近年來，庫區(qū)法院尤其是基層法院審理的涉及三峽移民建房糾紛案件，發(fā)現在城鎮(zhèn)移民建房過程中，由房地產開發(fā)引發(fā)的移民建房糾紛具有其自身的特點，在法律適用上面臨許多具體的問題和障礙，筆者就此作一淺析，以期與同行共勉。

一、庫區(qū)城鎮(zhèn)移民建房的主要現狀

從近年來人民法院審理的移民建房糾紛看，庫區(qū)城鎮(zhèn)居民的移民建房主要有兩部分：一部分是單位職工的移民建房；另一部分是街道居民的移民建房。他們在移民遷建中都存在著各自不同的情況。

在移民遷建中，作為各機關、企事業(yè)單位的職工移民建房這部分，移民建房多是由國家按單位原占地面積和改建情況無償劃撥土地，由單位出面與建筑公司簽訂建房合同，統(tǒng)一修建，房屋建成后職工集資以成本價取得該房的所有權。建筑公司提供技術和勞務，并獲取相應的報酬。這是一種典型的集資建房方式。此處建房單位可看作是定作人，建筑公司可看作是承攬人，雙方的權利義務可參照承攬合同的相關規(guī)定處理。

另一部分則是街道純居民的移民建房。這部分街道居民沒有工作單位，沒有固定的職業(yè)，只是一個單純的街道居民，不可能在單位集資建房，故他們的移民建房主要是在街道居委會指導下進行。

街道純居民的建房存在兩種模式：一是“大聯建”的建房模式。即街道居委會以自己的名義與開發(fā)商簽訂一個總的移民遷建安置協(xié)議，然后在該協(xié)議下開發(fā)商再分別與各居民戶簽訂一份移民安置購房合同，確定雙方的權利義務。通常是由居委會將居民所有的土地交給開發(fā)商，由開發(fā)商投資開發(fā)，房屋建成后根據居民原有土地面積及房屋面積開發(fā)安置該居民，居民取得相應的房屋所有權和土地使用權，安置剩余的房屋歸開發(fā)商所有。這種建房方式一般稱為“大聯建”。這種情況實際是土地使用權人（主要是負責管理劃撥給居民的街道居委會）提供土地，房地產開發(fā)商提供資金和技術，以街道居委會（土地使用權人）名義進行開發(fā)，這正是我國實踐中的合作建房形態(tài)之一。二是“小聯建”的建房模式，即由街道居民聯戶自建。一般是由十幾戶居民聯合起來，政府將居民所有的土地直接劃撥給居民，由這部分居民共同出資修建房屋進行安置并對安置剩余的房屋的利益按投資比例分配；或是將該塊土地交由開發(fā)商開發(fā)修建，由開發(fā)商自行投入資金和技術建房，房屋建成后，移民根據原有土地及房屋面積與開發(fā)商進行歸補結算取得房屋的所有權，除安置原有移民外的其余房屋歸開發(fā)商所有。這種建房方式稱為“小聯建”，實質上同于“大聯建”的合作建房性質，只是合作的一方為自然人（即擁有土地使用權的居民）。

編者按：本文主要從大力蕾及和宣傳法律知識。特別是‘合同法>等法律；在簽訂合建合同前。重視對合同有效性的審童。是防范和藏少合建合同糾紛的環(huán)節(jié)；認真研究合同的規(guī)范性條款三個方面進行論述。其中，主要包括：合作建房這種經濟合作方式仍將繼續(xù)存在、曩化廣大領導干部和人民群眾的法律意識、采取強有力的措施，學習、宣傳、貫徹民法、民事訴訟法以及合同法等法律、合同是合同當事人各方的合意、審查合建合同的主體是否具有法人資格、審查合建合同的內容是否合法、審查合建合同的當事人雙方意思表示是否真實、審查合建合同是否符合法定的形式和程序、合格的合建主體等，具體請詳見。

