摘要：刑事賠償?shù)臍w責(zé)原則，為從法律價(jià)值上判斷國家對刑事司法侵權(quán)造成損害應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任提供了最根本的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，對于確定刑事賠償責(zé)任的構(gòu)成及免責(zé)條件、舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)以及承擔(dān)責(zé)任的范圍具有重大意義。筆者認(rèn)為我國的刑事賠償，無論從立法背景看，還是從有關(guān)規(guī)定看；無論從國家賠償法總則的規(guī)定看，還是從刑事賠償?shù)木唧w規(guī)定看；無論從立法技術(shù)，還是從立法原意看；其所確立的惟一的歸責(zé)原則是違法原則。

關(guān)鍵詞：刑事賠償；歸責(zé)原則；違法原則

一、存疑案件賠償問題及其爭議的產(chǎn)生

所謂存疑案件是指檢察機(jī)關(guān)依據(jù)修訂后的《刑事訴訟法》第140條第4款規(guī)定“對于補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件”而作出的不起訴案件和人民法院依據(jù)修訂后的《刑事訴訟法》第162條第3項(xiàng)規(guī)定“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪”而作出的無罪判決案件以及實(shí)踐中因證據(jù)不足而撤案的案件，也即所謂的存疑撤案、存疑不起訴和存疑判無罪三類案件。

存疑案件賠償問題的出現(xiàn)，是由于《國家賠償法》施行后，全國人大對1979年的《刑法》、《刑事訴訟法》進(jìn)行了全面的修訂。修訂前，由于存在類推制度，沒有實(shí)行更加嚴(yán)格的無罪推定原則，對于司法實(shí)踐中的一些證據(jù)不夠充分的案件，一般采用存疑從掛或存疑從有處理，司法實(shí)踐中沒有所謂的存疑案件，相應(yīng)地也就不存在存疑案件的賠償問題及其爭議。修訂后的《刑法》實(shí)行罪行法定主義，取消了類推制度；修訂后的《刑事訴訟法》實(shí)行更加嚴(yán)格的無罪推定原則，對于證據(jù)不足的案件實(shí)行疑罪從無，同時(shí)放寬了逮捕條件。因此，司法實(shí)踐中便出現(xiàn)了依據(jù)《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定而作出的存疑而終結(jié)刑事追訴的案件即存疑案件。

對于因存疑而終結(jié)刑事追訴的案件，犯罪嫌疑人、被告人之前曾經(jīng)被羈押，釋放后提出賠償申請的，是否應(yīng)給予賠償？對此，無論在學(xué)術(shù)界還是在實(shí)務(wù)界，爭議都非常大。最高法院和最高檢察院對此所作的司法解釋也很不一致，使得存疑案件的賠償問題成為學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題。2003年1月28日，最高法院在《關(guān)于黃友誼申請石臺縣人民檢察院錯(cuò)誤逮捕賠償一案的批復(fù)》中指出：“根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院因‘事實(shí)不清，證據(jù)不足’作出的不起訴決定是人民檢察院依照刑事訴訟法對該刑事案件審查程序的終結(jié)，是對犯罪嫌疑人不能認(rèn)定有罪作出的決定。從法律意義上講，對犯罪嫌疑人不能認(rèn)定有罪的，該犯罪嫌疑人即是無罪。人民檢察院因‘事實(shí)不清,證據(jù)不足’作出的不起訴決定，應(yīng)視為是對犯罪嫌疑人作出的認(rèn)定無罪的決定，同時(shí)該不起訴決定即是人民檢察院對錯(cuò)誤逮捕行為的確認(rèn)，無需再行確認(rèn)?！惫收J(rèn)定“池州市中級人民法院受理賠償請求人黃友誼申請石臺縣人民檢察院錯(cuò)誤逮捕賠償一案程序合法，池州市中級人民法院(2002)池法委賠字第01號決定，認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確。”同年4月15日，最高檢察院在《關(guān)于黃友誼刑事賠償案的批復(fù)》中指出：“黃友誼因證據(jù)不足被不起訴而申請國家賠償案，根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第二十條和《人民檢察院刑事賠償工作規(guī)定》第八條之規(guī)定，石臺縣人民檢察院對黃友誼的申請事項(xiàng)依法不予確認(rèn)，池州市人民檢察院依法予以維持，符合《國家賠償法》和最高人民檢察院的司法解釋。對于賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不予確認(rèn)的案件不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入賠償程序，作出的賠償決定，不發(fā)生法律效力?！?/p>

