一、古代中國(guó)的“混合法”傳統(tǒng)及其發(fā)展歷史

（一）古代中國(guó)的混合法傳統(tǒng)

長(zhǎng)期以來(lái)，人們，包括許多法學(xué)學(xué)者，普遍認(rèn)為，中國(guó)古代是一個(gè)崇尚制定法的國(guó)家，而對(duì)古代中國(guó)的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國(guó)除了有發(fā)達(dá)的成文法以外，還有發(fā)達(dá)的判例法。有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)的古代，人們心目中的“法”遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于國(guó)家認(rèn)可和審判活動(dòng)確認(rèn)的行為規(guī)范，那些在生活中實(shí)際發(fā)揮作用的客觀行為準(zhǔn)則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權(quán)威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會(huì)現(xiàn)象或行為規(guī)范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中國(guó)古代有著“混合法”的傳統(tǒng)，即“成文法”與“判例法”的有機(jī)結(jié)合。具體說(shuō)來(lái)，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規(guī)程序制定和頒布成文法，而在無(wú)現(xiàn)成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時(shí)宜的特定情況下，則通過(guò)司法渠道以創(chuàng)制判例法的形式實(shí)行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結(jié)合，在時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再通過(guò)立法把判例吸收進(jìn)成文法中。對(duì)此，曾任國(guó)民黨政府司法部長(zhǎng)多年的居正先生曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“中國(guó)向來(lái)是判例法國(guó)家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來(lái)已經(jīng)取得創(chuàng)造法律之權(quán)威”，“判例勢(shì)力之偉大，實(shí)無(wú)可爭(zhēng)辯”[2]。在中國(guó)古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹(shù)的武樹(shù)臣先生，則將從西周到春秋的時(shí)期稱為“家本位判例法”時(shí)代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國(guó)家本位混合法”時(shí)代[3]。

（二）古代中國(guó)判例法的發(fā)展歷史

從判例法的發(fā)展歷史來(lái)看，漢以前是簡(jiǎn)單援引階段，由漢迄唐是判例法的成熟階段，至明清是判例法的發(fā)展階段，其后是其衰落階段。以下對(duì)其作一簡(jiǎn)要介紹。

從舜時(shí)的“皋陶造律”的傳說(shuō)中我們可以推斷出中國(guó)古代的成文法起源于司法實(shí)踐，律生于例，律是例的固定和升華。春秋時(shí)期，晉國(guó)叔向抨擊鄭國(guó)子產(chǎn)“鑄刑書”時(shí)所說(shuō)的“昔先王議事以制”中的“制”即指沿襲已久的習(xí)俗、故事或成例。經(jīng)過(guò)春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的大變革，封建社會(huì)取代了奴隸社會(huì)，為了鞏固自己的統(tǒng)治，封建統(tǒng)治者們紛紛頒行了成文法，判例法從主要法律淵源退居次要地位，但它仍是一種重要的法律形式。

關(guān)鍵詞：判例先例先例原則判例法法典法司法解釋法律漏洞判決書

引言

中國(guó)系屬大陸法系，以成文法為主要法源。法律規(guī)則是由立法機(jī)關(guān)制定，法官主要依賴法律規(guī)則，運(yùn)用三段論模式審理案件，以達(dá)規(guī)范人際生活關(guān)系，協(xié)調(diào)各種法律利益，維護(hù)社會(huì)正義及秩序的法律目的（1）。然則因立法政策及技術(shù)的缺陷，未來(lái)社會(huì)生活的無(wú)法預(yù)見(jiàn)等諸多弊端，造成了法律的漏洞與局限，使其不能完整達(dá)到上述之目的。任何法律自誕生起既有漏洞，已是不爭(zhēng)之事實(shí)。德國(guó)法儒薩維尼指出，法律自公布之時(shí)起，即逐漸與時(shí)代脫節(jié)。欲以一次立法規(guī)范未來(lái)不斷發(fā)展變化的社會(huì)生活，實(shí)屬不可能（2）。同時(shí)法律好比文人的著作。一經(jīng)出版，即告死亡。法律藉以載體的乃難臻精確的文字，可能會(huì)產(chǎn)生多種截然不同的意思，故很難為立法者所左右。這便是其局限性。法理上，為解決法律的漏洞與局限不外兩種途徑：其一為立法，即依一定立法程序增刪修訂既有之規(guī)定；其二為判例，即法院于適用之際，闡明其疑義，補(bǔ)充其漏洞，創(chuàng)造新的制度，必要時(shí)有意思地改變現(xiàn)行法律規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行多采用的是第一方法，本文主要探討第二種方法在中國(guó)適用的可能性。

