂的實施人與行賄人的關(guān)系可以將性賄賂分為以下兩種類型。

摘要：性賄賂因其獨有特征,成為賄賂犯罪中一種新犯罪方式,借鑒國外的立法經(jīng)驗,將性賄賂犯罪納入刑法調(diào)整范圍十分必要。

關(guān)鍵詞：性賄賂犯罪立法爭論立法構(gòu)想

賄賂犯罪是世界各國所共同面臨的、急需有效治理的[1]，幾乎所有的國家都把賄賂罪作為職務(wù)犯罪重點予以打擊。但是賄賂的范圍問題在各國的刑法中及立法體制上有很大差別。在刑法學(xué)界，有三種主要觀點：1．財物說，認為賄賂僅指金錢和財物。2．物質(zhì)利益說，認為賄賂通常指金錢和物品，但在特定場合，賄賂可指財產(chǎn)性利益。3．需要說，認為“賄賂應(yīng)包括一切能滿足人們需要或欲望的有形無形利益在內(nèi)”[2]。我國刑法規(guī)定行賄罪受賄罪目的物限定為財物。然而，隨著市場，賄賂犯罪出現(xiàn)新形式:權(quán)色交易。有學(xué)者統(tǒng)計，發(fā)生在上世紀末十年上千例腐敗犯罪案件中竟有九成以上夾雜各種形式權(quán)色交易。權(quán)色交易正成為和權(quán)錢交易不分伯仲的腐敗交易方式。[2]性賄賂危害性不亞于財物賄賂，但因法無明文，使此種賄賂犯罪成死角,此立法形勢不利于反腐倡廉和對賄賂犯罪的打擊預(yù)防。

一、關(guān)于性賄賂罪的立法爭論

在我國，對“性賄賂罪“立法，有兩種截然不同的觀點。一部分學(xué)者和公民對“性賄賂罪”立法持反對態(tài)度，也有一部分學(xué)者和大部分公民持支持態(tài)度。持反對態(tài)度的人至少有四種理由：其一，“性賄賂”與“有感情”難界定。其二，“性賄賂”定性取證難。性行為具有隱蔽性強的特點,故所收集的證據(jù)形式往往只是犯罪嫌疑人供述,很難取得其他形式證據(jù),即形成“孤證”。因此,對“性賄賂”定罪的證據(jù)采集,法律上就形成瓶頸。[3]其三，“性賄賂”定罪量刑難。此觀點認為，從現(xiàn)行刑法來看，賄賂行為罪與非罪，賄賂的量刑輕重都視賄賂財產(chǎn)數(shù)額多少而定，而“性”無法量化，所以“性賄賂”定罪量刑依據(jù)就成問題。其四，“性賄賂”立法有違刑法謙抑性?！靶塘P與其嚴厲不如緩和”[4]若將“性賄賂”納入犯罪體系,會擴大刑法“殺傷面”,破壞刑罰均衡性。持支持態(tài)度的學(xué)者認為：其一，性賄賂一旦既遂，具有多次為行賄者謀取不正當(dāng)利益、多次危害特征。性賄賂成為法律空白與死角，不利于反腐倡廉。其二，“性賄賂”犯罪有極其嚴重的社會危害性,其它調(diào)整己不足以抑制其危害的發(fā)展,必須用刑法加以約束。這也完全符合刑法謙抑性要求的條件,即其一,危害行為必須具有嚴重社會危害性;其二,作為對危害行為的反應(yīng),刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。[5]其三，從功利角度而言，性賄賂實不能量化，但不能為追求量刑便利而排除賄賂犯罪的現(xiàn)實性、危險性，忽略其對社會造成的危害性。其四，從犯罪構(gòu)成上說，在本質(zhì)特征及其目的上，性賄賂均屬于賄賂犯罪形式，都反映了賄賂犯罪實質(zhì)—侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性。筆者贊同此觀點，利用性為賄賂標(biāo)的物，具有誘使受賄者濫用權(quán)力為己謀利的社會危害性。從立法角度看，對此行為進行規(guī)制非常必要。