存疑案件是指犯罪嫌疑人被逮捕后，因事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪而作撤案、存疑不訴或宣告無罪的案件。由于國家賠償法的制定和實(shí)施早于刑事訴訟法的修訂，對存疑案件是否應(yīng)當(dāng)給予賠償，《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱為《國家賠償法》）沒有明確的規(guī)定，從而導(dǎo)致了司法界和學(xué)術(shù)界對這個(gè)問題的看法不一。目前主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是“否定說”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，存疑案件的當(dāng)事人具有犯罪嫌疑，有證據(jù)證明其有罪，只是因已有的證據(jù)尚達(dá)不到定罪的要求而推定當(dāng)事人無罪，因此不存在刑事賠償問題。[1]第二種觀點(diǎn)是“折衷說”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，對于存疑案件，應(yīng)視案件具體情況來決定賠與不賠，不能一概都賠，也不能一概都有不賠。對于事實(shí)不清，證據(jù)比較薄弱的案件，應(yīng)予賠償，而對于犯罪事實(shí)存在，證據(jù)比較充足，但達(dá)不到起訴和判決有罪程度的案件，則應(yīng)不予賠償。[2]第三種觀點(diǎn)是“肯定說”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，對存疑案件應(yīng)當(dāng)給予賠償。[3]筆者同意第三種觀點(diǎn)。

首先，對存疑案件給予國家賠償，符合當(dāng)今世界保護(hù)人權(quán)的發(fā)展趨勢和憲法精神。在司法實(shí)踐中，由于各種主客觀條件的限制，司法人員雖然收集到了一些證實(shí)犯罪嫌疑人犯罪事實(shí)存在的證據(jù)，但證據(jù)的質(zhì)和量還不足以指控、認(rèn)定犯罪，因此，存疑案件是客觀存在的，只要有刑事訴訟存在，難免會(huì)發(fā)生證據(jù)不足案件。在對存疑案件的處理上，歷來有“疑案從有”和“疑案從無”之爭，疑案“從無”、“從有”之爭集中體現(xiàn)了刑法人權(quán)保障機(jī)能與社會(huì)保護(hù)機(jī)能之間的價(jià)值沖突。[4]二戰(zhàn)以后，受人民主權(quán)學(xué)說、人權(quán)保障論和危險(xiǎn)責(zé)任論與公共負(fù)擔(dān)論等理論以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，世界上許多國家大幅修改刑事訴訟法典，將人權(quán)保護(hù)列為刑事訴訟的主要目標(biāo)，并相繼制訂了國家賠償制度。如：1946年美國頒布聯(lián)邦侵權(quán)賠償法；1947年英國頒布王權(quán)訴訟法；1947年日本頒布國家賠償法；1959年我國臺灣地區(qū)頒布冤獄賠償法；1967年韓國頒布國家賠償法以及1981年德國頒布國家賠償法等。新中國成立后，隨著建國初期經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)和發(fā)展，國家的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活日趨穩(wěn)定，1954年頒布的我國第一部憲法第97條規(guī)定了“由于國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有取得賠償?shù)臋?quán)利。”從而明確了我國國家的賠償責(zé)任。改革開放以來，隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和具有中國特色的法制體系逐漸形成，社會(huì)公民個(gè)體的權(quán)利及其保障得到了更加應(yīng)有的重視。1982年《憲法》重新規(guī)定了國家賠償責(zé)任，《民法通則》、《行政訴訟法》對此也都作出了相應(yīng)的具體規(guī)定。1994年頒布了《國家賠償法》，標(biāo)志著我國建立了國家賠償制度。1996年修改了刑事訴訟法法典，確立了無罪推定和疑罪從無等司法原則，更突出了對公民人權(quán)的保障?？梢姡Ｕ先藱?quán)、建立國家賠償制度不僅是現(xiàn)代法治社會(huì)的必然要求，而且已成為當(dāng)今世界的發(fā)展主流。[5]

