摘要:隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、市場變化的加快，民法作為維護(hù)市場秩序的主要手段，也隨著市場的變化、人們的交易行為產(chǎn)生了許多變化，主要表現(xiàn)為從近代民法到現(xiàn)代民法的發(fā)展。本文以民法法理為視角，通過簡要介紹民法法理，研究了現(xiàn)代民法與現(xiàn)代民法的狀態(tài)，以期助益相關(guān)人士更加清晰全面地認(rèn)識民法。

關(guān)鍵詞:近代民法;現(xiàn)代民法;民法

法理民法是調(diào)整平等主體之間民商事活動(dòng)的重要依據(jù)，對促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、規(guī)范市民生活秩序具有重要作用。不論是近代民法抑或是現(xiàn)代民法對其規(guī)制時(shí)期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、國家發(fā)展均具有一定的積極作用。法理是民法之本，從民法的法理角度出發(fā)探究近代民法與現(xiàn)代民法更有助于充分認(rèn)識、了解民法。

一、民法法理

法理占據(jù)著民法體系中的重要位置，從其與實(shí)證法的聯(lián)系角度來看，法理具有三種存在樣態(tài)，其一，法律文明;其二，法律基礎(chǔ);其三，法律之上。從其具體化內(nèi)容來看，其包括平等原則、立法意旨、事理等內(nèi)容。法理早在古羅馬時(shí)期就作為民法淵源而存在，到近代，它仍是國際社會(huì)許多國家重要的民法淵源之一，例如，《瑞士民法典》就明確表示法官可于法律存有漏洞的情況下，直接引用法理作為裁判依據(jù)。法理在我國從近代到現(xiàn)代這一時(shí)期，其在民法中也不斷發(fā)展完善，為人們行為提供了更多保障［1］。

二、近代民法法理研究

一、民法的淵源

(一)概念

民法的淵源(SourcesofCivilLaw)，是指某困或地區(qū)的民法通?？梢曰蛘呖赡軓哪男┩緩?、領(lǐng)域或者來源巾吸收、汲取其規(guī)則素材。在本文巾，筆者將民法的淵源嚴(yán)格限定為民法的內(nèi)容或者材料淵源，故其大致具有以下幾方麗的特征：

1．或然性。

具有現(xiàn)實(shí)性，故我們不能對它進(jìn)行明確的判斷；它具有或然性，故我們必須透過現(xiàn)有的民事法律條文，分析其有可能產(chǎn)牛的規(guī)范路徑。

2．多樣性。民法的淵源不具有結(jié)構(gòu)單一的要素構(gòu)成，相反，它是山多種要素兆同構(gòu)成的。不同類型的構(gòu)成要素分別為民法規(guī)范的形成提供素材。事實(shí)，正是由于社會(huì)生活的豐富性，民法的淵源的多樣性才‘成為可能。

摘要:作為民法理論基礎(chǔ)的民法規(guī)則、民法原則，共同組成了民法理論，為民事案件的審判提供了重要的法律依據(jù)。在其實(shí)際應(yīng)用過程中可以發(fā)現(xiàn)兩者之間的關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)，共同為我國的法治化發(fā)展進(jìn)程發(fā)揮了重要的促進(jìn)作用。但是他們之間在存有關(guān)聯(lián)性的同時(shí)也具有本質(zhì)上的差異，在具體案件審判時(shí)還需要參照民法規(guī)則和民法原則進(jìn)行審判，結(jié)合實(shí)際情況正確的使用，因此本文主要探究民法規(guī)則、民法原則之間的關(guān)聯(lián)性所表現(xiàn)出的內(nèi)在聯(lián)系，以及他們之間的關(guān)聯(lián)性的差異表現(xiàn)，最后通過具體的案件審判進(jìn)行探究。