論文摘要：進一步規(guī)范合作建房行為。防范和減少合作建房中的合同糾紛，促進合作建房的健康發(fā)展，具有重要的現實意義。強化干部群眾的法律意識是減少合作建房合同糾紛的必要前提；重視對合作建房合同有效性的審查，是防范和減少合建合同糾紛的關鍵環(huán)節(jié)；認真研究合作建房合同的規(guī)范性條款，是防范和減少合同糾紛的重要措施。

論文關鍵詞：合建糾紛防范對策

隨著社會主義市場經濟的不斷發(fā)展。各類經濟合作形式的更加豐富和完善。合作建房這種經濟合作方式仍將繼續(xù)存在。因此。有必要進一步規(guī)范合作建房行為，盡可能地防范和減少此類合同糾紛。推動和促進這一經濟合作方式的健康、有序發(fā)展。

一、大力蕾及和宣傳法律知識。特別是‘合同法>等法律

知識。曩化廣大領導干部和人民群眾的法律意識。以法律來規(guī)范合作毫房行為。懸防范和藏少合建合同糾紛的必要前提社會主義市場經濟應當是法制經濟。市場經濟的完善必然要求法律制度的健全和完善。<合同法>作為市場經濟中市場主體之間相互聯系的基本法律，日益呈現出它的重要性。隨著各種經濟行為的日益復雜。合同關系也成為了一種基本的主要的法律關系。從目前合建合同糾紛的表現形式及其原因來看，不熟悉<合同法>或不執(zhí)行<合同法>的規(guī)定是導致合建合同糾紛的重要原因。1999年3月九屆全國人大二次會議通過并于1999年10月1日起施行的<合同法>，是規(guī)范一切合同行為的準則。也是合建合同應依據和遵循的基本法律。為此，筆者認為應采取強有力的措施，學習、宣傳、貫徹民法、民事訴訟法以及合同法等法律。在各級干部培訓中。應將<民法通則>、<民事訴訟法>、<合同法>等法律作為重要的培訓內容；建議國家建立“法定代表人法律知識考試通過制度”．凡是在工商部門注冊新的法人，在注冊之前。其法定代表人必須通過“法定代表人法律知識考試”?？荚嚥患案裾摺２挥璧怯涀?。在每年進行法人證書或企業(yè)營業(yè)執(zhí)照年審時．應由當地司法部門組織對企、事業(yè)單位法定代表人就當年國家出臺的重要法律、法規(guī)的主要內容進行考試?？荚嚥缓细裾撸坏猛ㄟ^年審。企、事業(yè)單位法定代表人更換。也應當組織對擬新任命的法定代表人進行法律知識的考試?？荚嚥缓细裾?。不予辦理法定代表人的更換手續(xù)。

所謂合作建房，通常是指由一方（以下簡稱出地方）提供土地使用權，另一方（以下簡稱出資方）提供資金，合作建房。從實踐來看，合作建房存在形式多樣性，而稅收政策規(guī)定較模糊。如有的合作建房形式非法律規(guī)定和稅收意義上的合作建房，究竟該如何納稅，使得合作雙方存在困惑。鑒于合作雙方通過成立合作企業(yè)進行合作建房的稅收政策規(guī)定比較清晰，本文主要針對其中一方具備房地產開發(fā)經營資質，企業(yè)間的合作建房形式所涉及的營業(yè)稅問題作個探討，供商榷。

目前，營業(yè)稅對合作建房的界定及相關征稅規(guī)定，主要見于兩個稅收文件，一是國稅函發(fā)[1995]156號《國家稅務總局關于印發(fā)〈營業(yè)稅問題解答（之一）〉的通知》（以下簡稱156號文），二是國稅函[2005]1003號《國家稅務總局關于合作建房營業(yè)稅問題的批復》（以下簡稱1003號文）。其中156號文第十七條對合作建房的兩種形式，即“以物易物”和成立合營企業(yè)，分別作了征稅規(guī)定，而1003號文進一步界定了稅收意義上的合作建房。即，對“以物易物”的合作建房如何征稅，首先要確定合作雙方是否取得了擁有部分新建房屋的所有權，再確認是否按156號文規(guī)定征稅。