現(xiàn)行《憲法》第三十七條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由權(quán)不受侵犯。”據(jù)此，人身自由權(quán)是公民依法享有的一項(xiàng)固有的、基本的權(quán)利，任何組織與個(gè)人都不得對其加以非法剝奪和侵害。但由于刑事訴訟活動(dòng)的危險(xiǎn)性，國家在行使司法權(quán)力時(shí)，難免會(huì)使少數(shù)無辜公民的權(quán)利受到損害。在這種情況下，為使受到損害的無辜公民的權(quán)利得到恢復(fù)、精神上得到撫慰，國家就應(yīng)該勇于承擔(dān)責(zé)任并給予賠償。從憲法角度上講，這種賠償實(shí)際是一種恢復(fù)和彌補(bǔ)。因?yàn)?，根?jù)憲法的規(guī)定，即使是有罪的人，在人民法院作出有罪判決之前，他還是享有憲法賦予每個(gè)公民所擁有的人身自由權(quán)利，只不過為了保護(hù)全社會(huì)的利益，司法機(jī)關(guān)不得已而通過法定程序暫時(shí)剝奪或限制其自由。那么，給予最終在法律上被認(rèn)為無罪的存疑不起訴或宣告無罪者以賠償，其實(shí)質(zhì)并不是國家施舍或賦予他某項(xiàng)額外的利益，而是把本來就屬于他的利益歸還給他而已。“否定說”認(rèn)為，對于當(dāng)時(shí)符合逮捕條件的犯罪嫌疑人實(shí)施逮捕，但最終認(rèn)為是無罪的，在這種情況下，對犯罪嫌疑人的羈押是合法的羈押，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。[6]這種理論實(shí)際上是“抓你是對的，放你也是對的”司法專橫的表現(xiàn)，是對法治和人權(quán)的踐踏，在民主與法治的社會(huì)里是不允許存在的。對存疑案件給予賠償會(huì)影響司法人員的積極性，不利于打擊犯罪和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，有損司法權(quán)威，這是“否定說”所持的另一理由。筆者認(rèn)為，刑事訴訟承擔(dān)著打擊犯罪、保障人權(quán)的雙重任務(wù)，在兩者之間要作出合理的選擇的確有一定難度，但兩者之間并無實(shí)質(zhì)矛盾。在刑事偵查環(huán)節(jié)要充分發(fā)揮打擊犯罪的功能，嚴(yán)格按照《刑事訴訟法法》的規(guī)定，對犯罪嫌疑人該拘留的要拘留，該逮捕的要逮捕，但不得濫用強(qiáng)制措施，而在刑事賠償環(huán)節(jié)則要把觀念調(diào)整到保護(hù)人權(quán)角度上來，對最終被確定為無罪的犯罪嫌疑人要盡量給予國家賠償，不能以犧牲人權(quán)為代價(jià)去追求打擊犯罪的功效，更不能因司法機(jī)關(guān)的部門利益而損害公民的合法權(quán)益。再說，對存疑案件予以賠償?shù)拇_會(huì)給司法人員帶來一定的壓力，但這有助于提高司法人員辦案質(zhì)量意識，增強(qiáng)責(zé)任心，促使偵查人員依法積極收集證據(jù)，提高偵查水平，減少存疑案件發(fā)生。憲法是國家根本大法，是確定國家賠償制度的基石。因此，對存疑案件是否給予賠償，雖然國家賠償法對此規(guī)定不很明確，但對公民權(quán)利的立法規(guī)定，不能作限制解釋，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法所確立的基本原則和國家賠償立法的本意，最大限度地保障公民、法人和其他組織取得國家賠償?shù)臋?quán)利。這不僅能平衡無辜者的受害心理，消除其對社會(huì)的對立情緒，有利于社會(huì)穩(wěn)定，同時(shí)也符合當(dāng)今世界刑事賠償立法的發(fā)展趨勢，有利于提高我國人權(quán)保障水平。

其次，給予存疑案件以國家賠償，符合修改后刑事訴訟法的立法本意。刑事訴訟法第一百四十條第四款、第一百六十二條第三款明確規(guī)定：“對于補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴決定”、“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。這是修改后刑事訴訟法所確立的“無罪推定”和“疑罪從無”的司法原則。根據(jù)這一原則，對犯罪嫌疑人、被告人的最終法律評價(jià)只有兩種：有罪與無罪。如果現(xiàn)有證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人、被告人有罪，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，只能推定其無罪。在這種情況下司法機(jī)關(guān)對其所作出的撤銷案件、存疑不訴或宣告無罪，實(shí)際上就是對“沒有犯罪事實(shí)”的法律確認(rèn)。所謂犯罪事實(shí)，是指有證據(jù)證明的構(gòu)成犯罪的事實(shí)，是按照刑法規(guī)定構(gòu)成某一具體罪名的事實(shí)，而不是證據(jù)不足，不能確定犯罪嫌疑人、被告人有罪和不需要追究刑事責(zé)任的事實(shí)。刑事訴訟法意義上的有罪，它是靠充分證據(jù)來支撐的，而不是司法人員憑借部分有罪證據(jù)作出的主觀判斷。因此，“否定說”認(rèn)為證據(jù)不足不等于沒有犯罪事實(shí)的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上是變相的“有罪推定”、“疑罪從有”，與修改后刑訴法所確立的“無罪推定”和“疑罪從無”的司法原則相違背的，應(yīng)予以拋棄。刑事訴訟法第一百三十七條、第一百四十條、第一百四十一條都明確規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件必須是犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分。追究犯罪，要求事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，這是法律賦予司法機(jī)關(guān)的責(zé)任和義務(wù)，作為公民、法人和其他組織，面對的只是最終的處理決定，如果最終處理決定是無罪的，那么，對沒有犯罪事實(shí)的人采取了拘留、逮捕等強(qiáng)制措施，就是侵害了公民的人身自由權(quán)利，國家就應(yīng)當(dāng)給予賠償。