關(guān)鍵詞:民法規(guī)則;關(guān)聯(lián)性;民法原則

法律后果、構(gòu)成要件組成的法律規(guī)則就是民法規(guī)則，其特征是具體明確。而民法原則主要體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的特征、民法的本質(zhì)，是判斷民事行為、抽象價(jià)值的重要準(zhǔn)則。在民法的全部領(lǐng)域都可以使用民法原則，而民法規(guī)則則適用于民法的特定領(lǐng)域。深入研究兩者之間的關(guān)聯(lián)性，為實(shí)際應(yīng)用中提供便利，從而做出更加準(zhǔn)確的判決。

一、民法規(guī)則與民法原則的關(guān)聯(lián)性所表現(xiàn)出的內(nèi)在聯(lián)系

在民法領(lǐng)域范圍內(nèi)，民法規(guī)則與民法原則都適用，他們之間的關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)，具有一些共同的特征，這些共同特征促使兩者之間存有密切的內(nèi)在聯(lián)系。主要表現(xiàn)在以下幾方面:

(一)在整個(gè)民事立法過程中的關(guān)聯(lián)性———兩者都可以體現(xiàn)出來

眾所周知，19世紀(jì)向20世紀(jì)過渡的階段是一個(gè)社會(huì)劇烈變遷的階段，在世界范圍的大視野下，資本主義由自由發(fā)展到壟斷再到國家壟斷、生產(chǎn)力迅猛發(fā)展、科技日新月異、各種社會(huì)運(yùn)動(dòng)不斷涌現(xiàn)，這些社會(huì)因素的變化導(dǎo)致了法律的變遷。作為“萬法之母”的民法，其變化更是具有突出的意義。

一、近代民法向現(xiàn)代民法的變遷

所謂近代民法是指經(jīng)過17、18世紀(jì)的發(fā)展,于19世紀(jì)歐洲各國編纂民法典而獲得定型化的一整套民法概念、原則、制度、理論和思想體系，其中以1804年法國民法典最為典型；而現(xiàn)代民法則指近代民法在20世紀(jì)的延續(xù)和發(fā)展，是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，對近代民法的原理、原則進(jìn)行修正、發(fā)展的結(jié)果。民法的變化過程體現(xiàn)在許多方面，下面僅擷取其中比較突出的方面予以比較分析：

（一）由權(quán)利本位到社會(huì)本位

近代民法是在粉碎了封建生產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)上建立起來的調(diào)整各種新型個(gè)人關(guān)系的法律，其突出特點(diǎn)是“由身份到契約”的反封建性質(zhì)，在它所調(diào)整的法律關(guān)系中，每個(gè)人都是獨(dú)立自主的個(gè)人，因而近代民法是個(gè)人本位的法。另外，近代民法以權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)對個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，否定了只注重個(gè)人義務(wù)的封建社會(huì)的法觀念，因此近代民法又是權(quán)利本位的法。與此相對應(yīng)，近代民法確立了所有權(quán)絕對、契約自由和過失責(zé)任三大原則。

但是，隨著壟斷資本主義的形成，過分強(qiáng)調(diào)權(quán)利成了不符合社會(huì)正義的事情。因?yàn)闄?quán)利是法律所賦予一個(gè)人的自由，對于權(quán)利人來講，他有行使權(quán)利的自由也有不行使的自由。在某些情況下，權(quán)利人不當(dāng)?shù)男惺箼?quán)力將會(huì)造成一種不正義，即“權(quán)利濫用”，另一方面，權(quán)利人怠于行使權(quán)利也會(huì)發(fā)生諸如浪費(fèi)社會(huì)資源的弊端。這些都是不符合社會(huì)正義的。因而現(xiàn)代各國民法大多有以下兩種規(guī)定：一是禁止權(quán)利濫用，行使自己的權(quán)利時(shí)不得以損害他人為主要目的；二是強(qiáng)制行使權(quán)利，即權(quán)利的義務(wù)性。而民法的三大原則也有了修正，體現(xiàn)為所有權(quán)絕對的限制、契約自由的限制以及無過錯(cuò)責(zé)任的采用，這是現(xiàn)代民法社會(huì)本位的集中體現(xiàn)。[1]

