導語：如何才能寫好一篇民法典的編纂過程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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而民法典是指在采用成文法的國家中，用來規(guī)范平等主體之間私法關(guān)系的法典。民法典是以條文的方式，以抽象的規(guī)則來規(guī)范各式法律行為、身份行為。有的民法典會酌采習慣法作為補充規(guī)范的方式，此外也多半規(guī)定以當事人間私法自治的方式彌補各種法規(guī)的不足。

一、民法典體系的必要性

民法典的體系是調(diào)整平等主體之間的關(guān)系、具有內(nèi)在有機聯(lián)系的規(guī)則體系，或者說是將民法的各項規(guī)則在民法典中的邏輯體系有機地重組。民法典的內(nèi)在要求是體系化、科學化、系統(tǒng)化。在近代，法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典?！泵穹ǖ洹比绻狈w系與邏輯性只能被稱為是”民事法律的匯編”，并不能稱為民法典。民法體系化有助于民法的基本價值觀念在整個民法典的體系制度中充分貫徹，同時有助于減少和消除民事法律制度之間的沖突和矛盾。將各項法律制度整合為一個有機的整體，從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。民法典依照科學完備的體系構(gòu)建，將更加便于民法規(guī)范的遵守與適用。

民法典的內(nèi)容及體系安排，必須考慮社會變動中出現(xiàn)的新情況。人類文明史上第一部成文民法典是1804年的法國民法典。這部民法典和1900年實施的德國民法典被譽為劃時代的經(jīng)典之作法國民法典的世界影響力尤為突出。一些國家直接采用，一些國家以它為模式制定本國民法典，一些國家在編纂本國民法典時部分予以繼受。

所謂民法的體系化，是將民法的各項規(guī)則有機地組合從而形成民法典中的邏輯體系。探究民法的體系化，根本目的在于形成一個法典化的完備體系，從而在該體系的支撐下建立起一部具有高度邏輯性與系統(tǒng)性的民法典。

二、民法典體系化的意義

我國民法的體系化，對我國民法典的制定及實施具有重大意義。民法體系化是制定民法典的內(nèi)在要求。民法典就是以體系性以及由之決定的邏輯性為重要特征的，體系是民法典的生命。民法的體系化可以將涉及民眾生活的私法關(guān)系在既定原則的指導下進行通盤規(guī)劃，從而確立起民法典的支柱與骨架，發(fā)揮其預先規(guī)劃、提綱挈領(lǐng)的作用。因此，民法體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義。

民法體系化是制定民法典的保障。體系化有助于消除整個民法體系各規(guī)范之間的沖突和矛盾。由于我國眾多單行民事法律法規(guī)是在改革的不同階段制定的，有些法律的制定是為了適應(yīng)不同時期調(diào)整法律關(guān)系的需要或者是為了適應(yīng)特定目的而采取的權(quán)宜之計，這就使得各個法律法規(guī)之間存在著一定的沖突與矛盾。在民法典的制定過程中確立民法體系，有助于消除現(xiàn)行民事法律法規(guī)中的沖突，將各項法律制度整合為有機的整體，從而實現(xiàn)我國民事法律的統(tǒng)一，建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。

民法體系化有助于民法規(guī)范的遵守與適用。民法的體系化，就是將市民社會生活中最基本的規(guī)則抽象出來，在民法典中加以規(guī)定，從而為法官和其他法律工作者適用民法提供便利。體系化有助于通過保證民事法律規(guī)范的穩(wěn)定性，最終實現(xiàn)社會生活關(guān)系的穩(wěn)定和人們在社會生活中的可預期性。

三、民典法體系化關(guān)鍵

民法的體系化包括內(nèi)部體系與外部體系的一體化。我國民法的體系化，需要處理好以下幾個問題。認清民法典制定的目標。民事立法的混亂會導致民事司法實踐的標準不統(tǒng)一，使民法無法適應(yīng)社會發(fā)展的需要。而民法典的制定，可以消弭立法上的混亂，填補立法空白。這正是民法典的優(yōu)越性所在。當前，我國已經(jīng)初步形成了統(tǒng)一的立法體系。在日后的立法工作中，我國民法的體系化要圍繞民法典制定而進行。

加強民法理念研究。民法的體系化是對民法典的體系、編纂技術(shù)、所采用的指導思想、法律原則甚至法律適用的總結(jié)。民法典不能涵蓋所有的民事生活，而不斷發(fā)展的民事法律關(guān)系也需要不斷進行規(guī)范調(diào)整。因此，民法典的制定不單純是為立法而立法，而是為了調(diào)整民事生活。為了使民法更好地體系化，制定出合乎需要的民法典，應(yīng)加強對民法典編章結(jié)構(gòu)、立法技術(shù)、法律概念以及司法技術(shù)等方面的研究。

正確區(qū)分法典編纂與法典匯編的關(guān)系。制定民法典，有匯編式與編纂式兩種法典方案。就我國而言，編纂式法典具有一些匯編式法典不具備的優(yōu)點。編纂式法典具有緊密的體系，能夠克服體系的漏洞，有利于制度之間的協(xié)調(diào)，更能彰顯民法典的形式理性，體現(xiàn)民法典的價值。而法典編纂存在的缺陷，可以通過法律解釋的方案來彌補。當前比較可行的方式是，在我國《合同法》、《侵權(quán)責任法》制定之后，應(yīng)緊接著進行人格權(quán)法以及債法總則的制定。在此基礎(chǔ)上，對這些法律進行全面體系化，從而編纂出我們時代的民法典。

四、結(jié)語

即將在今年10月召開的十八屆四中全會，其主要議程是研究全面推進依法治國重大問題。建議把制定《中華人民共和國民法典》作為全面推進依法治國和建設(shè)社會主義法治國家的劃時代立法工程、全面深化改革的標志性立法成果、尊重和保障人權(quán)的重大立法制度創(chuàng)新，正式提上黨和國家議事日程，最終實現(xiàn)中華民族百年民法典之夢。