因事實(shí)不清、證據(jù)不足而作結(jié)案是刑事訴訟法修改后出現(xiàn)的現(xiàn)象。此類案件的處理結(jié)果能否作為刑事賠償?shù)姆梢罁?jù)，眾說不一?！胺穸ㄕf”認(rèn)為，存疑不訴其實(shí)質(zhì)是對案件所作暫時(shí)不起訴處分，并非對案件的實(shí)體處分，不能作為被羈押的犯罪嫌疑人無罪的最終結(jié)論。[7]這種看法也與修正后的刑事訴訟法立法精神相違背的。從訴訟流程上看，不起訴（包括存疑不訴）是人民檢察院確認(rèn)犯罪嫌疑人不構(gòu)成犯罪或者依法不追究刑事責(zé)任的訴訟處分，具有在起訴階段終結(jié)訴訟的法律效力，[8]并不是對案件的暫掛。當(dāng)然，證據(jù)不足案件不能排除其存在犯罪事實(shí)的可能，但這不能作為對此類案件不予賠償?shù)睦碛?。從?shí)踐來看，存疑案件有兩種可能，一種可能是嫌疑人的確實(shí)施了犯罪行為，只是證據(jù)尚不充分無法認(rèn)定其構(gòu)成犯罪；另一種可能是嫌疑人根本沒有實(shí)施犯罪。如果以存疑案件有可能被重新起訴的理由來否定賠償，這對后一種情形的嫌疑人來說是極不公平的，因?yàn)樗緵]有實(shí)施任何犯罪行為，司法機(jī)關(guān)不可能再會(huì)發(fā)現(xiàn)他新的有罪證據(jù)。至于對第一種情形的犯罪嫌疑人，檢察機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)原來因證據(jù)不足不起訴的案件有了新的證據(jù)，能證明原案犯罪嫌疑人有罪，可以重新起訴，由法院作出有罪判決；對證據(jù)不足判無罪的案件，檢察機(jī)關(guān)可以按照審監(jiān)督程序提起抗訴，由法院撤銷原判，作出有罪判決。但在法院沒有作出有罪判決之前，必須對已認(rèn)定的無罪結(jié)論承擔(dān)賠償責(zé)任。如果法院改判有罪，這時(shí)如果原案的犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)得到了國家賠償，可以由司法機(jī)關(guān)追回賠償?shù)目铐?xiàng)，這也并不會(huì)有損司法權(quán)威。

第三，給予存疑案件以國家賠償，符合國家賠償法規(guī)定的歸責(zé)原則。歸責(zé)原則是解決刑事賠償?shù)囊豁?xiàng)主要原則。目前比較典型的有三種：一是以公務(wù)過錯(cuò)為主，危害責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任）為輔的歸責(zé)原則體系；二是以過錯(cuò)為歸責(zé)原則體系；三是違法原則體系。[9]《國家賠償法》第二條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”據(jù)此，司法界和學(xué)術(shù)界部分同志認(rèn)為我國《國家賠償法》采用的是違法歸責(zé)原則。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是偏面的，違法責(zé)任原則作為國家賠償法的主要?dú)w責(zé)原則，但不是唯一的歸責(zé)原則。首先，違法責(zé)任原則在理論上存在明顯缺陷，不能解釋程序違法而被告人確有罪的刑事賠償問題。對有些案件，如果只從程序或形式上判斷刑事司法行為或司法決定是否違法，并不能決定刑事賠償責(zé)任就一定成立，反之，刑事司法行為或刑事司法決定沒有違法并不見得就構(gòu)成刑事賠償責(zé)任。例如：某市檢察院未按規(guī)定程序履行法律手續(xù)就將涉嫌犯罪的嫌疑人逮捕，后經(jīng)查實(shí)該人確實(shí)實(shí)施了犯罪行為，并被判處了有期徒刑，若按違法歸責(zé)原則，檢察機(jī)關(guān)實(shí)施了違法逮捕，應(yīng)構(gòu)成刑事賠償，但司法界和理論界普遍認(rèn)為此類案件不應(yīng)賠償。反之，某縣檢察院按法定程序逮捕了某甲，后經(jīng)證實(shí)該人沒有實(shí)施任何犯罪行為，逮捕為錯(cuò)誤逮捕，若按違法責(zé)任原則，司法機(jī)關(guān)逮捕時(shí)并沒有違法，刑事賠償不能成立，顯然與刑事賠償?shù)挠嘘P(guān)立法和初衷相違背。其次，我國國家賠償法采用的并不是違法歸責(zé)原則，而是采用混合歸責(zé)原則?！秶屹r償法》第二條的確規(guī)定了“違法歸責(zé)原則”，即只有當(dāng)司法機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)時(shí)，才負(fù)賠償責(zé)任。但是，國家賠償法第十五條第（二）、（三）項(xiàng)及第十六條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“對沒有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)誤逮捕的”、“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的”、“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的”，國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。從上述規(guī)定可以看出，國家賠償法規(guī)定的刑事賠償責(zé)任，并不僅僅是從職權(quán)行為的合法性上來判斷，有的還要根據(jù)行為結(jié)果來確定。即我國刑事賠償中對無罪羈押、無罪判刑的規(guī)定體現(xiàn)的是嚴(yán)格責(zé)任原則，有的稱之為無過錯(cuò)責(zé)任原則。[10]由此可見，我國國家賠償法采納的是違法歸責(zé)原則為主兼采嚴(yán)格責(zé)任的二元?dú)w責(zé)原則。[11]我國賠償法不同于外國賠償法，它既包括行政賠償，也包括刑事賠償。第二條在總則中所確定的“違法責(zé)任原則”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是賠償法的基本原則，既適用于行政賠償，也適用于刑事賠償。但是，第十五條第（二）、（三）項(xiàng)和第十六條第（二）項(xiàng)的規(guī)定是專門針對刑事賠償?shù)?，是特別條款。一般說，法律有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，行政賠償應(yīng)采用違法歸責(zé)原則，而刑事賠償則應(yīng)采用嚴(yán)格責(zé)任原則。也就是說不管司法機(jī)關(guān)及其工作人員在主觀上、心理狀態(tài)上是怎么樣，有沒有故意、過失或不慎等等，只要客觀上造成了一種沒有法律依據(jù)的損害后果，就要承擔(dān)賠償責(zé)任，除非有國家賠償法第十七條所列的六種免責(zé)情形?！秶屹r償法》第十五條第（三）項(xiàng)規(guī)定“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的”，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。對這一規(guī)定，筆者理解為，不論原審判機(jī)關(guān)在作出判決時(shí)有無違反程序，也不深究原審判機(jī)關(guān)主觀上有無過錯(cuò)，只要符合被再審改判無罪、刑罰已經(jīng)執(zhí)行這兩個(gè)條件，國家就應(yīng)當(dāng)給予賠償，這一條款并沒有對事實(shí)不清、證據(jù)不足而改判無罪的案件加以限制。因此，對存疑案件予以賠償，符合國家賠償法的規(guī)定。