何謂法律實(shí)證研究方法，我國學(xué)者觀點(diǎn)雖未見一致，但通常認(rèn)為法律實(shí)證研究的具體方法包括：

（1）觀察研究方法，即要求研究者參與甚至進(jìn)入、融入到研究對象的具體環(huán)境中，通過訪問法、觀察法等收集相關(guān)資料，并據(jù)此進(jìn)行歸納、分析。

（2）調(diào)查研究方法，即以書面問詢或口頭問詢的方法來獲得關(guān)于調(diào)查對象行為和思想的資料。調(diào)查研究往往采取問卷調(diào)查（書面）或結(jié)構(gòu)式訪談（口頭）或是測試的形式進(jìn)行，實(shí)施步驟一般為：識別調(diào)查總體→選取樣本→設(shè)計(jì)研究工具（問卷調(diào)查表、訪談或者測試）→研究實(shí)施→分析資料。

（3）實(shí)驗(yàn)研究方法，指在現(xiàn)有法律制度的基礎(chǔ)上提出一種改良方案，或者從國外、域外移植一種新的法律制度，放在現(xiàn)實(shí)生活中加以觀察、比較，然后分析和總結(jié)其真實(shí)效果的過程，即通過建立控制情景、設(shè)置變量方式進(jìn)行研究。在具體開展實(shí)驗(yàn)時(shí)，核心在于對變量的觀察與設(shè)計(jì)，因此實(shí)驗(yàn)組（按照預(yù)設(shè)方案來處理案件）和對比組（依原來方式處理案件）的設(shè)置是必不可少的。

（4）文獻(xiàn)研究方法，包括針對現(xiàn)存的各種類型的文獻(xiàn)進(jìn)行內(nèi)容分析，針對他人收集的統(tǒng)計(jì)資料進(jìn)行二次分析，對歷史文獻(xiàn)資料進(jìn)行歷史分析，其實(shí)質(zhì)是將文獻(xiàn)、文本作為經(jīng)驗(yàn)研究的對象獲取信息，進(jìn)而進(jìn)行法社會(huì)學(xué)或法史學(xué)的研究。在民法研究中，將針對某一問題的案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、分析的“類案”研究即屬于此類。可見，我國學(xué)者所說的法律實(shí)證研究方法具有兩個(gè)共同的特點(diǎn)：其一，都是強(qiáng)調(diào)對法律現(xiàn)象作經(jīng)驗(yàn)的研究，在方法上更多地借鑒使用了社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的個(gè)案觀察、實(shí)地與問卷調(diào)查、實(shí)驗(yàn)等技術(shù)方法。正因?yàn)槠鋵ο蠛头椒ㄉ系奶匦?，其所作的研究往往針對個(gè)別現(xiàn)象或問題，而非針對整個(gè)法體系。其二，都強(qiáng)調(diào)此種研究方法與傳統(tǒng)法學(xué)研究方法不同，是改造法學(xué)傳統(tǒng)研究模式的一種方式；而作為被改造對象的傳統(tǒng)法學(xué)研究方法，除了法哲學(xué)、法理學(xué)等抽象思辨性方法外，主要是指“規(guī)范學(xué)”或“法律解釋學(xué)和規(guī)范法學(xué)”，也即通常所說之法教義學(xué)。于此，產(chǎn)生一意義重大之問題：上述實(shí)證研究方法與法教義學(xué)在民法研究中各自的定位與關(guān)系如何？從研究對象上看，法教義學(xué)是一種針對現(xiàn)行法的理論。此處所謂現(xiàn)行法，就大陸法系國家而言，主要是制定法，但實(shí)際上也可能包括甚至更為側(cè)重法官法。