二、性賄賂的刑法學(xué)理基礎(chǔ)

【論文摘要】近年來，“性賄賂”行為泛濫成災(zāi)，幾乎到了凡有腐敗，必有性賄賂的地步，這種社會危害性極大的行為，已經(jīng)成為眾多學(xué)者研究的對象。以這些學(xué)者的已有研究成果為基礎(chǔ)，深入論證性賄賂犯罪化的必要性，以期拋磚引玉。

【論文關(guān)鍵詞】性賄賂；犯罪化；社會危害性；主觀惡性

貝卡利亞曾說“衡量犯罪的真正尺度，即犯罪對社會的危害性”，因此，將一種行為納入犯罪必須要求該行為具有嚴重的社會危害性。所謂社會危害性，指某一具體行為對于刑法所保護的社會關(guān)系(法律利益)構(gòu)成了侵犯，給社會造成了相當(dāng)程度的損害，與社會經(jīng)濟的發(fā)展、安定和諧社會的建立背道而馳。一行為的客觀危害性是由多方面的因素決定，衡量客觀危害性的大小要綜合多種因素，不僅要看到有形，物質(zhì)的危害，給社會帶來的無形危害同樣應(yīng)被重視。在經(jīng)濟發(fā)展，價值重組和利益多元的今天，“性賄賂”是腐敗日盛的重要誘因，其具有嚴重的社會危害性。它的蔓延對經(jīng)濟發(fā)展，社會進步，政治文明和精神文明都帶來嚴重阻礙。性賄賂扭曲政府職能，降低政府行政效率，進而會危及國家政權(quán)。腐敗官員本是政府決策的制定者和執(zhí)行者，一旦染指性賄賂，就授人以柄，不得不濫用權(quán)力，成為邪惡勢力的“保護傘”。轉(zhuǎn)型期的中國社會，為適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，政府的職能在不斷發(fā)生變化，但市場經(jīng)濟還不夠完善，政府在經(jīng)濟領(lǐng)域的影響力仍然非同尋常，我們對各級官員的監(jiān)督機制還有許多不夠完善的地方。基于以上原因，為求得不法利益，出現(xiàn)了越來越多的性賄賂者。隨著權(quán)色交易的頻頻發(fā)生，國家在經(jīng)濟上也頻頻蒙受巨大的損失。

性賄賂行為破壞了傳統(tǒng)的道德觀，致使人們道德淪喪、倫理失范、精神匱乏。首先性賄賂的泛濫顛覆了我國傳統(tǒng)的性道德觀，破壞了正常的家庭生活。其次性賄賂極大的沖擊社會倫理，使社會倫理規(guī)范被淡化，價值標(biāo)準(zhǔn)被模糊，使人們的世界觀扭曲，人生觀錯位，倫理精神被放逐，進而會助長了社會腐朽階層的形成和發(fā)展：再次性賄賂在社會上起到了惡劣的示范效應(yīng)。性賄賂比財物賄賂更具誘惑性，性賄者利用某些腐敗分子的好色心理，使其墜入不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系之中，從而謀取不正當(dāng)?shù)睦?。性賄賂以其行為的誘惑性、持續(xù)性嚴重危及了政府的公信力、破壞了良好的社會道德風(fēng)尚、干擾了正常的市場經(jīng)濟秩序，可以預(yù)見，如不及時進行立法規(guī)制，使之犯罪化，性賄賂行為不僅不能遏制，甚至?xí)笥蟹簽E之勢，結(jié)果必將給國家和社會帶來巨大損失，出現(xiàn)難以收拾的局面。