一、判例的語(yǔ)義分析

判例（jurisprudence）的定義在不同時(shí)期有不同的表達(dá)。在古老時(shí)期，判例因源于人類對(duì)社會(huì)沖突解決的經(jīng)驗(yàn)，故判例被稱為法律科學(xué)，更準(zhǔn)確地講是法的實(shí)踐科學(xué)。（3）判例是人類處理具體的社會(huì)矛盾的理性智慧結(jié)晶。古羅馬時(shí)期，判例沒(méi)有現(xiàn)在司法先例的意思，但在古羅馬，法學(xué)家活動(dòng)具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示（4）和法學(xué)家的解答（5）都是在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上建立的，是他們作為法律實(shí)踐者和學(xué)者進(jìn)行的活動(dòng)中得出的方法。這兩種法學(xué)家的活動(dòng)在古羅馬時(shí)期都具有一定的法律權(quán)威。

進(jìn)入近現(xiàn)代判例開(kāi)始有法院的裁判的意義。王澤鑒先生將判例定義為，法院就具體案件所做成的判斷，對(duì)外發(fā)生一定效力的，成為以后判決的先例（6）。雖然判例是法院對(duì)具體的各案的裁判，但鑒于已有的判決的重復(fù)性或權(quán)威性，當(dāng)將來(lái)有關(guān)問(wèn)題的發(fā)生，必將或者至少能通過(guò)某一確定的方式解決，所以人們常說(shuō)判例在某一點(diǎn)上是確定的或者是永恒的（7）。普通法系國(guó)家就以判例作為法院裁判案件的依據(jù)。

一、古代中國(guó)的“混合法”傳統(tǒng)及其發(fā)展歷史

（一）古代中國(guó)的混合法傳統(tǒng)

長(zhǎng)期以來(lái)，人們，包括許多法學(xué)學(xué)者，普遍認(rèn)為，中國(guó)古代是一個(gè)崇尚制定法的國(guó)家，而對(duì)古代中國(guó)的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國(guó)除了有發(fā)達(dá)的成文法以外，還有發(fā)達(dá)的判例法。有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)的古代，人們心目中的“法”遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于國(guó)家認(rèn)可和審判活動(dòng)確認(rèn)的行為規(guī)范，那些在生活中實(shí)際發(fā)揮作用的客觀行為準(zhǔn)則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權(quán)威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會(huì)現(xiàn)象或行為規(guī)范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中國(guó)古代有著“混合法”的傳統(tǒng)，即“成文法”與“判例法”的有機(jī)結(jié)合。具體說(shuō)來(lái)，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規(guī)程序制定和頒布成文法，而在無(wú)現(xiàn)成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時(shí)宜的特定情況下，則通過(guò)司法渠道以創(chuàng)制判例法的形式實(shí)行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結(jié)合，在時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再通過(guò)立法把判例吸收進(jìn)成文法中。對(duì)此，曾任國(guó)民黨政府司法部長(zhǎng)多年的居正先生曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“中國(guó)向來(lái)是判例法國(guó)家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來(lái)已經(jīng)取得創(chuàng)造法律之權(quán)威”，“判例勢(shì)力之偉大，實(shí)無(wú)可爭(zhēng)辯”[2]。在中國(guó)古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹(shù)的武樹(shù)臣先生，則將從西周到春秋的時(shí)期稱為“家本位判例法”時(shí)代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國(guó)家本位混合法”時(shí)代[3]。

（二）古代中國(guó)判例法的發(fā)展歷史

從判例法的發(fā)展歷史來(lái)看，漢以前是簡(jiǎn)單援引階段，由漢迄唐是判例法的成熟階段，至明清是判例法的發(fā)展階段，其后是其衰落階段。以下對(duì)其作一簡(jiǎn)要介紹。

從舜時(shí)的“皋陶造律”的傳說(shuō)中我們可以推斷出中國(guó)古代的成文法起源于司法實(shí)踐，律生于例，律是例的固定和升華。春秋時(shí)期，晉國(guó)叔向抨擊鄭國(guó)子產(chǎn)“鑄刑書”時(shí)所說(shuō)的“昔先王議事以制”中的“制”即指沿襲已久的習(xí)俗、故事或成例。經(jīng)過(guò)春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的大變革，封建社會(huì)取代了奴隸社會(huì)，為了鞏固自己的統(tǒng)治，封建統(tǒng)治者們紛紛頒行了成文法，判例法從主要法律淵源退居次要地位，但它仍是一種重要的法律形式。