法教義學(xué)之任務(wù)主要在于揭示現(xiàn)行法規(guī)范整體之內(nèi)容與關(guān)聯(lián)，包括：

一、排他性財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵

排他性財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本內(nèi)涵在于其權(quán)利的排他性。所謂排他性是指在同一權(quán)利對象上,不得同時(shí)存在兩個(gè)或者兩個(gè)以上在權(quán)利類型、內(nèi)容上不相容的權(quán)利?！皬漠a(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析,排他性只不過表明不同的產(chǎn)權(quán)交易主體之間必須有一明確的權(quán)利交易的界區(qū),如果沒有相互獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán),則財(cái)產(chǎn)權(quán)的相互交換,亦即科斯所稱的財(cái)產(chǎn)侵權(quán)關(guān)系中的相互性,就難以通過談判實(shí)現(xiàn)互惠互利?！粼诓煌?cái)產(chǎn)權(quán)主體之間不存在相互獨(dú)立又相互交換的權(quán)利界區(qū),也就沒有市場交易的必要”[1]。物權(quán),是一種典型的排他性財(cái)產(chǎn)權(quán),物權(quán)的排他性表現(xiàn)在,同一物上,不得同時(shí)存在兩個(gè)或者兩個(gè)以上在權(quán)利類型、內(nèi)容上不相容的物權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是另一種排他性財(cái)產(chǎn)權(quán),“知識產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)就是授予排他權(quán),這種排他權(quán)賦予了一部分知識財(cái)富有限的交換價(jià)值”[2]。知識產(chǎn)權(quán)的排他性表現(xiàn)為,在同一知識產(chǎn)品上不得同時(shí)存在兩個(gè)或者兩個(gè)以上在權(quán)利類型、內(nèi)容上不相容的知識產(chǎn)權(quán)。如在一個(gè)技術(shù)方案之上只能設(shè)立一個(gè)發(fā)明專利權(quán),在一件商標(biāo)之上,不得同時(shí)存在兩個(gè)或者兩個(gè)以上在類型、內(nèi)容上不相容的商標(biāo)權(quán)。

此外,法律為保護(hù)特定權(quán)利人的利益,對某些財(cái)產(chǎn)權(quán)設(shè)有特別的規(guī)定,使得它們也相應(yīng)地獲得了排他性,具有排他效力。例如,根據(jù)我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定,“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議,為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán),按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后,未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意,處分該不動(dòng)產(chǎn)的,不發(fā)生物權(quán)效力”。根據(jù)這一規(guī)定,當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議,買受人的債權(quán)一旦在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上進(jìn)行預(yù)告登記,房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)所有人未經(jīng)買受人同意,違反預(yù)告登記的內(nèi)容所作出的處分房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的行為將不發(fā)生物權(quán)效力。因此,買受人的債權(quán)可以通過預(yù)告登記而獲得排他性,使之成為具有排他效力的債權(quán),以保護(hù)尚未成為物權(quán)的權(quán)利。

這里需要注意的是,預(yù)告登記的債權(quán)僅僅是因?yàn)橹贫劝才哦哂辛伺潘?并不具有物權(quán)那樣的支配性。即該權(quán)利的實(shí)現(xiàn),仍然有賴于將來特定條件成就時(shí),請求債務(wù)人為本登記而實(shí)現(xiàn)。這是因?yàn)轭A(yù)告登記制度的目的僅在于保障所登記的債權(quán),維護(hù)交易安全和市場信用,而不在于否定不動(dòng)產(chǎn)出賣人的處分權(quán)。預(yù)告登記并不會(huì)導(dǎo)致對不動(dòng)產(chǎn)出賣人處分行為的完全無效,而只是不發(fā)生物權(quán)效力。因?yàn)橐话銇碚f,預(yù)告登記的債權(quán)“往往尚未屆至履行期限,法律只需確保其在到期時(shí)得以實(shí)現(xiàn)即可;而在到期前所進(jìn)行的抵觸處分,只要在期限屆至?xí)r能以某種方法排除其相應(yīng)的效力”[3],即可以保障該債權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。另一方面,在財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域也有非排他性的財(cái)產(chǎn)權(quán),比如債權(quán)。債權(quán)一般不具有排他性,之所以這樣說,是因?yàn)橥ㄟ^兩個(gè)或兩個(gè)以上合同的約定,可以在債務(wù)人的某一給付行為上同時(shí)成立兩個(gè)或兩個(gè)以上互不相容的債權(quán)。債權(quán)“即使事實(shí)上不能兩立(某人于同一時(shí)間在不同劇場表演的債務(wù)),卻可以同時(shí)成立無數(shù)個(gè)債權(quán)”[4]10。就合同之債而言,債權(quán)無排他性在一定程度上意味著即使在合同生效之后,債務(wù)人具有賠償債權(quán)人的損害而與他人交易的自由[5]。