【摘要】在構(gòu)建和諧社會(huì)，講究司法的社會(huì)效能的今天，在偵查工作中也應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。對于寬嚴(yán)相濟(jì)中的“嚴(yán)”，學(xué)者長期在研究刑事政策時(shí)對此已有相當(dāng)成熟的論述和共識，而對于其中的“寬”，即“寬緩”的刑事政策探討很少，而“寬緩”恰恰是時(shí)下倡導(dǎo)的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策所強(qiáng)調(diào)的“內(nèi)涵”，基于這樣的考慮，文章把討論的視角放在刑事偵查工作中如何把握“寬緩刑事政策”之上。

【關(guān)鍵詞】寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策刑事偵查

近來學(xué)界提出了極富“與時(shí)俱進(jìn)”特色的刑事政策新思路——“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，最高檢更是為落實(shí)這一政策出臺了專門文件。簡言之，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是“當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬，寬嚴(yán)互補(bǔ)，寬嚴(yán)有度?！薄皩拠?yán)相濟(jì)”刑事政策并非是對“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策簡單的名詞置換，而是根據(jù)當(dāng)前社會(huì)治安環(huán)境的變化，面對刑事案件數(shù)量急劇上升的現(xiàn)實(shí)，為適應(yīng)新時(shí)期刑事偵查工作的特點(diǎn)應(yīng)運(yùn)而生的，“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策承襲了“懲辦與寬大相結(jié)合”刑事政策的合理成分，祛除了其中不科學(xué)、甚至于錯(cuò)誤的因素，突出了有益于增進(jìn)和諧“因子”的內(nèi)涵。

在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策已成為檢察和審判工作指導(dǎo)方針的背景下，偵查機(jī)關(guān)在刑事偵查工作中“何去何從”呢?學(xué)術(shù)界和偵查實(shí)務(wù)界對這一問題鮮有探討。筆者認(rèn)為，在構(gòu)建和諧社會(huì)，講究司法的社會(huì)效能的今天，在偵查工作中也應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。對于寬嚴(yán)相濟(jì)中的“嚴(yán)”，學(xué)者長期在研究刑事政策時(shí)對此已有相當(dāng)成熟的論述和共識，而對于其中的“寬”，即“寬緩”的刑事政策探討很少，而“寬緩”恰恰是時(shí)下倡導(dǎo)的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策所強(qiáng)調(diào)的“內(nèi)涵”，基于這樣的考慮，文章把討論的視角放在刑事偵查工作中如何把握“寬緩刑事政策”之上。

一、貫徹寬緩刑事政策的前提——科學(xué)偵查理念的確立

在以人為本，創(chuàng)建以人本主義為核心的社會(huì)主義法制體系過程中，必須樹立尊重和保護(hù)人權(quán)的價(jià)值理念。在刑事偵查工作中，保護(hù)人權(quán)，充分展示人的主體價(jià)值，理應(yīng)成為我國刑事政策的價(jià)值取向。

[內(nèi)容提要]疑罪從無原則是我國新刑事訴訟法確定的原則，也是國際社會(huì)公認(rèn)的刑事訴訟原則之一。在我國司法理論和實(shí)踐中對此問題的理解與應(yīng)用存在著一定的差異，本文通過對疑罪從無原則理論上的探討，以及如何在司法實(shí)踐應(yīng)用該原則的論述，揭示疑罪從無原則的理念，重點(diǎn)探討疑罪從無原則的應(yīng)用，提高司法人員運(yùn)用該原則的能力，切實(shí)保障當(dāng)事人的合法利益。

