內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時也表明一種具有比較性的認(rèn)識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時也表明一種具有比較性的認(rèn)識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時也表明一種具有比較性的認(rèn)識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時也表明一種具有比較性的認(rèn)識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

摘要：買賣是法律生活中最重要的合同，權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度是買賣合同的核心內(nèi)容。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任是基于債權(quán)發(fā)生的物權(quán)變動過程中產(chǎn)生的，與物權(quán)行為理論密切聯(lián)系。在物權(quán)行為理論立法模式下，權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度有其應(yīng)用價值，但是在非物權(quán)行為理論立法模式下，權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度與我國現(xiàn)行法律存在制度設(shè)計上的沖突、矛盾。

關(guān)鍵詞：權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度物權(quán)行為理論立法模式

一、權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的基本理論

買賣合同有效成立后，出賣人除依合同負(fù)有交付標(biāo)的物和使買受人獲得標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)外，還負(fù)有兩項瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。本文就權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任展開論述。

瑕疵為大陸法系特有的概念，通俗地講，指缺點、缺陷。權(quán)利瑕疵，指買賣之物的所有權(quán)或作為買賣標(biāo)的物的其他權(quán)利的不完整或權(quán)利受限制。出賣人應(yīng)擔(dān)保作為買賣標(biāo)的物及權(quán)利無瑕疵，這是出賣人的主要義務(wù)之一，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

權(quán)利瑕疵擔(dān)保起源于羅馬法上的追奪擔(dān)保制度。羅馬法上的追奪擔(dān)保是指第三人基于所有權(quán)、用益權(quán)或抵押權(quán)，從買受人手中追奪買賣標(biāo)的物時，出賣人即應(yīng)負(fù)買受人不受追奪的擔(dān)保責(zé)任。但是，羅馬法并沒有強加于出賣人使買受人取得完全權(quán)利的義務(wù)，只是令出賣人賠償損失。近代各國在繼受羅馬法時，發(fā)展了這一制度。《意大利民法典》強加于出賣人防御義務(wù)，《德國民法典》表現(xiàn)為使買受人取得權(quán)利的義務(wù)，而《法國民法典》則規(guī)定出賣人有防止追奪的義務(wù)。

【摘要】認(rèn)繳資本制度下的分期交付資本規(guī)則的本意乃在于緩解公司設(shè)立人籌集資金的臨時困難并進而使得公司的設(shè)立更便捷，但無形中卻催發(fā)和增加了越來越多的瑕疵出資情形。公司發(fā)起人瑕疵出資形成的股權(quán)為瑕疵股權(quán),瑕疵股權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性，即其能夠在出讓人和受讓人之間流轉(zhuǎn)。出讓人雖然可自由讓渡其在出資上具有瑕疵的股權(quán)，但該種轉(zhuǎn)讓全部股權(quán)退出公司或轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)的行為終究不能以逃避其法定的出資義務(wù)來實現(xiàn)。我國新公司法及其司法解釋均沒有對瑕疵出資發(fā)起人股東對公司的法定出資義務(wù)是否因瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓而得以免除做出相關(guān)規(guī)定，因此本文主要針對有限公司設(shè)立人在設(shè)立初期對公司未足額出資卻將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓，由誰來承擔(dān)對公司的補足出資責(zé)任進行研究。

【關(guān)鍵詞】出資瑕疵；法定義務(wù)；補足責(zé)任

【正文】

一、瑕疵出資的概念及類型

所謂瑕疵，就是缺點。法學(xué)意義上的瑕疵，指的是標(biāo)的物的形狀、質(zhì)量和效用等諸方面有缺陷，不符合法定、約定或通用的標(biāo)準(zhǔn)。公司設(shè)立時，出資人通過簽訂公司設(shè)立協(xié)議、公司章程以認(rèn)繳公司出資。在公司成立后，出資人取得股東資格，享有股權(quán)；同時股東應(yīng)按公司章程的規(guī)定實際繳納出資，如股東沒有按照公司章程履行出資義務(wù)或者沒有完全履行出資義務(wù)，以及在公司增資擴股時沒有按增資協(xié)議繳納出資等情況，即是出資瑕疵。具體包括拒絕出資、遲延出資、虛假出資和抽逃出資等常見情形。