由上可知,在財(cái)產(chǎn)權(quán)體系內(nèi),既有支配性和排他性兼具的物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán),也有支配性和排他性都不具備的財(cái)產(chǎn)權(quán)(如普通的合同債權(quán)),還有無支配性但有排他性的財(cái)產(chǎn)權(quán)(如經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán))。物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及雖無支配性但有排他性的財(cái)產(chǎn)權(quán)(如經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán))皆屬于排他性財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇。財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)不同,其法律構(gòu)造原則也不相同?；谄錂?quán)利的排他性,排他性財(cái)產(chǎn)權(quán)適用的法律構(gòu)造原則主要有:財(cái)產(chǎn)權(quán)法定原則、權(quán)利對象特定原則以及公示原則。

二、公示原則與物權(quán)及少數(shù)債權(quán)的法律構(gòu)造

任何制度的誕生,其終極價(jià)值都是在彰顯并克服人類某種人性的缺陷,都是在完善我們所生存的這個(gè)世界,從而使得并不漫長的人生歷程多一些福祉,少一些苦難,任何未能達(dá)到其目標(biāo)———社會(huì)福利的法律制度必然不可能永久地證明其存在是合理的。這樣一種制度詮釋,我們從民法的發(fā)展歷史上也能尋到證明。由古代至近代,民法所負(fù)載的歷史使命已經(jīng)不再是單一部門法那么簡單,其背后所隱含的是社會(huì)進(jìn)步的軌跡。這才會(huì)有“從身份到契約”這一偉大命題的出現(xiàn),即“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng),迄今為止,是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)”[1]。由此,民法才得以契約自由和私權(quán)神圣為構(gòu)成主體,護(hù)佑了資本主義制度無可阻攔的勃興。然而,隨著作為法律存在根基的社會(huì)生活的演變,一些新的事實(shí)的出現(xiàn)也對傳統(tǒng)民法自洽的體系產(chǎn)生了諸多沖擊。這當(dāng)中,最為甚者應(yīng)是社會(huì)關(guān)系自生產(chǎn)社會(huì)化以來所衍生的“從契約到身份”運(yùn)動(dòng)。對此,學(xué)者們也展開了充分的論爭,現(xiàn)實(shí)主義者與人文主義者、傳統(tǒng)民法主義者與后民法主義者之間對民法的理解展現(xiàn)出根本的差異,以致有學(xué)者以拋棄傳統(tǒng)民法上的某些調(diào)整對象來求得民法體系的自洽。[2]面對如此困境,我們不得不思考根本性問題,即民法的最終價(jià)值追求應(yīng)該是什么,它將如何來面對今日“從契約到身份”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)?筆者所要討論的問題也就集中在這兩方面。

一、民法的最終價(jià)值追求

通觀我國民法學(xué)著作,凡對民法有定義者,概從調(diào)整社會(huì)關(guān)系主體的平等性角度來界定民法。這似乎就給人一種直覺,即民法的價(jià)值就在于追求一種平等或公平。然而,事實(shí)是這樣嗎?筆者相當(dāng)懷疑,并試圖通過以下的分析來尋找答案。民法是作為商品交易活動(dòng)的規(guī)制基石而存在,它是市民社會(huì)之憲章故我們也就應(yīng)當(dāng)從其賴以存在的交易邏輯、自身演生動(dòng)因與制度構(gòu)成等維度來考量其價(jià)值追求。