民法典是中華民族的百年法治夢想。從1911年清末變法完成大清民律草案，到北洋政府完成了第二次民律草案，再到后三次起草民法，但由于歷史條件的限制，這些草案終未成典。1986年頒布實施民法通則，2002年12月法工委首次將民法典草案提交人大常委會審議。鑒于民法典內(nèi)容復雜，體系龐大，學術(shù)觀點分歧，人大常委會決定先制定物權(quán)法、侵權(quán)責任法等法律，在條件成熟后以此為基礎(chǔ)再研究制定一部完整的民法典。制定民法典可以使我國與大陸法系為主的一百多個國家的民事立法體系相對接，并實現(xiàn)中華民族百年民法典之夢。

參考文獻

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    關(guān)鍵詞：高危險民事責任 立法體例 民法典

    高危險民事責任即高度危險作業(yè)致人損害的民事責任，是指“因從事對周圍環(huán)境具有高度危險的泥動造成他人損害時，依法應(yīng)承擔的民事責任?！?它在大陸法上稱“危險責任”，在普通法中屬于嚴格責任的一個分支。高危險民事責任作為19世紀中期以來民法為因應(yīng)科學技術(shù)的進步而形成發(fā)展的一項新的侵權(quán)責任制度，在18以年的《法國民法典》與1896年的《德國民法典》中并未占有任何空間。然而一百多年人類科學技術(shù)的進步使得高度危險活動在社會中不斷拓展，高危險民事責任取得了長足發(fā)展與此同時，其重要性也日益凸顯。我國民法典的編纂引發(fā)了學界不同層次的爭論，其中包括高危險民事責任的基本結(jié)構(gòu)設(shè)計。不少學者主張在民法典的框架內(nèi)整合一個包括所有高危險民事責任類型的侵權(quán)行為法體系，并據(jù)此提出了立法建議案。筆者對此有不同看法。本文試以范式民法典為參照系，從歷史考察與現(xiàn)狀分析相結(jié)合的角度，探討高危險民事責任與民法典的關(guān)系。

    一、歷史的錯車：高危險民事責任的產(chǎn)生與近代民法典的編纂

    19 世紀，隨著工業(yè)革命的開展，西方各資本主義國家相繼進入了所謂的“機器和事故年代”，頻繁的工業(yè)事故使得以過錯責任為核心的傳統(tǒng)侵權(quán)行為法難以為繼。為回應(yīng)現(xiàn)實的挑戰(zhàn)，以無過錯責任為基礎(chǔ)的高危險民事責任便應(yīng)運而生。在大陸法上，1838年的《普魯士鐵路企業(yè)法》以特別立法的形式開倉！了具有現(xiàn)代意義的高危險民事責任的先河，該法第25條規(guī)定：“鐵路公司運輸?shù)娜思拔铮蛞蜣D(zhuǎn)運之事故對別的人及物造成損害，應(yīng)負賠償責任，容易致人損害的企業(yè)雖企業(yè)主毫無過失，亦不得以無過失為免除賠償?shù)睦碛?。”這一條關(guān)于鐵路交通事故的規(guī)定被1871年《帝國責任法》采納而成為聯(lián)邦法，通行德國全境。在普通法上，1868年英國Rylands v.Retcher案的判決重新點燃了嚴格責任的火焰。在該案中，一個土地占有者在其土地上建造了一個蓄水池，用于給自己的磨坊供水，在工地下面一個已經(jīng)廢棄的煤礦中有坑道與附近原告所有的煤礦相通，施工的承包人沒有重視這一地下通道，當蓄水池投人使用后，池水通過坑道滲入原告的煤礦，造成損害。由于損害的原因不是直接的，所以非法入侵的責任無法得到證明，而且被告的侵害不是持續(xù)的，提出的侵權(quán)之訴也遭到了失敗。為此，Blackburn法官建立了一個新的責任規(guī)則：一個人為自己的目的而在其土地上堆放任何失控就可能造成損害的物品，他保存此等物品必須自擔風險。如果他不能抑制損害的發(fā)生，那么表面證據(jù)證明所有損害是其物品失控的自然結(jié)果，他就要承擔責任。除非損害是由于原告的過錯造成的，如果他能證明損害是由于不可抗力造成的，或許也能免責。在英國上議院，這一廣受引用的規(guī)則得到了肯定，但Caims法官對這一規(guī)則作了限制，認為它僅適用于被告“非自然”使用土地的場合，以區(qū)別于為各種目的而正常使用土地的情形。 英國法上這一規(guī)則確立后，逐漸被美國、加拿大、澳大利亞等普通法系的國家所接受。

    囿于普通法系國家都沒有形式意義上的民法典存在，高危險民事責任的表現(xiàn)形式不外乎是判例和制定法，因此，普通法上通過價Rylands v.Fletcher案發(fā)展起來的高危險民事責任未能與民法典編纂相汲純屬必然。然而，在繼受古羅馬法典化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上形成的作為近代范式民法典的《法國民法典》（1804）和《德國民法典》（1896）也未能與高危險民事責任發(fā)生歷史的機緣。其原因，既有個體的因素，也有共同的事由。

    作為法國大革命產(chǎn)物的1804年《法國民法典》編纂時，工業(yè)革命伊始，機器大工業(yè)尚未發(fā)展，高度危險活動在社會上也鮮有發(fā)生，“對意外事故救濟的社會問題遠沒有像今天這樣重要”，因此，18以年的《法國民法典》沒有對高危險民事責任作出規(guī)定，整個法典以過失為其最基本的歸責原則，從第1382條到1386條，整個侵權(quán)行為一章依照當時的立法思想都貫徹了這一原則。

    19世紀末，近百年科學技術(shù)的發(fā)展使得各種高度危險活動致人損害的事故在社會上頻有發(fā)生。在《德國民法典》的編纂過程中，曾對高危險民事責任是否應(yīng)規(guī)定于民法典發(fā)生了爭論，部分學者認為，在此之前的特別法中已有高危險民事責任規(guī)則的運用，法典的編纂應(yīng)該對此作出反應(yīng)，但由于民法典的起草人深受損害賠償?shù)呢熑问腔谶^錯而發(fā)生的理論影響，認為以無過錯責任為基礎(chǔ)的高危險民事責任應(yīng)在民法典外作為特殊的、例外的情況加以規(guī)定。所以，這部編纂于“機器和事故年代”的法典沒有將高危險民事責任納人其體系，而是主張將其“委諸于特別法”?！兜聡穹ǖ洹穼η謾?quán)行為的規(guī)定只是19世紀過錯責任“一個歷史現(xiàn)實的審慎終結(jié)”，而非以無過錯責任為基礎(chǔ)的高危險民事責任這樣一個“新的未來的果敢開端”，