判例法主要在英美等普通法國(guó)家施行。具體方式是由法院在審判實(shí)踐中建立“范例”或“法律原則”，在將來(lái)出現(xiàn)類似的案件就可以用同樣的原則加以處理，這種通過(guò)判決建立起來(lái)的“范例”即是“判例”。由于判例可以作為將來(lái)處理同類案件的依據(jù)，所以判例即具有了法律約束力。判例法即可定義為作為判案依據(jù)的法律原則和法律規(guī)范是在司法實(shí)踐中對(duì)判例的遵循、分析、歸納和解釋[1]，從中歸納和抽象出來(lái)的能成為解決某類案件的法律規(guī)范。

英國(guó)在世界判例法國(guó)家中可謂鼻祖。1066年法國(guó)北部諾曼底公爵征服英國(guó)，加速了英國(guó)的封建化進(jìn)程，形成了中央集權(quán)制的國(guó)家政權(quán)，對(duì)英國(guó)的法律制度的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。其中最大的成果即是促成了普通法這一判例法系統(tǒng)和作為其補(bǔ)充的衡平法的成型。

威廉征服英國(guó)后，保留了盎格魯撒克遜人原有的習(xí)慣法。后來(lái)，為了克服這種習(xí)慣法過(guò)于分散的毛病，加強(qiáng)中央集權(quán)，于是設(shè)立了中央司法機(jī)關(guān)——王室法院，派出巡回法官定期到各地進(jìn)行巡回審判。巡回法官在各地審判案件時(shí)除遵循王室法令外，主要依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法，只要這些習(xí)慣法與王室和貴族的利益不相沖突即可作為判案的依據(jù)。巡回法官的審判實(shí)踐過(guò)程即是對(duì)各地的習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)查、選擇、剖析和加工的過(guò)程。當(dāng)巡回法官回到倫敦聚會(huì)時(shí)，通過(guò)情況交流和磋商，彼此承認(rèn)對(duì)方的判決可以作為以后審判同類案件的依據(jù)，在全國(guó)推行。這樣通過(guò)長(zhǎng)期的審判實(shí)踐，以判例的形式把分散在全國(guó)各地的習(xí)慣法逐步統(tǒng)一起來(lái)。大約公元13世紀(jì)就形成了在全英國(guó)適用的習(xí)慣法即普通法。

普通法是一種判例法，普通法的規(guī)范和原則都包含于大量的判例之中。所以在它形成后為了便于法官判案時(shí)利用和學(xué)習(xí)者的學(xué)習(xí)，法學(xué)家們對(duì)這些大量的判例中所包含的習(xí)慣法原則和規(guī)范加以整理、編纂、歸納和注釋，出現(xiàn)了許多權(quán)威法學(xué)著作。如1186年格蘭威爾的《英國(guó)的法律與習(xí)慣論》，1250年布拉克頓的《英國(guó)的法律與習(xí)慣》，利特爾頓的《土地法論》。這些中世紀(jì)產(chǎn)生的權(quán)威著作被視為英國(guó)的法律淵源之一，具有普遍約束力，成為法院的辦案依據(jù)。

由于普通法的訴訟程式較刻板僵化，不適合審判實(shí)踐的客觀需求，于是就產(chǎn)生了對(duì)普通法起補(bǔ)充作用的具有英國(guó)特色的衡平法。公元14世紀(jì)時(shí)專門設(shè)立了衡平法院。中世紀(jì)，英國(guó)產(chǎn)生和發(fā)展了由國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的成文法，但僅居于次要地位。進(jìn)入現(xiàn)代后，英國(guó)成文法的比重和作用顯著上升而判例法的比重和作用顯著下降。盡管成文法比重日趨上升，但英國(guó)法仍然基本上是判例型的。因?yàn)橐环矫媾欣ㄈ匀徽紦?jù)著英國(guó)法的某些領(lǐng)域，法官仍可通過(guò)判例來(lái)發(fā)展法；另一方面，英國(guó)的法官和法學(xué)家仍保有很深的傳統(tǒng)觀念，認(rèn)為成文法再多，只有通過(guò)法官在具體案件中運(yùn)用和解釋后，才能真正進(jìn)入英國(guó)法的體系。甚至法官寧愿引用經(jīng)過(guò)其他法官適用制定法的判例，而不愿直接引用條文法。[2]