(一)交易邏輯

無論怎樣定義民法,我們都不會(huì)也無法否認(rèn)這樣一個(gè)命題:民法是商品交易活動(dòng)規(guī)律的反映,是將市場的要求以規(guī)則的形式表現(xiàn)出來。因此,對民法的分析也應(yīng)從交易活動(dòng)開始。交易邏輯所揭示的就是其區(qū)別于其他資源配置方式的本質(zhì)性觀念與特征這當(dāng)中,最為緊要的應(yīng)為其存在基礎(chǔ)、資源配置法則、主體構(gòu)成等要素。

首先,在其存在基礎(chǔ)上,市場的誕生自然是以市民社會(huì)的存在為根基。雖然對于何為市民社會(huì),西塞羅、烏爾比安、黑格爾、馬克思等人的理解頗為迥異但他們在一點(diǎn)上達(dá)成了共識,那就是市民社會(huì)中的人是以自我為目的,皆以個(gè)人利益的最大化為追求。

摘要：當(dāng)前我國要盡快制定一部體系完整并符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。設(shè)立總則是相當(dāng)必要的,理由是:總則的設(shè)立可增強(qiáng)民法典的形式合理性和體系邏輯性,使法典更為簡潔;可增強(qiáng)民法典的體系性,更符合民商合一模式的要求;對弘揚(yáng)民法的基本精神和理念具有重要作用,便于法官做出解釋,并有助于培養(yǎng)法律人歸納演繹、抽象思考方法及形成法律原則的能力。

關(guān)鍵詞：民法總則必要性

一、各國模式

民法總則就是統(tǒng)領(lǐng)民法典并且民法各個(gè)部分共同適用的基本規(guī)則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領(lǐng)域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設(shè)立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設(shè)立總則,在民法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則以及其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括那些,是一個(gè)值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內(nèi)容充實(shí)、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中創(chuàng)設(shè)的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內(nèi)容,把物法分為財(cái)產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制和取得財(cái)產(chǎn)的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關(guān)于民事活動(dòng)的一般原則。有關(guān)民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學(xué)者的學(xué)理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設(shè)置或僅設(shè)置宣示性的“小總則”。二是德國式?？倓t編始于18世紀(jì)日爾曼普通法對6世紀(jì)優(yōu)士丁尼大帝所編纂的”學(xué)說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來,并為《德國民法典》所采用。因?yàn)榭倓t的設(shè)立,進(jìn)一步增進(jìn)了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區(qū)民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學(xué)者對總則的設(shè)立提出異議,否定設(shè)立總則的理由主要是:第一,總則的規(guī)定是學(xué)者對現(xiàn)實(shí)生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規(guī)則和解決紛爭的準(zhǔn)則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實(shí)用性和可操作性。第二,總則的設(shè)定使民法的規(guī)則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統(tǒng)一的具體的生活關(guān)系割裂在民法中的各個(gè)部分。在法律適用時(shí),要尋找關(guān)于解決某一法律問題的法律規(guī)定,不能僅僅只查找一個(gè)地方,所要尋找的有關(guān)規(guī)定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設(shè)立總則必須要設(shè)定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設(shè)定一般條款的同時(shí)必須設(shè)立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)屬于一般規(guī)定置于總則,哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為例外規(guī)定,一般規(guī)定和例外規(guī)定的關(guān)系是什么,在法律上很難把握。