那么為什么要按是否取得新建房屋所有權來區(qū)分按不同稅收規(guī)定繳納營業(yè)稅呢？

這是因為新建房屋如在合作雙方之間按約定進行分配，可能導致出地方喪失一部分土地使用權，同時出資方因取得建筑物而取得一部分土地使用權，使得出地方的土地使用權的權屬發(fā)生變化，帶來新建房屋所有權相應的變化，從而使納稅主體及納稅義務發(fā)生改變。因此，確定新建房屋所有權歸屬，是界定合作雙方納稅主體及納稅義務的前提。

這又帶來另一問題，新建房屋的所有權究竟是出地方還是出資方，或是歸雙方共同所有？由于企業(yè)間的合作建房往往是為了進行房地產開發(fā)，根據《房地產開發(fā)經營管理條例》第十條規(guī)定，確定房地產開發(fā)項目，首先需要報經有批準權的各級政府發(fā)改委批準，習慣上把這種報批行為稱為“立項”，立項的主要目的是確認新建房屋的權屬?！冻鞘幸?guī)劃法》第三十一條及《城市房地產管理法》第六十一條規(guī)定，房地產開發(fā)建房立項后應取得建設用地規(guī)劃許可證，并依據土地使用權證確認新建房屋權屬。因此，簡言之，誰立項，新建房屋所有權就屬于誰。

實踐中的合作建房立項方式通常有以下三種：一是出地方立項，二是出資方立項，三是雙方聯合立項。而156號文和1003號文并未明確以上三種立項方式哪種屬于稅收意義上的合作建房，下面，筆者分別就以上三種立項方式，對合作雙方如何繳納營業(yè)稅作個淺析。

自國稅發(fā)[2006]31號文件、財稅[2006]75號文件出臺后，許多房地產開發(fā)企業(yè)為了適應國家政策以及房地產市場的調整，同時又要兼顧同行之間的競爭、企業(yè)自身涉稅風險以及企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，紛紛通過各種合作方式尋求合作伙伴。雖然合作開發(fā)房地產項目已經比較普遍，但企業(yè)對于合作開發(fā)中相關的涉稅政策一直比較模糊。本文將以國稅發(fā)[1995]156號、國稅發(fā)[2006]31號文件及其他相關政策為依據，結合房地產開發(fā)企業(yè)的實際情況，對日益增多的房地產開發(fā)企業(yè)合作建造開發(fā)房地產項目業(yè)務涉稅方面的政策進行探討。

一、關于“合作開發(fā)”的涵義

（一）定義及要件

《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十七條規(guī)定，“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經營房地產”，為房地產合作開發(fā)提供了法律依據。房地產合作開發(fā)是房地產開發(fā)中一種比較普遍的形式。通過合作開發(fā)的形式，可以有效地把土地、資金、資質等房地產開發(fā)的要素結合起來，從而使合作開發(fā)的各方合法地在房地產開發(fā)中找到各自的利益。

實踐中，房地產合作開發(fā)的概念也有被稱為“合作建房”、“聯合建設”等?？梢姾献鏖_發(fā)是一種整合房地產開發(fā)各要素的民事行為。其法律特征及其要件是：共同投資、共享利潤、共擔風險。

目前，有關房地產“合作開發(fā)”稅收上的定義主要來源于下列兩個文件：

第一章總則

第一條為規(guī)范經濟適用住房建設、交易和管理行為，保護當事人合法權益，制定本辦法。

第二條本辦法所稱經濟適用住房，是指政府提供政策優(yōu)惠，限定建設標準、供應對象和銷售價格，具有保障性質的政策性商品住房。

第三條從事經濟適用住房建設、交易，實施經濟適用住房管理，應當遵守本辦法。

第四條發(fā)展經濟適用住房應當堅持“在國家宏觀政策指導下，各地區(qū)因地制宜、分別決策”的原則，由市、縣人民政府根據當地經濟社會發(fā)展水平、居民住房狀況和收入水平等因素，合理確定經濟適用住房的政策目標、建設標準、供應范圍和供應對象等，并負責組織實施。