在實踐中形成出資瑕疵的主要形式有：

摘要：雖然《公司法》幾經(jīng)修改，但是在公司瑕疵設(shè)立方面涉及未深，公司瑕疵設(shè)立立法不足是《公司法》上的一大缺陷。反觀英、美法系和大陸法系，其對公司瑕疵設(shè)立的矯正方式和瑕疵效力有明確規(guī)定，基本體現(xiàn)了企業(yè)維持原則，盡可能地維持公司法人格。我國應(yīng)當(dāng)充分借鑒英、美國家和法、德等國家的有益經(jīng)驗，明確確立公司瑕疵設(shè)立的一般有效性原則、確立公司瑕疵矯正制度和規(guī)定瑕疵制造者的法律責(zé)任，進一步完善我國公司法立法。

關(guān)鍵詞：公司法；公司瑕疵設(shè)立；瑕疵設(shè)立效力；瑕疵矯正制度

一、公司瑕疵設(shè)立概念

當(dāng)今社會，公司在社會經(jīng)濟生活中扮演著越來越重要的角色，承載了個人、集體、社會等多方面主體的利益。公司最為特殊的一點是其擁有“法人性”，賦予公司擬制的法律人格，是社會進步的一大壯舉。由于公司具有法人人格，它就和公司成員的人格獨立開來，自己獨立的享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。因此，想要成立公司，就需要公司的設(shè)立符合法律規(guī)定的實體條件和程序條件。然而，在社會實踐中，一方面，由于人具有本能的趨利避害的心理，投資人在利益的驅(qū)使下會存在投機心理，使公司的設(shè)立不滿足實體條件或程序條件，以降低公司設(shè)立成本；另一方面，由于商法的立法價值是效率優(yōu)先兼顧公平，效率相較于公平便處于首位，盈利又是投資人追求的主要目的，在違反公司設(shè)立條件取得法人資格的懲罰措施略顯單薄的情況下，設(shè)立條件往往不被設(shè)立人遵守。所以，如果公司在設(shè)立的過程中，沒有完全遵守法律規(guī)定的條件，卻獲得了公司登記機關(guān)頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，則稱其為公司設(shè)立瑕疵或公司瑕疵設(shè)立。

二、我國公司瑕疵設(shè)立的立法不足

（一）公司瑕疵設(shè)立的事由范圍過于狹窄

【摘要】一些因取證方式或者取證程序輕微違法而獲得的證據(jù)并非沒有證明力，也不能在行政訴訟中完全認(rèn)定為非法證據(jù)予以排除。通過一定形式的補正規(guī)則與合理解釋說明，可以對此類瑕疵證據(jù)進行證據(jù)的“三性”論證，從而使其在行政訴訟中被采信。瑕疵證據(jù)在行政訴訟中的采信規(guī)則可以從立法，執(zhí)法，司法三個層面進行理論思考與制度架構(gòu)。

【關(guān)鍵詞】瑕疵證據(jù)；程序違法；證據(jù)效力；行政訴訟

簡介：杜月笙（1994-），男，漢族，江案情證據(jù)焦點回顧：在某稅務(wù)查處行政案中，原告質(zhì)疑檢查人員在稽查筆錄和工作底稿上的簽名非本人所簽，涉嫌證據(jù)造假，因而不能作為證據(jù)使用。法院面對此爭議，根據(jù)執(zhí)法人員證詞及結(jié)合上述證據(jù)材料，認(rèn)定國稅稽查五局檢查人員對原告開展的稅務(wù)檢查工作手續(xù)齊備、調(diào)查中形成的相關(guān)筆錄和工作底稿均系調(diào)查當(dāng)日形成，內(nèi)容亦經(jīng)原告員工確認(rèn)。雖確實存在到場檢查人員現(xiàn)場互相授意代為在調(diào)查筆錄和工作底稿上簽名的不規(guī)范做法，但該行政瑕疵尚不足以否定上述證據(jù)材料的真實性與證明效力。在行政判決中，法官對于該系爭證據(jù)進行了最終效力認(rèn)定。