引言

在現(xiàn)代刑事訴訟中，證據(jù)主義是支撐刑事訴訟的主要支柱，對于被告人定罪量刑，必須依據(jù)確定、充分的證據(jù)作為基礎(chǔ)，否則，不能認(rèn)定被告人有罪和施以刑罰。在刑事偵查、起訴和審判中，對于缺乏充分證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出處理，不能久拖不決以致?lián)p害當(dāng)事人的合法權(quán)益。《中華人民共和國刑事訴訟法》第162條第3項(xiàng)規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決?！蔽覈鴱姆缮弦?guī)定了存疑案件的處理原則，在當(dāng)今的學(xué)術(shù)界對于如何運(yùn)用疑罪從無原則存在較大的分歧，在司法實(shí)踐上的作法也千差萬別，確有探討之必要。

一、疑罪從無原則的由來與內(nèi)涵

在司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)有時(shí)由于主、客觀原因，往往對有些案件的事實(shí)未能查得水落石出，出現(xiàn)了疑難案件。對于這類案件應(yīng)當(dāng)如何處理，不同的訴訟制度做法不一。在封建專制的刑事訴訟中，實(shí)行有罪推定，對疑難案件采取“疑罪從有”的處理原則，即盡管沒有足夠的證據(jù)能確定被告人有罪，仍然問罪并處以刑罰。這是封建專制社會(huì)野蠻、落后、踐踏人權(quán)在刑事訴訟中的具體反映。無罪推定，是資產(chǎn)階級啟蒙運(yùn)動(dòng)中被作為一項(xiàng)思想原則提出來的，1764年7月，意大利刑法學(xué)家貝卡利亞提出了無罪推定的理論構(gòu)想：“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對他的公共保護(hù)?！爆F(xiàn)在無罪推定原則已經(jīng)被載入許多西方國家的憲法或憲法性文件當(dāng)中，或被國際性文件所采用，1998年我國對刑事訴訟法進(jìn)行修改，第12條明確規(guī)定，“未經(jīng)人民法院判決，對任何人都不得確定有罪”在刑事訴訟中法中首次確定了無罪推定原則。按照無罪推定原則，被告人在被法院依法判決有罪以前，應(yīng)當(dāng)視為無罪。因此，當(dāng)被告人有罪疑而不能證明時(shí)，以無罪處理；當(dāng)被告人罪重罪輕難以確定時(shí)，只認(rèn)定證據(jù)充足的輕罪。所謂的疑罪從無原則是指在犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪，既無法證實(shí)其有罪也無法證實(shí)其無罪的情況下，不認(rèn)定被告人犯罪，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的處理結(jié)果。

二、對于疑罪如何處理的二種觀點(diǎn)的分析

近幾年來，我國法學(xué)界曾就無罪推定原則能否在我國適用的問題，展開過引人注目的討論。本文擬就這一原則的合理性及重要性略陳管見，以就教于諸位同志。

一

無罪推定與邏輯推理——論無罪推定原則的獨(dú)特作用

無罪推定是否應(yīng)該被確立為我國刑事訴訟的基本原則？有的同志持懷疑或否定的態(tài)度。這些同志所提出的一條基本理由是：無罪推定雖然在歷史上曾有過進(jìn)步作用，但它同時(shí)也具有主觀片面性；我國刑事訴訟法所確立的實(shí)事求是原則不但包括了無罪推定所具有的某些積極內(nèi)容，而且比無罪推定更合理、更科學(xué)，因此，無罪推定已經(jīng)失去了存在的價(jià)值。

誠然，實(shí)事求是作為辯證唯物主義認(rèn)識論的基本原則，對于刑事訴訟活動(dòng)有著重大的指導(dǎo)意義。但是，如果把無罪推定和實(shí)事求是放在刑事訴訟實(shí)踐中加以考察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，作為法學(xué)特有原則的無罪推定是無法用實(shí)事求是這一哲學(xué)原則取代的。

無罪推定原則在刑事訴訟中具有特殊的作用，在審判過程中表現(xiàn)得特別明顯。整個(gè)審判過程可分為審查和判決兩個(gè)階段。審查是審判機(jī)關(guān)對案件事實(shí)真相的認(rèn)識活動(dòng)；判決則是根據(jù)審查結(jié)果作出相應(yīng)的法律結(jié)論。當(dāng)審查結(jié)束時(shí)，審判機(jī)關(guān)對案件事實(shí)的認(rèn)識共有三種可能的結(jié)果：其一，確定的結(jié)果：查明被告有罪；其二，確定的結(jié)果：查明被告無罪；其三，不確定的結(jié)果：案件事實(shí)難以認(rèn)清，定罪證據(jù)不足，同時(shí)又不能排除被告犯罪的可能性。