第五條購買經濟適用住房實行申請、審批和公示制度。

第一章總則

第一條為規(guī)范經濟適用住房建設、交易和管理行為，保護當事人合法權益，制定本辦法。

第二條本辦法所稱經濟適用住房，是指政府提供政策優(yōu)惠，限定建設標準、供應對象和銷售價格，具有保障性質的政策性商品住房。

第三條從事經濟適用住房建設、交易，實施經濟適用住房管理，應當遵守本辦法。

第四條發(fā)展經濟適用住房應當堅持“在國家宏觀政策指導下，各地區(qū)因地制宜、分別決策”的原則，由市、縣人民政府根據當地經濟社會發(fā)展水平、居民住房狀況和收入水平等因素，合理確定經濟適用住房的政策目標、建設標準、供應范圍和供應對象等，并負責組織實施。

第五條購買經濟適用住房實行申請、審批和公示制度。

為確保我縣農村危房改造工程順利實施，圓滿完成上級安排的危房改造工作任務，根據市農村危房改造工程領導小組辦公室《六*水市農村危房改造工程擴大試點實施方案》要求，結合我縣實際，特制定本方案。

一、指導思想和基本原則

(一)指導思想。以黨的十七大和總書記、總理對貴州工作的重要批示精神為指導，按照以人為本、改善民生、構建社會主義和諧社會、扎實推進社會主義新農村建設的要求，緊緊依靠群眾，通過政府適當補助、政策扶持等措施，全面完成上級安排的農村危房改造工作任務，努力改善我縣農村困難群眾生產生活條件和人居環(huán)境。

(二)基本原則。堅持科學規(guī)劃，統(tǒng)籌協(xié)調安排的原則；堅持政府引導，尊重群眾意愿的原則；堅持經濟實用，保證質量安全的原則；堅持政策公開、對象公開、補助標準公開和民主評議，接受社會監(jiān)督的原則。

二、對象及任務

(一)危房改造對象

第一章總則

第一條為規(guī)范經濟適用住房建設、交易和管理行為，保護當事人合法權益，制定本辦法。

第二條本辦法所稱經濟適用住房，是指政府提供政策優(yōu)惠，限定建設標準、供應對象和銷售價格，具有保障性質的政策性商品住房。

第三條從事經濟適用住房建設、交易，實施經濟適用住房管理，應當遵守本辦法。

第四條發(fā)展經濟適用住房應當堅持“在國家宏觀政策指導下，各地區(qū)因地制宜、分別決策”的原則，由市、縣人民政府根據當地經濟社會發(fā)展水平、居民住房狀況和收入水平等因素，合理確定經濟適用住房的政策目標、建設標準、供應范圍和供應對象等，并負責組織實施。

第五條購買經濟適用住房實行申請、審批和公示制度。

自治州實行城鎮(zhèn)住房制度改革以來，各族干部職工的住房條件進一步改善，呈現出干部職工安居樂業(yè)、和諧穩(wěn)定的局面。為解決州本級黨政機關、事業(yè)單位干部職工住房困難的問題，根據自治區(qū)人民政府《關于進一步加強和規(guī)范集資建房管理的通知》（新政發(fā)〔2008〕33號）和《自治州黨委2008年第十八次常委會議紀要》（伊州黨常紀〔2008〕18號）的要求，并結合州本級的實際，制定自治州本級黨政機關事業(yè)單位集資建房實施方案。

一、指導原則

一是堅持公正、公開、公平的原則。建立健全各項管理制度，嚴肅紀律，嚴格審查，加強監(jiān)督和管理，保證集資建房政策落實到位。

二是堅持循序漸進、分級推進、區(qū)別對待的原則。分期分批的解決干部職工住房困難問題，避免對伊寧市房地產業(yè)的沖擊。

三是堅持堅持依法用地、合理用地、節(jié)約用地的原則。在符合城市總體規(guī)劃和土地利用規(guī)劃的前提下，盤活州直機關單位現有閑散土地資源，統(tǒng)籌安排，分批推進。