從以上可以看到英國(guó)法律的基本特點(diǎn)：一、判例法是英國(guó)法律的主要淵源。英國(guó)法律主要由判例法構(gòu)成，成文法在整個(gè)法律體系中只起到對(duì)判例法的補(bǔ)充、解釋的作用。雖然成文法的比重在不斷上升，但英國(guó)法如沒(méi)有判例法就不成體系；而沒(méi)有成文法，則其體系依然可以獨(dú)立存在。二、遵循先例原則。遵循先例是判例法制度的一個(gè)基本原則，是判例法的基礎(chǔ)。遵循先例原則即是以前判決中的法律原則對(duì)以后同類案件具有約束力。具體表現(xiàn)為：高級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院處理同類案件有約束力；同一法院的判決對(duì)以后的同類案件具有約束力。遵循先例原則保證著英國(guó)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。

【摘要】

面對(duì)著制定法無(wú)法回避的缺陷，新中國(guó)的法律學(xué)人對(duì)我國(guó)是否應(yīng)當(dāng)借鑒判例制度至少進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)二十年的討論（1），司法實(shí)踐中也有積極的嘗試（2）。贊成我國(guó)借鑒判例制度的觀點(diǎn)占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，其實(shí)從我國(guó)最高人民法院公布的第二個(gè)五年綱要（3）中的關(guān)于建立判例指導(dǎo)制度的內(nèi)容來(lái)看，借鑒判例制度已經(jīng)是我國(guó)的大勢(shì)所趨。

在普通法系與大陸法系兩分天下的理論面前，我國(guó)被界定為大陸法國(guó)家，即制定法是我國(guó)的正式法律淵源，法院的先例判決在我國(guó)不具有法律約束力。面對(duì)著制定法無(wú)法回避的缺陷，新中國(guó)的法律學(xué)人對(duì)我國(guó)是否應(yīng)當(dāng)借鑒判例制度至少進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)二十年的討論（1），司法實(shí)踐中也有積極的嘗試（2）。贊成我國(guó)借鑒判例制度的觀點(diǎn)占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，其實(shí)從我國(guó)最高人民法院公布的第二個(gè)五年綱要（3）中的關(guān)于建立判例指導(dǎo)制度的內(nèi)容來(lái)看，借鑒判例制度已經(jīng)是我國(guó)的大勢(shì)所趨。一般認(rèn)為，借鑒判例制度的理由主要有以下三個(gè)方面：（一）、制定法存在無(wú)法克服的缺陷，即社會(huì)的紛繁復(fù)雜與不斷發(fā)展，而立法者本身的預(yù)見(jiàn)能力又相對(duì)有限，這導(dǎo)致了制定法存在滯后于現(xiàn)實(shí)生活，無(wú)法滿足現(xiàn)實(shí)生活的需要的缺陷是無(wú)法避免的。學(xué)界認(rèn)為，借鑒判例制度，賦予法官造法的功能能夠彌補(bǔ)制定法的不足；（二）、判例法實(shí)行的是遵循先例的原則，該原則可以使得我國(guó)法律適用趨于統(tǒng)一，達(dá)到同案同判的效果；（三）、判例法的遵循先例原則還使得法律具備了更加清晰的可預(yù)見(jiàn)性。筆者認(rèn)同以上三個(gè)方面的理由，亦主張?jiān)谖覈?guó)積極借鑒判例制度。

一、結(jié)合中國(guó)生產(chǎn)的“批復(fù)”看借鑒判例制度彌補(bǔ)法律漏洞的必要性

制定法落后于現(xiàn)實(shí)生活的缺陷是無(wú)法避免的，法官面對(duì)法律的漏洞該怎么辦呢？筆者現(xiàn)就我國(guó)法官的解決之道來(lái)分析借鑒判例制度在我國(guó)是迫切需要的。筆者在一篇發(fā)表于北大法律信息網(wǎng)的題為《評(píng)中國(guó)立法權(quán)限分配的缺陷》（4）的文章里較為詳細(xì)的論述了法院系統(tǒng)內(nèi)部形成的“批復(fù)”制度是我國(guó)法院系統(tǒng)內(nèi)部形成的解決法律漏洞問(wèn)題的機(jī)制，筆者現(xiàn)就摘引一“批復(fù)”來(lái)分析在我國(guó)借鑒判例制度的相關(guān)問(wèn)題。該例的內(nèi)容與框架如下：

“最高人民法院關(guān)于對(duì)懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時(shí)是否可以適用死刑問(wèn)題的批復(fù)