刑法意義上的主觀惡性，指的是行為人通過行為所表現(xiàn)出來的惡劣的思想意識和品質(zhì)，它反映了行為人思想上反社會的程度，亦即“蔑視社會”的程度，并表現(xiàn)為應(yīng)受道義上和法律上責(zé)難的程度。主觀惡性集中體現(xiàn)在罪過這一概念上。罪過(故意與過失)是指行為人對其行為所造成的結(jié)果的心理態(tài)度。無罪過即無責(zé)任原則，已經(jīng)成為各國刑法的共識。罪過主要包括認識因素和意志因素兩個方面，這兩個是純主觀，必須外化為具體的危害行為才具有刑法上的意義。從認識因素方面說，性賄賂行為的實施者對自己的行為及后果都有明確的認知，即明知自己所實施的性賄賂行為是以色相與公權(quán)力交換的行為，是嚴重損害社會利益的行為。從意志因素方面說，性賄賂行為的實施者在實施性賄賂行為時，往往考慮周密，盤算細致，權(quán)衡利弊，顯然是在努力追求行為結(jié)果的發(fā)生?？偲饋砜?，性賄賂行為的一方主體，身為國家工作人員，本應(yīng)廉潔奉公，克盡職守，卻為外來利益所誘惑，置大義于不顧，明知對方以美色換取的將是自己手中的公權(quán)，卻希望或追求行為結(jié)果的發(fā)生。性賄賂行為人明知其行為及危害結(jié)果，而追求行為及結(jié)果的發(fā)生，并且有期待合法行為的可能性，主觀惡性極大。

傳統(tǒng)的道德法庭以及行政的監(jiān)督管理體系已經(jīng)不能對性賄賂加以有效的控制。目前‘法律空白，無法查辦”的現(xiàn)狀，不僅是我國刑法的遺憾，更使不法分子有機可乘，“納賄理念”有所轉(zhuǎn)變，縱容腐敗分子更多的趨向于這種不受懲罰的賄賂方式，無形中對這類現(xiàn)象起到推波助瀾的作用。人認為性賄賂行為的犯罪化有違刑法的謙抑性原則。筆者認為這種說法并不準(zhǔn)確。刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲得最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。其表現(xiàn)為：對于某種危害社會的行為，國家運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時才運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決。危害行為必須具有嚴重的社會危害性，作為對危害行為反映，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性?？梢哉J為，對性賄賂的立法是否有違刑法的謙抑性，關(guān)鍵在于它的社會危害性是否已經(jīng)嚴重到必須由刑法來調(diào)整的地步。從當(dāng)前的現(xiàn)實可以看到，性賄賂已具有嚴重的社會危害性，道德、紀律以及非刑事法律的調(diào)整己不能夠抑制其危害的發(fā)展，該種行為已經(jīng)到了泛濫成災(zāi)的地步。動用刑法非“過分之刑”，實數(shù)是無奈之舉。

摘要：性賄賂因其獨有特征,成為賄賂犯罪中一種新犯罪方式,借鑒國外的立法經(jīng)驗,將性賄賂犯罪納入刑法調(diào)整范圍十分必要。

關(guān)鍵詞：性賄賂犯罪立法爭論立法構(gòu)想

賄賂犯罪是世界各國所共同面臨的、急需有效治理的問題[1]，幾乎所有的國家都把賄賂罪作為職務(wù)犯罪重點予以打擊。但是賄賂的范圍問題在各國的刑法理論中及立法體制上有很大差別。在刑法學(xué)界，有三種主要觀點：1．財物說，認為賄賂僅指金錢和財物。2．物質(zhì)利益說，認為賄賂通常指金錢和物品，但在特定場合，賄賂可指財產(chǎn)性利益。3．需要說，認為“賄賂應(yīng)包括一切能滿足人們需要或欲望的有形無形利益在內(nèi)”[2]。我國刑法規(guī)定行賄罪受賄罪目的物限定為財物。然而，隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，賄賂犯罪出現(xiàn)新形式:權(quán)色交易。有學(xué)者統(tǒng)計，發(fā)生在上世紀末十年上千例腐敗犯罪案件中竟有九成以上夾雜各種形式權(quán)色交易。權(quán)色交易正成為和權(quán)錢交易不分伯仲的腐敗交易方式。[2]性賄賂危害性不亞于財物賄賂，但因法無明文，使此種賄賂犯罪成法律死角,此立法形勢不利于反腐倡廉和對賄賂犯罪的打擊預(yù)防。