一、問題的提出

在司法實踐中，被告為了自己的利益，往往會緊抓行政機關(guān)的程序瑕疵不舍，對該證據(jù)的合法性提起質(zhì)疑。但是法官并沒有將所有因行政機關(guān)違反法定程序而獲得的證據(jù)判定為非法證據(jù)而予以排除。法官這樣的裁判與說理過程往往給相對人以枉法裁判的口實，從而有損司法公正與司法正義。那么，在缺乏相關(guān)法律規(guī)范和司法解釋的前提下，因行政機關(guān)在取證過程中不規(guī)范的取證手段或者是輕微違法而獲得的證據(jù)是否應(yīng)該嚴(yán)格遵循程序正義原則認(rèn)定為無效，亦或是能夠通過其他方式進行證據(jù)補正，從而實現(xiàn)案件程序與實質(zhì)的雙重正義，筆者更加贊同后一種觀點。

二、瑕疵證據(jù)的特征

摘要：

《行政處罰法》為人民法院對行政處罰案件進行程序?qū)彶樘峁┝丝茖W(xué)的法定依據(jù)，但審判實踐中常常遇到這樣的問題：行政處罰決定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律法規(guī)正確。但程序上有這樣那樣的缺陷(瑕疵)，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實體上的正確性。如果予以撤銷，將會使違法者逃脫法律責(zé)任，使公共利害受到損害。而且也不利于行政效率的提高。主張對此類行為不宜撤銷，這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性。人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為，稱之為程序瑕疵行為。本文主要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。

關(guān)鍵詞：行政處罰、瑕疵、實體、權(quán)利。

《行政處罰法》的頒布實施為人民法院對行政處罰案件進行程序?qū)彶樘峁┝丝茖W(xué)的法定依據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》第五十四條第（二）項的規(guī)定，行政機關(guān)做出的行政處罰決定違反法定程序的應(yīng)予撤銷。但是不是所有的程序違法行為都毫無例外地予以撤銷呢？審判實踐中常常遇到這樣的問題：行政處罰決定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律法規(guī)正確，但程序上有這樣或那樣的缺陷(瑕疵)，如行政處罰決定書做出后應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)送達，行政機關(guān)卻在第八日才送達給當(dāng)事人。對這類程序違法行為如何處理？無論是學(xué)術(shù)界還是多數(shù)意見都認(rèn)為，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實體上的正確性，如果予以撤銷，將會使違法逃脫法律責(zé)任，使利益受到損害，而且也不利于行政效率的提高，主張對此類行為不宜撤銷。這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性，人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為，筆者稱之為程序瑕疵行為，并據(jù)此將違反法定程序的行政處罰行為劃分為得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。由于客觀實際的復(fù)雜性和多樣性，有許多程序上有缺陷的行政處罰行為，審判實踐中很難判定究竟是得撤銷的程序違法行為，還是不宜撤銷的程序瑕疵行為，如執(zhí)法人員當(dāng)場做出行政處罰決定時未向當(dāng)事人出示執(zhí)法身份證件，行政處罰決定書未蓋公章，行政機關(guān)在調(diào)查或進行調(diào)查時，執(zhí)法人員有1人等等。學(xué)術(shù)界對這些問題的認(rèn)識也有較大分歧。本文所需要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為，以期有益于審判實踐。

一、學(xué)術(shù)界關(guān)于界定程序瑕疵問題的幾種觀點及缺陷。

程序瑕疵問題雖然是審判實踐中常見的問題，但在學(xué)術(shù)上卻未能引起足夠的重視，也未進行過系統(tǒng)研究，僅有的一些觀點和看法也只是散見在一些論著的邊角，歸納起來，大致有如下觀點：

摘要：現(xiàn)行《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）增加程序輕微違法這一新行政程序瑕疵類型，完善了行政程序瑕疵體系，結(jié)束了過往對程序瑕疵撤銷或部分撤銷一刀切的局面。配套增設(shè)確認(rèn)違法的法律后果與判決方式在保障原告重要程序性權(quán)利的基礎(chǔ)上，提高司法效率、節(jié)約行政資源。但在其實施的四年多里但也暴露出諸多問題，如“程序瑕疵”與“程序輕微違法”在司法實務(wù)中的混淆，造成同案異判。

關(guān)鍵詞：行政程序；輕微違法；司法適用

現(xiàn)行《行政訴訟法》對行政程序瑕疵作了類型的規(guī)范，將其區(qū)分為兩個情形，分別為“違反法定程序”與“程序輕微違法”，眾多學(xué)者將其稱為“二分法”。筆者立足于“程序輕微違法”進行分析，在此分析過程中看到了在司法實務(wù)中因現(xiàn)行有效的法律對“行政程序輕微違法”無明確清晰的界定，仍存在著同案不同判的情形。這其中最易混淆的便是行政機關(guān)實施行政行為過程中程序上的不規(guī)范行為是否構(gòu)成違法，是否已達到“行政程序輕微違法”的違法程度。