    高危險民事責任未能棲身于作為近代范式民法典的《法國民法典》和《德國民法典》，其原因除上述個體因素外，還有以下幾個方面的共同事由：

    首先，近代民法典的編纂是羅馬法復興運動的產(chǎn)物。在19世紀歐洲大陸產(chǎn)生的以（（法國民法典》和《德國民法典》為代表的一大批優(yōu)秀的近代法典中，占絕大部分的規(guī)范都是羅馬法規(guī)范，這些規(guī)范或者在羅馬法中已經(jīng)制定，或者無論如何在羅馬法中已露雛形。  “就整個19世紀和20世紀的法典編纂來說，現(xiàn)代立法機關(guān)在很大程度上可以看作是查士丁尼龐大的羅馬法機關(guān)的翻版，前者只不過是適應(yīng)時代的需要，披上現(xiàn)代語言的外衣而已?！?而羅馬法中，關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定只有私犯與準私犯的劃分，根本未言及高危險民事責任，在簡單商品經(jīng)濟和科學技術(shù)極度落后條件下的古羅馬社會根本不可能有能使高危險民事責任萌芽的土壤。高危險民事責任這一新興的侵權(quán)行為法上的制度未能進人傳統(tǒng)民法典的體系實屬必然。

    其次，當時法律的使命是為發(fā)展經(jīng)濟提供一種激勵。無論是《法國民法典》制定時的19世紀初還是《德國民法典》編纂時的19世紀末，雖然那時的工業(yè)較之于18世紀已取得了很大發(fā)展，但對于現(xiàn)代工業(yè)而言，還處于“幼年時期”，這反映到侵權(quán)行為法中即要求取消無限的責任風險來鼓勵人們?yōu)樘岣呱a(chǎn)率而去冒險?！爱敃r決定侵權(quán)行為法發(fā)展方式的，并不是倫理學概念，而是一種壓倒一切的需要—建立一套鼓勵人們?yōu)閷崿F(xiàn)發(fā)展生產(chǎn)的目的而去冒險的責任制度。” 由于以理性哲學為基礎(chǔ)的過錯責任原則符合這種社會需求，因此其在侵權(quán)行為法中的地位不斷上升以致在19世紀“無過錯即無責任”已成為侵權(quán)行為法的基本格言。在這種盛行的責任制度下，要從事高度危險活動的企業(yè)和個人在不存在過失的情況下承擔由他的活動造成的損害被認為是極不合理的，并且認為這種責任承擔的結(jié)果必然是使“幼年時期”的工業(yè)走向覆亡，阻礙經(jīng)濟的發(fā)展和科學技術(shù)的進步，最終將極大地損害一個國家工業(yè)的發(fā)展?！耙环N產(chǎn)生于意外事故的損害，或者產(chǎn)生于在法律上和推理上都屬于正常的注意和預見所不能防止的行為所造成的損害，只不過是受害者的不幸，不構(gòu)成法律上責任的基礎(chǔ)?！?nbsp; 18以年的《法國民法典》就是這種責任制度的創(chuàng)立者和典范，18%年的《德國民法典》也沒有比前者走的更遠，兩者均以過錯責任為核心構(gòu)建了各自的侵權(quán)行為法。這樣，在過錯責任盛行并處于上升時期的19世紀，以無過錯責任為基礎(chǔ)的高危險民事責任真可謂是“生不逢時”，無法在近代民法典中爭得容身之地。

    二、制度的創(chuàng)新：現(xiàn)代民法典對高危險民事責任的接納

    20世紀以來，隨著科學技術(shù)的日益進步，高危險民事責任的類型與內(nèi)容都得到了極大的豐富，其基本規(guī)范不斷完善，一體化、現(xiàn)代化的趨勢明顯加強。大陸法系的一些國家嘗試將高危險民事責任納人本國的民法典，并在20世紀如年代興起的第二次民法典編纂運動中形成。這是民法典編纂技術(shù)的一大進步，反映了當代民法適應(yīng)新科技革命的新趨向，彌補了近代范式民法典的不足。

    1.《蘇俄民法典》（《俄羅斯聯(lián)邦民法典》）在20世紀的蘇俄，實現(xiàn)了民法典中以過錯責任為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)侵權(quán)責任與以無過錯責任為基礎(chǔ)的高危險民事責任的兼容。1922年的《蘇俄民法典》開創(chuàng)了現(xiàn)代以民法典方式規(guī)定高危險民事責任的先河。該法第4以條規(guī)定：“經(jīng)營的業(yè)務(wù)，對于附近有高度危險的個人和企業(yè)，如鐵路、電車、工礦企業(yè)、販賣易燃物品的商人、豢養(yǎng)野獸的人、建筑或設(shè)備的施工人等，對于高度危險來源造成的損害應(yīng)當負責?！毙薷暮蟮?964年《蘇俄民法典》重申了這種責任，在第454條指出：“其活動對周圍的人有高度危險的組織或公民（運輸組織、工業(yè)企業(yè)、建筑工程部門、汽車占有人等）……應(yīng)當賠償所造成的損害?！鼻疤K聯(lián)解體后，俄羅斯于1994年出臺了新的民法典，該法典（第二部分）在繼承了前蘇聯(lián)立法的基礎(chǔ)上在第1079條對高危險民事責任作了具體設(shè)計。該條共三款，第一款規(guī)定了高危險民事責任的適用范圍、免責事由及責任主體，第二款規(guī)定了在造成損害的“高度危險來源是因他人違法行為而脫離占有人占有”的情況下的責任承擔問題，第三款規(guī)定了兩項以上的高度危險活動作用（如交通工具的碰撞）造成第三人損害時的連帶責任以及兩項以上高度危險活動相互作用導致各自用又如父通上共陰婭理）危放弟二人頂著時的連帶貢仕以及兩項以上高度危險活動相互作用導致各自損害時的處理原則。