代中國(guó)基本上循從大陸法系成文法的特點(diǎn)，人民法院審判案件時(shí)遵從法律，唯有在法律規(guī)定比較原則、抽象，為便于統(tǒng)一司法的情況下，才可以制定公布“司法解釋”。法院的判決不是我國(guó)的法律淵源，不具有普遍的約束力。但是隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)主義法律體系的完善，越來(lái)越多的法學(xué)家呼吁借鑒國(guó)外法治的優(yōu)點(diǎn)和我國(guó)優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)，構(gòu)建具有中國(guó)特色的判例制度，即堅(jiān)持以成文法為主的同時(shí)，建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互補(bǔ)性和即時(shí)性，彌補(bǔ)成文法過(guò)于原則、抽象所造成的僵死或者滯后。下面筆者就建立判例制度的可行性、必要性及其意義談些粗淺的看法。

一、建立判例制度的可行性

我國(guó)歷史上就有運(yùn)用判例的悠久傳統(tǒng)。西周、春秋時(shí)期實(shí)行“議事以制”（即選擇合適的先例來(lái)斷案）的判例法。從秦開(kāi)始，就開(kāi)始實(shí)行以律為主體，輔之以例、式和司法解釋的法律形式。秦朝司法官在定罪量刑時(shí)可以依據(jù)“廷行事”。據(jù)1975年12月在湖北云夢(mèng)出土的秦簡(jiǎn)記載，所謂“廷行事”就是中央司法機(jī)關(guān)廷尉所確認(rèn)的辦案成例。之后，漢朝奉行“春秋決獄”，判例成為漢代斷案的重要法律依據(jù)。而在唐朝，判例第一次正式凌駕于法典之上，出現(xiàn)了“以例破法”的狀況。宋朝出現(xiàn)了“斷例”和“指揮”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不載，然后用例”。明朝、清朝律例并行，實(shí)行“有例則不用律”。北洋政府把判例作為重要的法律淵源，使之成為審判案件的重要依據(jù)，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1912年至1927年北洋政府大理院匯編的判例應(yīng)有3900多件。南京國(guó)民政府大量適用司法院、最高法院的判例，甚至還援引北洋政府大理院的判例。中華人民共和國(guó)建立初期，在成文法典不完備的情況下，司法審判主要依據(jù)有關(guān)政策（民事、刑事等方面的政策）進(jìn)行。1956年、1962年召開(kāi)的兩次全國(guó)司法審判工作會(huì)議都強(qiáng)調(diào)：要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級(jí)法院比照援用。改革開(kāi)放以后，為了彌補(bǔ)成文法的不足，最高人民法院已在適用判例方面作了一些有益的嘗試，并取得了較好的效果，其主辦的《最高人民法院公報(bào)》登載的案例都是最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)，體現(xiàn)了我國(guó)的最高審判水平，是人民法院經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，具有典型性、真實(shí)性、公正性和權(quán)威性的特點(diǎn)。雖然對(duì)這些案例并未要求強(qiáng)制遵守，但作為權(quán)威審判，事實(shí)上都得到了下級(jí)法院的普遍遵守，對(duì)全國(guó)法院審判工作的指導(dǎo)作用是十分明顯的。另外，最高人民法院從1991年開(kāi)始組織編輯出版的《中國(guó)審判案例要覽》和《人民法院案例選》，很多學(xué)者都把這些案例視為中國(guó)的判例法，認(rèn)為這些案例具有法律上的影響力，實(shí)際上具有判例的性質(zhì)。在各地法院，也在進(jìn)行這方面的嘗試，如鄭州市中原區(qū)法院的“先例判決制度”，天津市高級(jí)人民法院的“判例指導(dǎo)制度”等。最高人民法院在《五年改革綱要》第14條中就明確規(guī)定：“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論、決定的適用法律問(wèn)題的典型案件予以公布，供下級(jí)法院審判類似案件時(shí)參考”。這里最高人民法院雖然沒(méi)有明確要求下級(jí)人民法院必須遵守，但這些案件的典型性和權(quán)威性必然對(duì)下級(jí)人民法院的判決產(chǎn)生影響，特別是在目前的審級(jí)制度下，最高人民法院的典范案例具有的參考作用一般會(huì)形成事實(shí)上的拘束力。以上事例都是中國(guó)古代、近代乃至現(xiàn)代實(shí)行判例法的證據(jù)，說(shuō)明在我國(guó)建立判例制度是完全可行的。

二、建立判例制度的必要性

1、是克服成文法缺陷的需要文字的表述總是有限的，法律條文永遠(yuǎn)不可能概括豐富多彩和不斷變動(dòng)的社會(huì)生活，這是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。[1]無(wú)論立法多么成熟和發(fā)達(dá)，都無(wú)法解決其滯后性問(wèn)題，更不能將社會(huì)所有的問(wèn)題都囊括在內(nèi)。這是任何一個(gè)大陸法系國(guó)家都無(wú)法回避的問(wèn)題[2]，中國(guó)的法律被普遍認(rèn)為用詞抽象，關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)沒(méi)有獲得準(zhǔn)確的定義，因而必須在適用中予以確定，且由于法院至今無(wú)權(quán)審查抽象立法規(guī)范，不同法律規(guī)范之間的沖突普遍存在。由于中國(guó)法律制度本身的不完善性，使得這種“先天缺陷”在實(shí)際上得到了放大。