一、關(guān)于性賄賂罪的立法爭論

在我國，對“性賄賂罪“立法，有兩種截然不同的觀點。一部分學(xué)者和公民對“性賄賂罪”立法持反對態(tài)度，也有一部分學(xué)者和大部分公民持支持態(tài)度。持反對態(tài)度的人至少有四種理由：其一，“性賄賂”與“有感情”難界定。其二，“性賄賂”定性取證難。性行為具有隱蔽性強的特點,故所收集的證據(jù)形式往往只是犯罪嫌疑人供述,很難取得其他形式證據(jù),即形成“孤證”。因此,對“性賄賂”定罪的證據(jù)采集,法律上就形成瓶頸。[3]其三，“性賄賂”定罪量刑難。此觀點認為，從現(xiàn)行刑法來看，賄賂行為罪與非罪，賄賂的量刑輕重都視賄賂財產(chǎn)數(shù)額多少而定，而“性”無法量化，所以“性賄賂”定罪量刑依據(jù)就成問題。其四，“性賄賂”立法有違刑法謙抑性?！靶塘P與其嚴厲不如緩和”[4]若將“性賄賂”納入犯罪體系,會擴大刑法“殺傷面”,破壞刑罰均衡性。持支持態(tài)度的學(xué)者認為：其一，性賄賂一旦既遂，具有多次為行賄者謀取不正當(dāng)利益、多次危害社會特征。性賄賂成為法律空白與死角，不利于反腐倡廉。其二，“性賄賂”犯罪有極其嚴重的社會危害性,其它調(diào)整己不足以抑制其危害的發(fā)展,必須用刑法加以約束。這也完全符合刑法謙抑性要求的條件,即其一,危害行為必須具有嚴重社會危害性;其二,作為對危害行為的反應(yīng),刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。[5]其三，從功利角度而言，性賄賂實不能量化，但不能為追求量刑便利而排除賄賂犯罪的現(xiàn)實性、危險性，忽略其對社會造成的危害性。其四，從犯罪構(gòu)成上說，在本質(zhì)特征及其目的上，性賄賂均屬于賄賂犯罪形式，都反映了賄賂犯罪實質(zhì)—侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性。筆者贊同此觀點，利用性為賄賂標(biāo)的物，具有誘使受賄者濫用權(quán)力為己謀利的社會危害性。從立法角度看，對此行為進行規(guī)制非常必要。

二、性賄賂的刑法學(xué)理基礎(chǔ)

摘要：“賄賂”，是賄賂罪的犯罪對象，現(xiàn)行刑法將賄賂罪的內(nèi)容僅限定為財物，但在司法實踐中往往遇到許多以非財物性利益為內(nèi)容的賄賂犯罪案件，具有相當(dāng)嚴重的社會危害，由于法律對此無明文規(guī)定，使這部分賄賂犯罪成為法律上的漏洞。筆者認為應(yīng)擴大賄賂罪的內(nèi)容范圍，以適應(yīng)我國當(dāng)前形勢所需，彌補法律漏洞。

關(guān)鍵詞：賄賂，現(xiàn)狀，構(gòu)建

一、我國賄賂罪的立法現(xiàn)狀

關(guān)于賄賂罪，我國刑法僅規(guī)定了受賄、行賄、介紹賄賂等三種形式，刑法第三百八十五條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪；國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處?！钡谌侔耸艞l規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)子較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣，手續(xù)費，以行賄論處?！钡谌倬攀l規(guī)定：“向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或拘役?！?/p>

按我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，賄賂就是行為人收受或索取的財物，立法將賄賂罪的內(nèi)容僅限定為財物，這是很明確的，這也是關(guān)于賄賂的財物說的觀點，其認為賄賂僅指金錢或可以用金錢計算的財物，而不包括其他利益。但對于僅規(guī)定財物是賄賂，刑法學(xué)界的多數(shù)人歷來認為不妥。[1]

二、我國賄賂罪的立法缺陷及危害