    2.《意大利民法典》 1942年的《意大利民法典》在羅馬法的法典化歷史中是一個重要的里程碑，它不僅是意大利私法的核心，而且還成為其他羅馬法系國家的一種參照系，并且對 1984年的《秘魯民法典》和其他美洲國家的民法典改革方案產(chǎn)生了重要影響。在1942年前施行的1865年《意大利民法典》是在借鑒《法國民法典》的基礎(chǔ)上編纂的，1942年的《意大利民法典》雖然仍帶著許多法國法的痕跡，但在眾多方面有了新的突破，高危險民事責任即是其中一例。1942年的《意大利民法典》在第2050條對高危險民事責任作了概括性規(guī)定：“在進行危險活動時給他人造成損害，根據(jù)危險的性質(zhì)或運用手段的特征，在未證明已采取全部適當措施以避免損害的情況下，行為人要承擔賠償責任?！背酥?，該法典還在第 2054條規(guī)定了非軌道車輛的運送責任。

    3.《葡萄牙民法典》 1966年，葡萄牙也用新的民法典取代了其19世紀的民法典。1966年《葡萄牙民法典》在第493條第二款對高危險民事責任作了一般性規(guī)定：“在從事類型上屬于危險活動或因使用的工具而具有危險性的活動中給他人造成損害的，應(yīng)承擔賠償責任，但其能證明采取了在特定情形下一切必要的安全措施防止此等損害的除外。”葡萄牙同時還在其民法典的第503一508條規(guī)定了道路交通事故責任，在第 509條規(guī)定了因電、氣裝置導致?lián)p害時設(shè)備經(jīng)營者的責任。

    4.《西班牙民法典》在以民法典方式規(guī)定高危險民事責任的國家中，西班牙的情況有些特殊?！段靼嘌烂穹ǖ洹吩诘?905-1910條對一些特殊的高度危險物和高度危險活動（如動物、建筑物、機器、易爆物質(zhì)、樹木及被污染物質(zhì)的貯藏處）作了特別規(guī)定，而沒有規(guī)定關(guān)于高危險民事責任的一般條款。但是《西班牙民法典》第3條第一款卻為法院進行創(chuàng)造性司法活動留下了廣闊的自由空間，該條規(guī)定：“對條文應(yīng)根據(jù)其語意、同時考察內(nèi)在邏輯、歷史和立法的環(huán)境及其適用的時代的社會現(xiàn)實進行解釋，在這一過程中應(yīng)以法律的精神和目的為基礎(chǔ)?！币虼耍靼嘌雷罡叻ㄔ阂浴氨Ｗo受害人原則”為指導發(fā)展了遠離過失原則的高危險民事責任的一般條款，通過司法實現(xiàn)了高危險民事責任的一般化。

    5、《荷蘭民法典》 1992年的（荷蘭民法典》是新民法典編纂運動的杰出代表，它是建筑在歐洲大陸法基礎(chǔ)上獨具自己風格的一部民法典。由于歷史的原因，荷蘭原來的民法典基本上是《法國民法典》的翻版，“絕大多數(shù)的法條規(guī)定均以法國藍本的逐字翻譯為基礎(chǔ)，” 但“危險責任在舊民法典中不是沒有規(guī)定，只是局限在雇員致的轉(zhuǎn)承責任，建筑物倒塌的責任及輪船和嚴格限制下的汽車責任。”  1992年的《荷蘭民法典》對高危險民事責任重新作了建構(gòu)。該法典在第173條規(guī)定了高危險民事責任的一般條款：“動產(chǎn)的占有者已知該動產(chǎn)對他人的人身或財產(chǎn)構(gòu)成特別危險，如果達不到在當時特定條件下可能為此等物品設(shè)計的標準，該占有者在危險實際發(fā)生時應(yīng)承擔責任。”該法典還在第177條規(guī)定了礦害責任和鉆探孔經(jīng)營者的責任，在第八編《運送法》中規(guī)定了航空事故責任、輪船事故責任等高危險民事責任類型。

    6.《越南民法典》越南也是在民法典中規(guī)定高危險民事責任的典型國家。1995年的（（越南民法典》是后社會主義國家民法典編纂運動的產(chǎn)物，該法典在相當程度上受到1991 年《蘇俄民事立法綱要》和1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的影響，在高危險民事責任立法上也是如此?！对侥厦穹ǖ洹吩诘?27條對高危險民事責任作了規(guī)制，該條共四款，第一款以開放式列舉的方式規(guī)定了高危險民事責任的適用范圍；第二款規(guī)定了高危險民事責任的責任主體；第三款規(guī)定了高危險民事責任的免責事由；第四款規(guī)定了在高度危險來源被非法占有、使用時造成損害的責任承擔問題。

    7.我國臺灣地區(qū)民法典我國臺灣地區(qū)的侵權(quán)行為法深受德國法的影響，原來的高危險民事責任系采德國的立法體例，完全由特別法加以規(guī)制。臺灣在世紀之交修訂民法典時增設(shè)了高危險民事責任的一般條款。其新修訂的民法典第191條第三款規(guī)定：“經(jīng)營一定事業(yè)或從事其他活動或工作之人，其工作或活動之性質(zhì)或其使用之工具或方法有生損害于他人危險者，對他人之損害應(yīng)負賠償責任，但損害非由于其工作或活動或其使用方式所致或于損害之發(fā)生已盡相當之注意者，不在此限?！备鶕?jù)其立法理由書，認為工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠制造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開山開礦、燃放焰火等特別法沒有規(guī)定的高度危險活動造成他人損害時，均應(yīng)依該條承擔責任。另外，該法典還在第191條第二款規(guī)定了無軌動力車輛事故責任。

    產(chǎn)生于19世紀中期的高危險民事責任在民法典外徘徊了近一個世紀的歷程才得以被傳統(tǒng)民法典體系所接納。以民法典方式規(guī)定高危險民事責任的立法體例自蘇俄開創(chuàng)以來，在經(jīng)歷八十多年的風雨后，似乎已成為高危險民事責任的發(fā)展潮流。造成這一現(xiàn)象的原因，主要有以下幾個方面：