近幾年來，我國法學(xué)界曾就無罪推定原則能否在我國適用的問題，展開過引人注目的討論。本文擬就這一原則的合理性及重要性略陳管見，以就教于諸位同志。

一

無罪推定與邏輯推理——論無罪推定原則的獨(dú)特作用

無罪推定是否應(yīng)該被確立為我國刑事訴訟的基本原則？有的同志持懷疑或否定的態(tài)度。這些同志所提出的一條基本理由是：無罪推定雖然在歷史上曾有過進(jìn)步作用，但它同時(shí)也具有主觀片面性；我國刑事訴訟法所確立的實(shí)事求是原則不但包括了無罪推定所具有的某些積極內(nèi)容，而且比無罪推定更合理、更科學(xué)，因此，無罪推定已經(jīng)失去了存在的價(jià)值。

誠然，實(shí)事求是作為辯證唯物主義認(rèn)識論的基本原則，對于刑事訴訟活動(dòng)有著重大的指導(dǎo)意義。但是，如果把無罪推定和實(shí)事求是放在刑事訴訟實(shí)踐中加以考察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，作為法學(xué)特有原則的無罪推定是無法用實(shí)事求是這一哲學(xué)原則取代的。

無罪推定原則在刑事訴訟中具有特殊的作用，在審判過程中表現(xiàn)得特別明顯。整個(gè)審判過程可分為審查和判決兩個(gè)階段。審查是審判機(jī)關(guān)對案件事實(shí)真相的認(rèn)識活動(dòng)；判決則是根據(jù)審查結(jié)果作出相應(yīng)的法律結(jié)論。當(dāng)審查結(jié)束時(shí)，審判機(jī)關(guān)對案件事實(shí)的認(rèn)識共有三種可能的結(jié)果：其一，確定的結(jié)果：查明被告有罪；其二，確定的結(jié)果：查明被告無罪；其三，不確定的結(jié)果：案件事實(shí)難以認(rèn)清，定罪證據(jù)不足，同時(shí)又不能排除被告犯罪的可能性。

【摘要】刑事推定制度是時(shí)下刑訴法學(xué)界討論的熱點(diǎn)話題之一，然而理論紛爭中的幾個(gè)重大理論問題并沒有很好厘清，為此有必要提出并論證如下幾個(gè)重要命題：推定不是訴訟證明，而是訴訟證明的替代方法；刑事推定與無罪推定、有利被告原則并不矛盾，而是這兩項(xiàng)原則的例外；刑事推定不是首選規(guī)則，而是末位規(guī)則；刑事推定不會(huì)導(dǎo)致證明責(zé)任倒置，但會(huì)引起證明責(zé)任轉(zhuǎn)移；刑事推定的目標(biāo)是法律真實(shí)，而不是客觀真實(shí)。

【關(guān)鍵詞】刑事；刑事推定；證明責(zé)任；法律真實(shí)

【正文】

近年來學(xué)術(shù)界對推定這一確認(rèn)案件事實(shí)的特殊方法展開了初步研究。司法實(shí)踐部門也因?yàn)槠渌哂械臏p輕證明負(fù)擔(dān)的功能而對這一問題表現(xiàn)出濃厚的興趣。然而，推定制度是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。欲使其理論研究進(jìn)一步深化，以推動(dòng)刑事推定制度的立法進(jìn)程，有必要澄清其中的幾個(gè)重大理論問題。

1．推定不是訴訟證明，而是訴訟證明的替代方法

有不少學(xué)者將推定視為司法證明的一種方法，認(rèn)為推定是證明的重要方法之一：“推定是認(rèn)定事實(shí)的特殊方法，所謂認(rèn)定事實(shí)的特殊方法也就是司法證明的特殊方法?！盵1]我們不贊成這種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，推定不是證明，也不是證明的特殊方法，而是司法證明的替代方法，是司法證明的例外。

論文關(guān)鍵詞：疑難案件間接證據(jù)總結(jié)思考

論文內(nèi)容摘要：馬某某故意殺人、盜竊一案由于行為人具備一定的反偵查能力、前期偵查工作失誤，以及犯罪嫌疑人翻供，導(dǎo)致案件證據(jù)困難。案件承辦人通過正確指導(dǎo)偵查、精心訊問，取得了確實(shí)充分并形成證據(jù)鏈的間接證據(jù)，從而獲得了本案的成功公訴。

一、案情

2005年12月7日晚18時(shí)19分，京東某高檔住宅小區(qū)一棟9層公寓的地下停車庫內(nèi)，一個(gè)著黑色棉服、背深色挎包、戴近視眼鏡的清瘦男子在57號車位附近不停地來回走動(dòng)著，似乎在等著什么人。有誰會(huì)在地下車庫等人呢？車庫保安員的眼睛注視著他。20分鐘后，男子拿出手機(jī)放在耳邊，嘴里不停地說著什么，直到近19時(shí)，一輛銀灰色福特牌越野吉普停進(jìn)57號車位，一個(gè)年輕女子走出車外準(zhǔn)備離開?！o接著，女子返回，兩人面對，三言兩語之后，兩人一前一后消失在車庫單元門內(nèi)的黑暗之中。