一、“程序瑕疵”與“程序輕微違法”在司法實務(wù)中的混淆

現(xiàn)行《行政訴訟法》施行后，中國行政訴訟中有兩種行政瑕疵類型，而在筆者對“程序輕微違法”實務(wù)數(shù)據(jù)分析中，發(fā)現(xiàn)實務(wù)中存在著“程序瑕疵”這一在司法實踐中產(chǎn)生的卻與“程序輕微違法”混淆適用的司法實務(wù)概念?！俺绦蜩Υ谩笔仟毩⒂诜梢?guī)范的行政程序瑕疵類型，其歷史可以追溯至2008年。2008年4月湖南省人民政府第四次常務(wù)會議通過了《湖南省行政程序規(guī)定》，這是程序瑕疵這一法律概念，第一次在正式法律規(guī)范文件中出現(xiàn)。隨后，在《行政訴訟法修正案（草案二次審議稿）》中也借鑒了這一規(guī)定，將違反法定程序的行為分為不可補正的程序違法行為和可補正的程序輕微瑕疵行為?？梢?，二次審議稿是將“程序輕微瑕疵”等同于“程序輕微違法”。在現(xiàn)行《行政訴訟法》中，立法者最后選擇“程序輕微違法”，但在司法實務(wù)中并未全都使用這一概念，存在與“程序瑕疵”相混淆的情形，并由此造成截然不同的判決結(jié)果，使得同案不同判。第一，法院在處理行政機關(guān)作出具體行政行為超過法律規(guī)定期限這一類型案件時，“行政瑕疵”與“程序輕微違法”存在混淆適用。在喬某超起訴某人民政府一案中①，法院認(rèn)為被告安徽省人民政府向原告喬某超作出的行政復(fù)議中止行為是在行政復(fù)議期滿之后作出的，超出法定期限。但因僅超出三天并及時通知原告，對原告未造成實際影響，屬于行政瑕疵，判決駁回原告訴訟請求。但在天某旅游客運有限公司訴某省道路運輸管理局交通運輸行政管理（交通）一案中②，法院認(rèn)為被告某省道路運輸管理局未在法定期限內(nèi)作出批準(zhǔn)原告天某旅游客運有限公司新車上線進行運營的行政行為違反法律規(guī)定，其行政行為違反法定程序，構(gòu)成《行政訴訟法》第七十四條第一款第二項所稱“程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”，判決確認(rèn)被告逾期辦理克東至哈爾濱道路旅客運輸臨時營運許可的行政行為違法。第二，法院在處理行政機關(guān)對行政相對人未嚴(yán)格按照法定程序步驟實施具體行政行為的案件中“行政瑕疵”與“程序輕微違法”存在混淆。在衛(wèi)某偉訴某市鐵路公安局公安處、某市鐵路公安局行政處罰一案中③，法院認(rèn)為被告某鐵公安處在辦理案件過程中，未嚴(yán)格按照法律規(guī)定，采取先扣押物品，后送達《證據(jù)保全決定書》，且一并扣押與案件無關(guān)的學(xué)位證書的做法系程序瑕疵。但該瑕疵不足以導(dǎo)致121號《決定書》違法而被撤銷，故判決駁回原告衛(wèi)某偉訴訟請求。而相似的情形，在楊某輝訴某縣人民政府、某縣城市建設(shè)綜合開發(fā)有限責(zé)任公司土地行政登記案中①，被告在依法征收原告土地使用權(quán)后未按法律規(guī)定將原告《土地建設(shè)用地使用證》注銷或撤銷便將該宗土地出讓給第三人且完成頒證，法院認(rèn)為被告未按法律規(guī)定先注銷再頒證的順序給第三人頒證的行為，構(gòu)成程序輕微違法，判決確認(rèn)被告給第三人頒證的行為違法。以上兩種混淆現(xiàn)象僅是諸多混淆現(xiàn)象中的兩種較為常見的現(xiàn)象，包括但不限于超出辦案期限、超過法定期限、法定順序步驟顛倒、未按規(guī)定進行送達等。

二、程序輕微違法的適用偏差