2、是追求司法公正的需要在司法實(shí)踐中，不同法院的法官或同一法院的法官有時(shí)會(huì)對(duì)相同類型的案件，作出不盡相同甚至截然相反的裁決，這一現(xiàn)象必將導(dǎo)致當(dāng)事人甚至社會(huì)對(duì)司法公正產(chǎn)生懷疑，影響到司法權(quán)威。再加上我們國(guó)家地域廣闊，人口眾多，對(duì)于法律沒(méi)有明文規(guī)定或者大家存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，如果沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的執(zhí)法尺度，難免會(huì)造成執(zhí)法的的混亂。這無(wú)論是對(duì)于社會(huì)的穩(wěn)定，還是對(duì)樹(shù)立司法的權(quán)威都是不利的。相同條件相同結(jié)果，這并非英美判例法的專利，而是法治的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性對(duì)司法活動(dòng)的基本要求，成文法與判例法相結(jié)合的模式已經(jīng)越來(lái)越成為世界潮流，判例能夠?qū)⒊橄蟮姆梢?guī)范變得細(xì)化，易于把握，起到較好的指導(dǎo)和教育功能。在司法裁判過(guò)程中提出“遵循先例”的要求，體現(xiàn)了法律可預(yù)期性的要求，體現(xiàn)了“同樣情況同樣對(duì)待”的公平正義原則。

關(guān)鍵詞：判例先例先例原則判例法法典法司法解釋法律漏洞判決書

引言

中國(guó)系屬大陸法系，以成文法為主要法源。法律規(guī)則是由立法機(jī)關(guān)制定，法官主要依賴法律規(guī)則，運(yùn)用三段論模式審理案件，以達(dá)規(guī)范人際生活關(guān)系，協(xié)調(diào)各種法律利益，維護(hù)社會(huì)正義及秩序的法律目的（1）。然則因立法政策及技術(shù)的缺陷，未來(lái)社會(huì)生活的無(wú)法預(yù)見(jiàn)等諸多弊端，造成了法律的漏洞與局限，使其不能完整達(dá)到上述之目的。任何法律自誕生起既有漏洞，已是不爭(zhēng)之事實(shí)。德國(guó)法儒薩維尼指出，法律自公布之時(shí)起，即逐漸與時(shí)代脫節(jié)。欲以一次立法規(guī)范未來(lái)不斷發(fā)展變化的社會(huì)生活，實(shí)屬不可能（2）。同時(shí)法律好比文人的著作。一經(jīng)出版，即告死亡。法律藉以載體的乃難臻精確的文字，可能會(huì)產(chǎn)生多種截然不同的意思，故很難為立法者所左右。這便是其局限性。法理上，為解決法律的漏洞與局限不外兩種途徑：其一為立法，即依一定立法程序增刪修訂既有之規(guī)定；其二為判例，即法院于適用之際，闡明其疑義，補(bǔ)充其漏洞，創(chuàng)造新的制度，必要時(shí)有意思地改變現(xiàn)行法律規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行多采用的是第一方法，本文主要探討第二種方法在中國(guó)適用的可能性。

一、判例的語(yǔ)義分析

判例（jurisprudence）的定義在不同時(shí)期有不同的表達(dá)。在古老時(shí)期，判例因源于人類對(duì)社會(huì)沖突解決的經(jīng)驗(yàn)，故判例被稱為法律科學(xué)，更準(zhǔn)確地講是法的實(shí)踐科學(xué)。（3）判例是人類處理具體的社會(huì)矛盾的理性智慧結(jié)晶。古羅馬時(shí)期，判例沒(méi)有現(xiàn)在司法先例的意思，但在古羅馬，法學(xué)家活動(dòng)具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示（4）和法學(xué)家的解答（5）都是在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上建立的，是他們作為法律實(shí)踐者和學(xué)者進(jìn)行的活動(dòng)中得出的方法。這兩種法學(xué)家的活動(dòng)在古羅馬時(shí)期都具有一定的法律權(quán)威。