這一幕被隱藏在車庫頂棚的攝像頭靜靜地記錄了下來……

半小時(shí)之后（鑒定推定），這名女子被殺害在這棟公寓樓房8層的一套豪華寓所中，……23時(shí)許，這名女子的尸體被其好友發(fā)現(xiàn)……次日18時(shí)許，偵查人員利用技偵手段，在北京新僑飯店大堂將持有該女子的手機(jī)等10萬余元物品及銀行卡的那名男子及其情婦卓某某抓獲。

摘要:死緩的確立在刑事司法實(shí)踐中發(fā)揮了積極的作用,但在司法適用中也凸顯出適用標(biāo)準(zhǔn)不一致,適用范圍不當(dāng)擴(kuò)張等問題,甚至成為瑕疵案件的折衷刑和維護(hù)審判效果的手段。應(yīng)當(dāng)結(jié)合司法實(shí)踐,對死緩適用存在的問題及原因進(jìn)行了深入探討,樹立現(xiàn)代刑事司法理念,從立法上進(jìn)一步規(guī)范死刑適用條件,正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策,確實(shí)抵制外界不當(dāng)干擾。

關(guān)鍵詞:死緩;適用標(biāo)準(zhǔn);刑事司法理念;寬嚴(yán)相濟(jì)

死緩制度是我國獨(dú)創(chuàng)的一種死刑執(zhí)行制度,它既具有死刑特有的威懾力,又最大限度地發(fā)揮了刑罰的教育功能和改造功能,對貫徹執(zhí)行“少殺慎殺”的死刑政策,縮小死刑立即執(zhí)行的范圍起到一定的積極作用。但是,不可否認(rèn),在當(dāng)前司法實(shí)踐中,尤其是在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的過程中,死緩的適用①還存在著司法適用標(biāo)準(zhǔn)不一,隨意性大,不當(dāng)擴(kuò)張等問題。筆者作為一名與死刑案件零距離接觸的刑事法官,得以直觀地研究死緩的適用,在此試就死緩適用存在的問題與對策進(jìn)行探討。

一、死緩適用中存在問題和缺陷

近年來,隨著司法實(shí)踐中對死刑適用的嚴(yán)格控制,死緩適用的范圍逐步擴(kuò)大,死緩的適用也暴露出許多問題,突出表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

(一)死緩刑的適用標(biāo)準(zhǔn)不盡一致。死緩刑的適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一,是司法實(shí)踐中反映最為突出的問題之一。隨著寬嚴(yán)相濟(jì)和“少殺慎殺”刑事政策的貫徹實(shí)施,法官在死刑裁量時(shí)會(huì)更加慎重,但哪些情況下為“不是必須立即執(zhí)行死刑”,各級法院,各地法院,各個(gè)法官,甚至同一法官不同時(shí)期的觀點(diǎn)都不一致。三級法院所掌握的死緩刑標(biāo)準(zhǔn)有一定差異,其中,高級法院與最高法院掌握的標(biāo)準(zhǔn)較一致,而與中級法院分歧較大。由于死緩適用條件的不明確性,在實(shí)際執(zhí)行中也容易異化為司法人員操弄的司法工具,為司法腐敗創(chuàng)造可乘之機(jī)。

摘要:死緩的確立在刑事司法實(shí)踐中發(fā)揮了積極的作用,但在司法適用中也凸顯出適用標(biāo)準(zhǔn)不一致,適用范圍不當(dāng)擴(kuò)張等問題,甚至成為瑕疵案件的折衷刑和維護(hù)審判效果的手段。應(yīng)當(dāng)結(jié)合司法實(shí)踐,對死緩適用存在的問題及原因進(jìn)行了深入探討,樹立現(xiàn)代刑事司法理念,從立法上進(jìn)一步規(guī)范死刑適用條件,正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策,確實(shí)抵制外界不當(dāng)干擾。

關(guān)鍵詞:死緩;適用標(biāo)準(zhǔn);刑事司法理念;寬嚴(yán)相濟(jì)

死緩制度是我國獨(dú)創(chuàng)的一種死刑執(zhí)行制度,它既具有死刑特有的威懾力,又最大限度地發(fā)揮了刑罰的教育功能和改造功能,對貫徹執(zhí)行“少殺慎殺”的死刑政策,縮小死刑立即執(zhí)行的范圍起到一定的積極作用。但是,不可否認(rèn),在當(dāng)前司法實(shí)踐中,尤其是在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的過程中,死緩的適用①還存在著司法適用標(biāo)準(zhǔn)不一,隨意性大,不當(dāng)擴(kuò)張等問題。筆者作為一名與死刑案件零距離接觸的刑事法官,得以直觀地研究死緩的適用,在此試就死緩適用存在的問題與對策進(jìn)行探討。

一、死緩適用中存在問題和缺陷

近年來,隨著司法實(shí)踐中對死刑適用的嚴(yán)格控制,死緩適用的范圍逐步擴(kuò)大,死緩的適用也暴露出許多問題,突出表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

(一)死緩刑的適用標(biāo)準(zhǔn)不盡一致