    1.特別立法的立法體例無法因應(yīng)時代的需求

    高危險民事責任完全由特別法加以規(guī)定的立法體例，雖然對高危險民事責任依據(jù)各個類型而分別立法，因時制宜，適用時具體明確，不會發(fā)生困難和混淆，但其缺陷也十分明顯。首先，這種立法體例中“各個特別法系應(yīng)個別需要而制定，其發(fā)展前后長達百年，法律之結(jié)構(gòu)、責任要件及適用范圍等殊不一致，解釋適用之際，頗滋疑義?！?其次，在這種立法體例下一般認為不能從特別法中推導出高危險民事責任的一般原則，只有特別法規(guī)定的高度危險活動事故才能適用高危險民事責任規(guī)則，而特別法未規(guī)定的高度危險活動，仍應(yīng)適用一般侵權(quán)行為的規(guī)定，這對于當今科學技術(shù)飛速發(fā)展、新型高度危險活動層出不窮的社會現(xiàn)實來說，無法對無辜的受害人提供充分的救濟。再次，高危險民事責任的內(nèi)容并不只限于歸責原則，它與責任保險、限額賠償及社會保障等方面也息息相關(guān)，完全采取特別立法的方式，內(nèi)容上難免重復。最后，由于隨著科學技術(shù)的發(fā)展，高度危險活動的類型不斷增多，與此相適應(yīng)，規(guī)制高危險民事責任的特別法的數(shù)量不斷增加，導致高危險民事責任體系過于龐大，內(nèi)容特別零亂。由于傳統(tǒng)高危險民事責任的立法體例存有上述不足而無法因應(yīng)時代的需求，因此，通過系統(tǒng)化的法典嘗試解決社會問題具有長期傳統(tǒng)的大陸法系國家，尋求民法典對高危險民事責任進行規(guī)制以消除傳統(tǒng)立法體例的弊端，滿足現(xiàn)代社會的需求便是順理成章的事情。

    2.現(xiàn)代高度危險活動事故的嚴重性

    自人類進人20世紀以來，隨著科學技術(shù)的不斷進步和工業(yè)化的飛速發(fā)展，高度危險活動事故對社會的危害性與日俱增以致已成為現(xiàn)代社會一個嚴重的社會問題。在嚴重高度危險活動事故籠罩下的現(xiàn)代工業(yè)社會里，對受害人提供救濟就顯得尤為迫切且已成為社會正義的主要間題。因為在這種情況下如果受害人得不到賠償，將影響社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的發(fā)展?！霸谶@個工業(yè)化、機械化、車輪機動化和已出現(xiàn)航空旅行的社會中，僅僅有關(guān)事故數(shù)字，就表明必須修改有過失由法律向受害人提供補救，無過失則由慈善機關(guān)向受害人提供救濟的制度?！?因此，在嚴峻的事故面前，將高危險民事責任納入民法典體系以保障受害人得到充分的救濟便成為大陸法系國家自然而然的選擇。

    3.主流哲學的轉(zhuǎn)向

    19 世紀末到20世紀初，隨著資本主義由自由資本主義向壟斷資本主義過渡，主流哲學也發(fā)生了轉(zhuǎn)向，以孔德為代表的實證哲學取代了原先盛行的理性哲學并取得了統(tǒng)治地位。實證哲學認為，“人的認識只局限于對現(xiàn)象范圍內(nèi)東西的認識，至于造成現(xiàn)象的原因是什么，在現(xiàn)象之后的事物的本質(zhì)是什么，事物的客觀因果律、規(guī)律性是什么都是無法認識的?！薄罢嬲膶嵶C精神用對現(xiàn)象的不變規(guī)律研究來取代原因，一句話，用研究怎樣來取代如何?！薄爸挥鞋F(xiàn)象是可信的，因為現(xiàn)象是可以感覺得到的，只有感覺得到的東西才是真實的，只有真實的東西才是科學的?！?將這種哲學觀運用到侵權(quán)行為法領(lǐng)域，就是研究責任的承擔問題，即研究承擔責任的主體而不研究為何承擔責任，因為在實證哲學看來，在侵權(quán)行為法中，人的行為、損害結(jié)果是人們能夠感覺到的，是實證的，因而也是科學的；而過錯則是人的主觀狀態(tài)，是他人難以感覺到的，是無法實證的。所以，侵權(quán)行為法的重心應(yīng)是人的行為和損害后果這些實證因素而非人的主觀心理狀態(tài)這些無法實證的因素，只有擯棄這些不能實證的因素才是研究侵權(quán)行為法的科學方法。這樣，實證哲學在否定過錯責任為侵權(quán)行為法核心的基礎(chǔ)上，為以無過錯責任為基礎(chǔ)的高危險民事責任引入民法典提供了哲學上的向?qū)А?/p>

P>    4.法學思潮的改變

    隨著主流哲學的轉(zhuǎn)向，在20世紀初，法學思潮也發(fā)生了改變，以實證哲學為基礎(chǔ)的社會法學取代了以理性哲學為基礎(chǔ)的自然法學的主導地位。社會法學的杰出代表龐德從強調(diào)法律的社會作用和效果這一核心思想出發(fā)，認為法律是一種“社會工程”或“社會工具”，法律“已從19世紀的抽象平等過渡到根據(jù)各人負擔能力而調(diào)整負擔，法律的重點從個人利益轉(zhuǎn)向社會利益，法律的目的就是以最少限度的阻礙和浪費以盡可能地滿足人們的要求，”這反映到侵權(quán)行為法上就是要求實行“無過失的損害賠償責任，特別是對所使用的人和物對他人所造成的損害也負賠償責任”。這樣，伴隨著新法理學的形成，20世紀初，法國學者約瑟朗午提出了侵權(quán)責任中一個新的學說，即“風險分攤”理論。該理論認為，事故是在追求利潤過程中產(chǎn)生的，而獲得利潤就應(yīng)當對由此造成的所有損害承擔賠償責任，而不能只對過錯責任負責，這是因為加害人比受害人處于更有利的地位，他可以將事故造成的損失反映到企業(yè)成本之中，并通過價格機制予以轉(zhuǎn)移而最終分攤在消費者身上，實現(xiàn)損害賠償?shù)纳鐣ｏL險分攤理論的提出給高危險民事責任進人傳統(tǒng)民法典體系提供了法理學上的依據(jù)。