進(jìn)入近現(xiàn)代判例開(kāi)始有法院的裁判的意義。王澤鑒先生將判例定義為，法院就具體案件所做成的判斷，對(duì)外發(fā)生一定效力的，成為以后判決的先例（6）。雖然判例是法院對(duì)具體的各案的裁判，但鑒于已有的判決的重復(fù)性或權(quán)威性，當(dāng)將來(lái)有關(guān)問(wèn)題的發(fā)生，必將或者至少能通過(guò)某一確定的方式解決，所以人們常說(shuō)判例在某一點(diǎn)上是確定的或者是永恒的（7）。普通法系國(guó)家就以判例作為法院裁判案件的依據(jù)。

摘要：在要求建立判例法制度的呼聲越來(lái)越高的今天，對(duì)其建立條件的分析是必要的。作者通過(guò)對(duì)判例的涵義及其產(chǎn)生過(guò)程與條件的分析，認(rèn)為：判例法制度能否在我國(guó)建立以及能否有效運(yùn)作，取決于以下條件即：完善和規(guī)范司法解釋體制，賦予法官獨(dú)立解釋法律的權(quán)力，確保最高法院對(duì)所有案件享有實(shí)際上的終審權(quán)，以及法官整體素質(zhì)的提高等。

關(guān)鍵詞：司法制度；判例法；建立；條件；分析

一、問(wèn)題的提出

所謂判例，是指“具有典型性或制作良好的，并通過(guò)一定的形式予以公布，要求本級(jí)和下級(jí)司法機(jī)關(guān)在辦理同類案件時(shí)遵循的先前案件的判決。這種判決中體現(xiàn)、確立的法律規(guī)則，在法律淵源上稱之為判例法?！盵i]傳統(tǒng)上，判例被認(rèn)為是普通法系國(guó)家重要的法律淵源，而在今天的大陸法系國(guó)家，判例的法源性質(zhì)亦已得到相當(dāng)程度的肯定，如法國(guó)的行政法即主要是通過(guò)判例建立起來(lái)的。

我國(guó)司法界在經(jīng)歷了數(shù)十年的無(wú)“例”可循后，1980年代中后期至1990年代初期，判例法開(kāi)始重新引起法學(xué)界的濃厚興趣。當(dāng)時(shí)的研究除對(duì)西方國(guó)家的判例法制度進(jìn)行譯介外，主要集中于我國(guó)應(yīng)否建立判例法制度。當(dāng)時(shí)學(xué)界對(duì)此問(wèn)題主要有三種觀點(diǎn)或主張，一是主張?jiān)谖覈?guó)建立判例法制度；二是認(rèn)為在我國(guó)不宜建立判例法制度；三是認(rèn)為不宜建立判例法制度，但應(yīng)加強(qiáng)判例在司法實(shí)踐中的作用。隨著研究的深入，要求在我國(guó)建立判例法制度的呼聲也越來(lái)越高，并就在我國(guó)如何建立判例法制度進(jìn)行了具體的探討。在司法實(shí)踐中，最高法院也通過(guò)定期在最高法院公報(bào)中公布所謂的“案例”而探索在我國(guó)建立判例法制度的可行性。

但是，綜觀近年來(lái)學(xué)術(shù)界關(guān)于判例法問(wèn)題的討論，我們可以發(fā)現(xiàn)，此前進(jìn)行的研究集中在兩個(gè)方面，一是我國(guó)應(yīng)否或能否實(shí)行判例法制度；二是在我國(guó)目前的體制下如何建立判例法制度。遺憾的是，無(wú)論是贊成者還是反對(duì)者，抑或是折衷論者，都忽略了一個(gè)重要問(wèn)題，即在我國(guó)建立判例法制度的條件分析，而這恰恰是我們?cè)谟懻撌欠駪?yīng)當(dāng)或者如何建立判例法制度之前必須解決的前提性問(wèn)題。

[摘要]我國(guó)有著悠久的判例法傳統(tǒng)，其產(chǎn)生原因有三，即經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)、貴族精神以及實(shí)用主義。由于我國(guó)盲目地引進(jìn)大陸法系的成文法制度，造成了法律與道德的雙重失落。其解決方法就是實(shí)現(xiàn)法律形式與時(shí)代哲學(xué)的重新統(tǒng)一，引進(jìn)判例法。

[關(guān)鍵詞]古代中國(guó)；判例法；啟示

一、古代中國(guó)的“混合法”傳統(tǒng)及其發(fā)展歷史

（一）古代中國(guó)的混合法傳統(tǒng)