二、組織領導

隨著我國房地產業(yè)的迅速發(fā)展，房地產開發(fā)的形式也多種多樣，其中較為普遍的就是房屋“聯建”及“參建”形式。但由于以該形式產生的房屋聯建合同不是合同法意義上的一種獨立的合同類型，在權利義務內容及客體上沒有固定的和特有的要求，因此，在司法實踐中對這一特殊的合同形式認識不一，理解不一，從而導致對該糾紛的處理也各不相同。對房屋“聯建”、“參建”定義的界定及對房屋聯建、參建合同法律性質的理解及其效力的認定則有利于正確解決這一特殊合同形式而產生的糾紛。筆者結合司法實踐談些粗淺認識：

一、正確界定“聯建”、“參建”的定義

“聯建”形式早在五十年代和七十年就已出現，在一些城市以國家、集體、個人共同出資建房的方式來解決職工住房問題和進行舊房改造?！皡⒔ā毙问絼t出現在八十年代。而今的“聯建”、“參建”則出現在房地產開發(fā)活動中，由于聯建、參建的目的主要是為追求可觀的商業(yè)利潤，其主體范圍已無任何限制，合作或合資條件也不限于以無償劃撥方式取得的土地使用權，從而出現了聯建、參建方式為名轉讓土地使用權，以聯建、參建方式為名預售房屋，以聯建、參建方式為名非法融資等違法和不規(guī)范現象，這些種種不規(guī)范現象則阻礙了我國房地產市場的正常發(fā)展，也給房屋聯建合同糾紛的處理帶來難度。面對這些以聯建、參建方式訂立的內容各不相同的合同，如何界定其性質，則有必要首先界定聯建、參建的含義。

我國《房地產管理法》第27條“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價人股，合資、合作開發(fā)經營房地產”的規(guī)定，確認了房屋聯建這一形式的合法性。從字義上理解，“聯建”應是聯合建造的意思，強調的是聯合、共同的含義，而“參建”則是參與建造的意思，強調主輔關系。從合同的角度上理解，“聯建”應是指兩個或兩個以上的主體以協(xié)議的方式就房屋的建造開發(fā)約定共同負責立項和工程施工，并按照比例享受權利、承擔一定義務的聯合開發(fā)形式。而“參建”是指一方以投資的形式參與主建后的房屋建設開發(fā)，并以協(xié)議的方式約定享受一定的權利，承擔一定義務的聯合開發(fā)形式。從法律的角度上理解，本人認為，“聯建”的正確含義應是具有房地產開發(fā)經營資格的法人，在雙方依法共同取得土地使用權房地產開發(fā)的情況下，以入股、合資、合作等形式共同開發(fā)經營房地產的聯合形式。而“參建”應屬聯建的一種具體表現形式。

“聯建”、“參建”雖然都是商品房開發(fā)的一種聯合建房形式，但二者卻存在明顯的區(qū)別：一是在房屋聯建形式上，合同的主體雙方必須是共同取得土地使用權，共同辦理房屋建設立項即共同取得聯合建房審批手續(xù)，共同進行施工建設；而參建合同的主體只有一方取得土地使用權和建房審批手續(xù)，另一方則以投資等其它方式參與房屋的建設。二是聯建合同的主體雙方在開發(fā)同一項目中，沒有時間的先后，而參建合同的主體是一方參與到另一方已經立項的項目中，往往是主建方開發(fā)在先，參建方參與在后。在房地產開發(fā)領域中，由于對聯建和參建的含義模糊不清，“參建”大多是以聯建的形式表現在合同中，二者基本上是視同同一概念在使用，沒有人去將二者加以區(qū)分，有的將這兩種不同的聯合形式統(tǒng)稱為“合建”。

二、區(qū)分房屋聯建的主要類型及其法律性質