篇3

按照歷史的順序，自然法一般可分為古希臘的、古羅馬的、中世紀的和近代的四個類型。一般把前三個類型歸并為“古典的自然法”，從而與“近代的自然法”相對而言。［2］筆者認為，上帝的理性或神的理性，作為古典自然法的內(nèi)容并非近代民法法典化基礎(chǔ)的直接淵源，只能作為歷史淵源看待，強調(diào)人的理性的近代自然法才是近代民法法典化重要的思想基礎(chǔ)之一，因此本文著重分析近代自然法觀念與近代民法思想的契合以及對民法法典化的助推作用。一、自然法觀念中的理性主義

“在自然法的觀念中，一直存在著一種理性主義的傾向。自然法一直都密切地跟‘自然理性’之作用連結(jié)在一起，而且一直被視同于人之尊嚴與能力。但在羅馬的法律家眼中，‘理性’或許只是‘經(jīng)驗’之別名，在中世界哲學家眼中，它則是上帝的禮物?！保?］“西塞羅認為自然法就是正確的理性，不論是誰以怎樣的方式，成文的或不成文的形式蔑視自然法，這種行為必然是不正當?shù)纳踔潦切皭旱模匀环ㄊ撬忻罱詈蟮恼嬲囊?guī)則。由此我們不難得出在古希臘和古羅馬時期，正確的理性是自然法的本質(zhì)這一結(jié)論。在中世紀，自然法思想由教會法學家傳承下來，卻屈從于上帝，對自然法論述最具代表性的阿圭那把自然法置于他的神學體系之中。阿圭那認為人與動物一樣具有本能，但是人類還分享了上帝賜予的理性能力，而自然法就是“理性的動物分享了神的智慧”，所以在他看來，自然法的基礎(chǔ)就是理性。但進一步而言，他又認為理性歸根到底是神的理性，在神學的框架下，自然法脫離不了上帝的支配。

以上時期的理性主義顯然不同于近代自然法所強調(diào)的人的理性，格勞秀斯通常被認為是近代自然法理論之建立者，他主張自然法乃是人類可以運用他的理性去發(fā)現(xiàn)的規(guī)則。格勞秀斯在其著作《戰(zhàn)爭與和平法》中闡述道，“自然法是正確理性的命令；是永恒的法律；即使是上帝也不能改變它。這是因為自然理性不依上帝的意志而轉(zhuǎn)移?！保?］它吸收了古代自然法與中世紀自然法當中的理性主義因素，同時排除其自然主義和蒙昧的神學主義而漸漸發(fā)展起來。

倡導自然法的學者都試圖系統(tǒng)地規(guī)劃各種規(guī)則、原則，并將這些規(guī)則和原則納入一部法典之中，因為他們相信人類構(gòu)建新法規(guī)可以通過自身的理性完成。依憑理性的力量，是可以發(fā)現(xiàn)或構(gòu)建一個理想中的法律體系的。近代自然法學者認為，清晰、明確、邏輯嚴密和體系完整地法典可以使公民預知自己和他人行為的后果，而這樣的法典可以以人類的理性為基礎(chǔ)制定。因此，可以說自然法所包含的理性主義對近代民法法典化產(chǎn)生了深淵的影響。二、近代自然法的數(shù)學化、科學化特性

培根、笛卡爾和牛頓的思想促進了17世紀以后近代自然科學的發(fā)展，自然科學的發(fā)展廣泛滲透到各人文學科領(lǐng)域，許多自然法學家也不可避免受到這種感染。這些受到科學精神感染的自然法學家認為，那些源于歷史的、零亂的、漫無頭緒的法律應(yīng)當被取代，一部自覺設(shè)計的，構(gòu)造清晰、全面、邏輯性強、理性的立法成果才是國家真正需要的，這些受到科學精神感染的自然法學家將抽象思維的方法引入到私法領(lǐng)域，人文主義自然法的理性主義色彩大大增強。后世對法典完備性、自足性和形式理性的完美追求正是受到這些影響。［5］

首先是霍布斯把數(shù)學的方法運用到了法學上，在數(shù)學和法學之間建立聯(lián)系，霍布斯把世界看作由因果鏈組成的大機器，推理是人的基本能力，推理即是在內(nèi)心進行計算和運算，將契約相加找出人們的義務(wù)是政治學家的任務(wù)，而把法律和事實加起來找出私人行為中的是非對錯是法學家的工作，一切事物都可以按照機械的規(guī)律來計算。其后，斯賓諾莎設(shè)想從一些不證自明的原則出發(fā)，利用幾何學的方法，就能夠在人文科學中構(gòu)建一套真理系統(tǒng)，該系統(tǒng)像數(shù)學一樣確實而普遍，他認為發(fā)生在人類社會的事件和自然中的事件一樣都處在因果系列中。之后，普芬道夫作為理性自然法學派的代表人物，他深受笛卡爾、斯賓諾莎和萊布尼茲的思想的影響，他強調(diào)自然法是一門真正的科學，把公理與觀察、推理與歸納、分析與綜合等多種科學方法結(jié)合在一起，創(chuàng)造了一個科學的自然法體系。法律概念的分類是民法體系化的一個基礎(chǔ)，各種概念的區(qū)分和聯(lián)系是大陸法系民法體系化的基礎(chǔ)，普芬道夫在此方面也做出了開創(chuàng)性的貢獻。［6］

在具體規(guī)則層面，自然法沒有提供具體問題的規(guī)則，但不能因此否認它對近代民法的作用和影響，事實上，自然法深刻地影響了近代民法的思維方式。近代自然法思想所蘊含的理性主義和科學主義思想使人們相信可以把所有的民法規(guī)則組成一個邏輯完美的體系，用一部大全的法典涵蓋所有的民事法律關(guān)系，這無疑促成了近代民法的法典化。

三、近代自然法的權(quán)利本位思想

從格勞秀斯開始，近代自然法學家以區(qū)別于古典派的方式來看待社會與法律，傳統(tǒng)的義務(wù)觀念逐漸淡薄，權(quán)利意識得到伸張，法律的目的就是保護個人的權(quán)利，人類社會基本的道德實施就不再是以往的自然法學說的“義務(wù)”而是“權(quán)利”。格勞秀斯以及大多數(shù)的近代自然法學家把自利和自我保全作為人的本性，設(shè)想人類一切活動出發(fā)點都是趨利避害的，人人都有欲望，而人的欲望在法律上就是用“權(quán)利”來進行表達。