長(zhǎng)期以來(lái)，人們，包括許多法學(xué)學(xué)者，普遍認(rèn)為，中國(guó)古代是一個(gè)崇尚制定法的國(guó)家，而對(duì)古代中國(guó)的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國(guó)除了有發(fā)達(dá)的成文法以外，還有發(fā)達(dá)的判例法。有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)的古代，人們心目中的“法”遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于國(guó)家認(rèn)可和審判活動(dòng)確認(rèn)的行為規(guī)范，那些在生活中實(shí)際發(fā)揮作用的客觀行為準(zhǔn)則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權(quán)威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會(huì)現(xiàn)象或行為規(guī)范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中國(guó)古代有著“混合法”的傳統(tǒng)，即“成文法”與“判例法”的有機(jī)結(jié)合。具體說(shuō)來(lái)，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規(guī)程序制定和頒布成文法，而在無(wú)現(xiàn)成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時(shí)宜的特定情況下，則通過(guò)司法渠道以創(chuàng)制判例法的形式實(shí)行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結(jié)合，在時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再通過(guò)立法把判例吸收進(jìn)成文法中。對(duì)此，曾任國(guó)民黨政府司法部長(zhǎng)多年的居正先生曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“中國(guó)向來(lái)是判例法國(guó)家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來(lái)已經(jīng)取得創(chuàng)造法律之權(quán)威”，“判例勢(shì)力之偉大，實(shí)無(wú)可爭(zhēng)辯”[2]。在中國(guó)古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹(shù)的武樹(shù)臣先生，則將從西周到春秋的時(shí)期稱為“家本位判例法”時(shí)代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國(guó)家本位混合法”時(shí)代[3]。

（二）古代中國(guó)判例法的發(fā)展歷史

摘要：判例在國(guó)際私法中，具有獨(dú)特的重要地位。在我國(guó)，判例不是國(guó)際私法的淵源，但隨著兩大法系的日益融合，法、德、日等國(guó)紛紛以判例作為國(guó)際私法的補(bǔ)充，故本文認(rèn)為我國(guó)應(yīng)該建立國(guó)際私法判例制度，并對(duì)此項(xiàng)建立的理論基礎(chǔ)及現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)進(jìn)行了簡(jiǎn)要的分析，最后還提出了若干建議。

關(guān)鍵字：判例國(guó)際私法

判例作為主要的法律淵源，在國(guó)際私法這一部門法中發(fā)揮著重要且特殊的作用。在英美等普通法國(guó)家，判例是最主要的法律淵源，自然也是國(guó)際私法的淵源。大陸法系國(guó)家雖然傳統(tǒng)上不承認(rèn)判例是其法律淵源，但是隨著兩大法系的相互融合，判例在大陸法系國(guó)家的司法實(shí)踐中日趨重要，法官和律師援引法院的判決以支持自己的主張也并不鮮見(jiàn)。至少在國(guó)際私法領(lǐng)域，法國(guó)、德國(guó)、荷蘭、日本等國(guó)都很重視判例的作用，在這些國(guó)家，當(dāng)處理具體案件缺乏成文的沖突規(guī)范時(shí)，法院可以援引最高法院的判例作為判決依據(jù)，從而在事實(shí)上確立了判例的國(guó)際私法法源地位。

但是在我國(guó)現(xiàn)行的司法體制下，判例不是法律的淵源，不能作為法院處理案件的法律依據(jù)，而只有指導(dǎo)、參考作用，是為“間接淵源”，兼之國(guó)際私法的立法又尚欠規(guī)范、完善，因此帶來(lái)了很多問(wèn)題。為此，已有不少學(xué)者呼吁加強(qiáng)對(duì)國(guó)際私法判例的研究，有學(xué)者還提出“在必要時(shí)，應(yīng)該允許法院通過(guò)判例來(lái)彌補(bǔ)成文法的缺漏”，1筆者對(duì)這種大膽的提法深表贊同，依筆者拙見(jiàn)，我國(guó)應(yīng)該建立國(guó)際私法判例制度，并且也已經(jīng)具備了此項(xiàng)建立的基礎(chǔ)。

一、建立我國(guó)國(guó)際私法判例制度的理論基礎(chǔ)

由于各部門法的調(diào)整對(duì)象各各不同，調(diào)整手段各具特殊性，故在考慮建立國(guó)際私法判例制度的理論基礎(chǔ)時(shí)，不能不顧及國(guó)際私法這一部門法的個(gè)性。成文法的局限性、判例制度的優(yōu)越性、以及判例受到國(guó)際社會(huì)廣泛關(guān)注的趨勢(shì)等本身并不必然成為此項(xiàng)建立的全部理論依據(jù)，而更多的，是應(yīng)當(dāng)考慮判例對(duì)國(guó)際私法的特殊功用。