本文作者：姚輝、段睿單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院

一、制定法實(shí)證主義下的民法法源及其不足

(一)制定法實(shí)證主義與民法典

19世紀(jì)法律實(shí)證主義的盛行與轟轟烈烈的法典編纂運(yùn)動(dòng)，將以立法為維度的法源觀推向了法源理論的頂峰。主流的理論學(xué)說旨在構(gòu)建一個(gè)封閉完美的制定法體系，在這個(gè)體系中，既有的法律將一切事實(shí)涵蓋殆盡，法官只須遵照制定法的相關(guān)規(guī)定便可達(dá)致公平正義的判決，并不需要摻雜任何個(gè)人的主觀判斷。這種信念因應(yīng)著在歐陸許多國家相繼制定完備的法典而更加得到強(qiáng)化，在這種極致的制定法實(shí)證主義之下，“法典是法和成文法的最佳形式”，民法的法源從原則上來講只有民法典一種，“再也沒有其它任何獨(dú)立的法律淵源需要獲得認(rèn)可;如果有一種淵源，那就是習(xí)慣法或某個(gè)慣例，它從屬于成文法，只能起到次要的作用”。①《法國民法典》制定之后，法國的民法研究開始側(cè)重于對法典進(jìn)行邏輯上的解釋和分析，由于法典作為惟一的法源，對其所進(jìn)行的解釋和分析并不能僭越法典的立法者在進(jìn)行立法時(shí)的原意，這種旨在發(fā)現(xiàn)和還原立法者原意的民法研究在《法國民法典》之后的一百年內(nèi)占據(jù)主流，造就了法國19世紀(jì)的注釋法學(xué)派。在他們看來，所有法律問題必須用成文的法律來加以規(guī)范，并且立足于予以規(guī)范的確信之上。因此法源只存在于成文的法律之中，并不承認(rèn)成文法律之外的法源，諸如習(xí)慣法、判例法和條理以及其它法的一般原則。相應(yīng)的，法學(xué)的任務(wù)在于保障法律的嚴(yán)格適用，在嚴(yán)密的邏輯構(gòu)造中捕捉法律的真正含義，并將其適用于法律條文所預(yù)想的具體案件，幫助法律忠實(shí)地達(dá)到這個(gè)目的，不得在解釋之名義下另立他說，另行其事。在對待法律解釋的問題上，他們主張唯條文及立法者的原意是問，不敢越雷池一步。②可以說，在《法國民法典》制定之后的一個(gè)世紀(jì)之內(nèi)，以注釋法學(xué)為代表的法國私法研究嚴(yán)格遵循了制定法實(shí)證主義的法源觀。在德國的法源理論上，與法國的不同之處，應(yīng)當(dāng)歸屬于薩維尼獨(dú)特的法源觀所產(chǎn)生的影響。其實(shí)，薩維尼對待法源的態(tài)度發(fā)生過由制定法實(shí)證主義到法源多元化的轉(zhuǎn)變。早期的薩維尼也堅(jiān)持制定法實(shí)證主義的法源觀，他認(rèn)為法源體系的內(nèi)容是制定法，即法律規(guī)則。一個(gè)完全客觀的、獨(dú)立于所有人信念的制定法是更好的選擇。根據(jù)最初的目的設(shè)定，制定法應(yīng)該是完全客觀的，也就是說，制定法在被運(yùn)用的過程中，不需要運(yùn)用者對它進(jìn)行任何增添。因此，制定法是法的惟一淵源，所有的法均是由立法者所創(chuàng)造的，而制定法是通過國家的行為產(chǎn)生的。法官惟一的職責(zé)就是對制定法作一個(gè)純粹的邏輯解釋，而制定法固然需要完善，但這只能由立法者而非法官承擔(dān)。③但在后來，薩維尼修正了自己的看法，在其《論占有》第2版中，他分別論述了習(xí)慣法、羅馬法學(xué)家所建立的規(guī)則、實(shí)踐性法律原則以及具有法創(chuàng)造作用的法院習(xí)慣。薩維尼已經(jīng)意識到，在羅馬除了羅馬制定法之外還存在其它法規(guī)定的產(chǎn)生方式。④以此為基礎(chǔ)，薩維尼構(gòu)筑了法源自于民族精神的法源理論。在薩維尼與蒂堡的論戰(zhàn)中，薩維尼極力反對蒂堡所主張的排除羅馬法、廢止各邦實(shí)行的習(xí)慣法、使所有法都源于制定法的觀點(diǎn)。盡管法典的最終面世宣告了事實(shí)上制定法實(shí)證主義的勝利，但由于薩維尼以及學(xué)說匯編學(xué)的影響，德國的法源理論仍然呈現(xiàn)出了與法國略有不同的面貌。