自然法學家看來，義務(wù)是從權(quán)利中延伸出來的，它并不是如權(quán)利一般是絕對的、無條件的、具有根本性的?！耙虼?，國家的真正功能和目的在于把這些權(quán)利納入它的秩序，從而保留并且保障這些權(quán)利?！保?］與此同時，將個人權(quán)利制度化為法律秩序的呼聲也越來越高，自然法學派的法學家倡導在法典之中體現(xiàn)出個人權(quán)利制度。這一時期的法學家主張舊法律需要被替代或者進行大幅度的改革，人們需要的是符合其理性或人性的法律，并且這一法律應(yīng)當使每個公民都能理解和掌握，因此需要采用成文形式，并且在內(nèi)容上完備詳盡、明確并且在編排上符合邏輯。［8］ 　自然法學家信仰理性，追求詳盡、無微不至的法典，想依靠理性的力量力圖把法律深入到社會的各個角落由此，自然法思想對法學體系建立具有了統(tǒng)領(lǐng)性的建構(gòu)作用。四、法典化運動的代表性成果

隨著自然法學派啟蒙思想的傳播，18世紀中葉，已將立法運動陸續(xù)開展，人們通過編纂法典來創(chuàng)立強制性規(guī)范，指導人們的行為。

《法國民法典》又稱《拿破侖民法典》則是這場運動的最高成就之一?！斗▏穹ǖ洹肥亲匀环ǖ木唧w化，其基礎(chǔ)建立在理性法和啟蒙運動確立的信念之上，是人類理性的具體表現(xiàn)?！啊斗▏穹ǖ洹啡舨皇钦w上有來自自然法而又發(fā)展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會是不可想象的。也就是說，《法國民法典》是以自然法構(gòu)想為基礎(chǔ)的，即存在著獨立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此而派生出法律規(guī)范制度，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清楚地形式加以制定，那么一個倫理與理智的社會秩序的基礎(chǔ)便由此而奠定?！保?］因為確信私法領(lǐng)域存在著普遍的原理和規(guī)律，才可能通過一個大而全的法律體系涵蓋所有的私法關(guān)系，把所有的私法規(guī)則一網(wǎng)打盡，《拿破侖民法典》產(chǎn)生以后被世界上其他國家廣泛地繼受，與民法典本身的普適性理念是分不開的。

奧地利于1811年頒布了法典，《德國民法典》具有里程碑意義，其指定過程中經(jīng)歷的曲折和反對并不能抹殺它作為一部重要的民法法典的重大影響和作用。影響到理性主義法典編纂思想成為《德國民法典》的指導思想和哲學基礎(chǔ)。所有上述法典，通過賦予其效力范圍內(nèi)所有人以一定的自由、平等和安全，實現(xiàn)并實施了古典自然法學派所提出的某些基本要求。［10］五、對民法法典化的評價

自然法蘊含理性主義，從古代和中世紀到近代，從上帝的理性、神的理性到人的理性主義，人們相信宇宙是一個有序的體系，各方面都能為人類的理智所理解。并且，近代自然法權(quán)利本位的思想導致近代的政治法律思想把重心放在保護人的自然權(quán)利上。這些觀念促使了近代自然法學家不停建構(gòu)體系，最終形成了民法法典化的浪潮。

篇4

令拿破侖如此引以為傲的1804年《法國民法典》，是資本主義國家產(chǎn)生最早影響最廣的民法典，它的問世開辟了一個新紀元。從一定意義上講，正是這部法典開創(chuàng)了現(xiàn)代兩大法系之一的大陸法系。

由于拿破侖在編纂過程中所起的重要作用，該民法典在1807年和1852年先后兩次被命名為《拿破侖民法典》。1870年以后，法國政府和法院一般都稱之為《法國民法典》，但習慣上仍稱為《拿破侖法典》。

《法國民法典》的制定

在《法國民法典》頒布以前，由于封建割據(jù)和民族雜居，法國在法律適用上很不統(tǒng)一。全國范圍分為了南北兩大法區(qū)：法國北部主要通行日耳曼習慣法，而南部則主要通行羅馬法。除此之外，婚姻制度始終受到教會法的支配，而王室法令也是法源之一。雖然法律淵源在當時的法國是如此的多元和復雜，但羅馬法作為“合理的根據(jù)”在原則上還是為整個法國所采納的。

1453年查理七世（1422―1461年在位）頒布了《都爾―蒙蒂爾告諭》，規(guī)定法國的習慣法應(yīng)一律采取成文的形式。這對于法國各地的習慣法趨于統(tǒng)一起了極大的推動作用。習慣法的刪繁就簡和整理編排，在很大程度上為后來的法典編纂奠定了基礎(chǔ)。同時，習慣法匯編的起草者往往借助于羅馬法的條文來補救習慣法中的缺漏，使得羅馬法進一步注入到了法制之中。法律的這種發(fā)展狀況使人們愈來愈難以安守現(xiàn)狀；僅僅是成文的習慣法匯編已不能滿足社會發(fā)展的需要，人們更渴望統(tǒng)一的、合乎理性的法典。

1790年7月5日，法國資產(chǎn)階級大革命勝利后的制憲會議形成了一項決議：“立法者將審查和改造民法，將制定一部簡明并與憲法相適應(yīng)的民法典。”但此后，雖有民法典草案問世，但內(nèi)容臃腫無序，又礙于法國國內(nèi)政治派別林立、社會矛盾錯綜復雜，草案討論被否決和擱置了。直至1799年霧月后拿破侖執(zhí)政，才開始了編纂《法國民法典》的歷史偉業(yè)。

拿破侖任命了一個由四人組成的法典起草委員會，僅用四個月就完成了草案。但是，草案在法案評審委員會上遭到了共和主義者的反對。面對如此境況，拿破侖展現(xiàn)了他固有的魄力和手腕。他宣稱，法國“不能以形而上學來進行統(tǒng)治”，并利用自己絕對的權(quán)力將評審委員會的法定人數(shù)減少一半，將所有持敵視立場的委員全部清洗出局。于是，36個單項立法于1803至1804年間陸續(xù)通過。最后，由1804年3月21日的法令將它們合為一體，《法國民法典》正式頒布實施。