(二)民法典與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的斷裂

“法律現(xiàn)象只是社會(huì)現(xiàn)象的一部分，它是現(xiàn)實(shí)存在著的”，“人類創(chuàng)造的法律命題作用于、并規(guī)制著現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系，這是一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)。不過，通常此種法律命題是被現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系以某種方式?jīng)Q定著的。法律命題的最終淵源或根據(jù)，不僅存在于現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活之中，而且還被現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活所決定，這是法律命題的本來面目，也是它的宿命?！雹菡f到底，法律終究是一種對社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的回應(yīng)。其不僅僅是由大量固定的規(guī)范所組成，而是時(shí)刻面臨演進(jìn)變革的動(dòng)態(tài)發(fā)展。⑥但制定法實(shí)證主義者顯然只顧著在邏輯建構(gòu)的世界中自娛自樂，卻忽略了社會(huì)現(xiàn)實(shí)對法律生活的制約作用，以民法典為中心建立起來的所謂的“封閉完美的私法體系”很快在變幻莫測的社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活面前顯得捉襟見肘，喪失了其構(gòu)建者原本預(yù)期中的效用。一言以蔽之，民法典與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活之間發(fā)生了斷裂。當(dāng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)照進(jìn)法律生活，人們很快發(fā)現(xiàn)民法典已經(jīng)日益無法滿足社會(huì)生活的需要，“法律作為‘封閉完美的體系’……只是在重復(fù)一個(gè)美麗但卻是欺騙人的幻夢而已”。⑦制定法實(shí)證主義者原本希望通過理性法典的制定建構(gòu)一個(gè)完整有序的法律及社會(huì)秩序，但面對這種由社會(huì)背景發(fā)生根本性變遷所造成的法律與現(xiàn)實(shí)的隔閡，權(quán)威當(dāng)局不得不放棄制定法實(shí)證主義的美夢，大陸法系被迫以某種背離傳統(tǒng)的方式轉(zhuǎn)而對現(xiàn)實(shí)生活的變化作出回應(yīng)。這或許是一種不得已的回應(yīng)，但卻是一種最為必要的回應(yīng)。

人類在長期的勞動(dòng)和產(chǎn)品交換過程中形成的共同意識，首先是以民法精神為基礎(chǔ)的共同意識。人類社會(huì)最初起源于勞動(dòng)和產(chǎn)品交換，這些行為在氏族公社產(chǎn)生之前完全是私人之間的行為，而不同文明間的文化也是由家族文化傳承而來的。按照現(xiàn)代法律分類，這些行為是由私法調(diào)整。而民法精神是私法精神的核心。所以在這些共同意識中最先產(chǎn)生的是以民法精神為基礎(chǔ)的共同意識。

那么，什么是民法精神呢？在民法慈母般的眼睛里所存的是怎樣的一種希冀呢？筆者認(rèn)為，這種希冀應(yīng)該是不斷追求人類幸福的生活。因此民法的精神，就是人類在長期的勞動(dòng)和產(chǎn)品交換以及文化發(fā)展中形成的、指導(dǎo)相互間民事行為準(zhǔn)則的共同意識。這種共同意識所指向的目的幸福的生活，是亙古不變的。基于人類在不同時(shí)期和不同文化環(huán)境下對這一目的的認(rèn)識和價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，從而產(chǎn)生了具有不同內(nèi)容的民法精神。

一、當(dāng)代中國民事法律模式下的民法精神

1.身份平等。不同民事主體之間民事關(guān)系的最本質(zhì)特征就是平等，規(guī)定了這一原則，顯然要比神圣等概念準(zhǔn)確得多。

2.意思自治。真正平等的地位，要求任何人都不能因自己的權(quán)力而強(qiáng)制另一方參與一定的民事活動(dòng)，這是自愿的含義。

3.誠實(shí)信用。誠實(shí)信用是民法的公理性原則，不僅指民事義務(wù)的履行上要誠實(shí)守信用，在實(shí)施其他法律行為時(shí)也必須做到誠實(shí)、守信用。