《法國民法典》主要內(nèi)容和特征

《法國民法典》 的成就無疑是站在羅馬法這個巨人的肩膀上完成的。它巧妙地借用了《法學階梯》的結(jié)構(gòu)和體系。只是將訴訟法作為單獨的部分，在1806年頒布了《民事訴訟法》，對實體法和程序法加以區(qū)分。它將《法學階梯》中的物法所包含的物權(quán)法與繼承法和債法相分離。它的體系是：總則；人，包括自然人和婚姻家庭；財產(chǎn)；財產(chǎn)的取得方式。用法律的邏輯來推理，就是人――民事權(quán)利主體；財產(chǎn)――民事權(quán)利客體；財產(chǎn)的取得方式――民事權(quán)利客體如何在主體間相互轉(zhuǎn)移。邏輯環(huán)環(huán)相扣，層次分明。

《法國民法典》除總則外，分為三編，共36章、2281條。

總則只是一個簡短的序言，內(nèi)容是關(guān)于法律的公布、效力及其適用。（第1-6條）

第一編為人法，共11章（第7-515條）。包含關(guān)于個人和親屬法的規(guī)定，實際上是關(guān)于民事權(quán)利主體的規(guī)定。法典徹底地廢除了封建的等級制度。在成年的年齡上，規(guī)定為21歲，在結(jié)婚年齡上，男為18周歲，女為15周歲。在夫妻關(guān)系，法典宣布了丈夫的主導地位。法典否定了父母對子女的包辦婚姻，規(guī)定了離婚制度和一夫一妻制。

第二編為物法，共四章（第516條-710條）。包含關(guān)于各種財產(chǎn)和所有權(quán)及其他物權(quán)的規(guī)定，實際上是關(guān)于在靜態(tài)中的民事權(quán)利客體的規(guī)定。

法典將財產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)與不動產(chǎn)。不動產(chǎn)是不能移動或移動后就會喪失原來價值的東西。而動產(chǎn)則采用排除法來規(guī)定，即除不動產(chǎn)以外的一切財產(chǎn)。這時的民法典已經(jīng)將債權(quán)和股票都列為動產(chǎn)了。

對于所有權(quán)，法典充分地肯定了私有制的基礎(chǔ)，將資產(chǎn)階級及農(nóng)民對其占有的財產(chǎn)和土地的權(quán)利用法令的形式固定了下來。對公民的權(quán)利也予以保護，確認了因公使用的公正和事前補償，把資產(chǎn)階級革命的成果鞏固了下來，使人民的既得權(quán)利得到了保護。另外這一編還規(guī)定了對于所有權(quán)的各種限制。

第三編稱為取得所有權(quán)的各種方法編。共20章（第710條-2281條）。內(nèi)容頗為龐雜：首先規(guī)定了繼承、贈與、遺囑和夫妻財產(chǎn)制；其次規(guī)定了債法，附以質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)法；最后還規(guī)定了取得時效和消滅時效。實際上，該編是關(guān)于民事權(quán)利客體從一個權(quán)利主體轉(zhuǎn)移于另一個權(quán)利主體的各種可能性的規(guī)定。

關(guān)于繼承，法典取消了長子繼承制。將繼承人分為了多層順序，規(guī)定子女平均繼承遺產(chǎn)。并且法典還規(guī)定非婚生子女也享有繼承權(quán)。對于男女平等的繼承權(quán)，法典也進行了確認。這在當時不能不說是一個很大的進步。但是在拿破侖的主持下，法典擴大了父親自由決定財產(chǎn)的權(quán)限。

在債和契約上，法典繼承了羅馬法的規(guī)定，將債分為契約之債和非契約之債。債發(fā)生的依據(jù)主要是契約。在《法國民法典》中用1000多項條文來規(guī)定契約之債，可見契約對資本主義社會的重要性。法典宣布意思自治。除契約之債外，法典也承認非因合意而發(fā)生的債，這種債主要是由準契約、侵權(quán)行為或準侵權(quán)行為所引起的。

對于夫妻財產(chǎn)和相互間的權(quán)利，法典規(guī)定丈夫是共同財產(chǎn)的主人。他可以自行管理、處分共同財產(chǎn)，而不必通知妻子。但是，當婚姻關(guān)系終止時，法典對妻子的利益仍作出了保障。

在這一編中，法典還對買賣、互易、租賃、合伙、借貸、寄托、賭博性契約、委托、保證、和解、民事拘留、質(zhì)押、優(yōu)先權(quán)及抵押權(quán)等作出了規(guī)定。

《法國民法典》的核心思想十分明確，即資本主義私有財產(chǎn)神圣不可侵犯。恩格斯稱之為“典型的資產(chǎn)階級社會的法典”。法典貫徹始終的是自由平等、私人財產(chǎn)所有權(quán)無限制和契約自由三大原則。自由平等原則就是指所有法國人都享有民事權(quán)利，取消一切由于身份、地位等所帶來的對權(quán)利的限制和禁止。私人財產(chǎn)所有權(quán)無限制原則體現(xiàn)在民法典對所有權(quán)的行使所采取的無限制的寬容和鼓勵的態(tài)度。關(guān)于契約自由原則，法典在第1101條中規(guī)定：“契約是一種合意，依次合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負擔給付作為或不作為的債務(wù)。”該規(guī)定因確立的這一原則而著名。

就《法國民法典》的風格而言，仍是沿襲了《法學階梯》通俗易懂和文字簡明的傳統(tǒng)。拿破侖和法典起草者們的宗旨是讓每個公民都能理解法典內(nèi)容，同時保護處于弱勢地位的公民不受司法專橫的影響。

大陸法系國家的第一部民法典

《法國民法典》是大陸法系國家的第一部民法典，它用法律的形式鞏固了資產(chǎn)階級革命的成果，它統(tǒng)一了之前紛繁復雜的民事法律規(guī)范，推動了法國社會和資本主義經(jīng)濟的發(fā)展。雖然，因為歷史的局限，《法國民法典》當然地存在著封建和落后的問題，但從總體上看，它仍然是一部具有里程碑意義的偉大的法典。它對于世界上許多國家的民事立法都產(chǎn)生過重大的影響。

由于法蘭西帝國在19世紀急劇的殖民擴張，《法國民法典》跟隨三色旗在德國部分地區(qū)、意大利、比利時、盧森堡、瑞士等國家曾經(jīng)發(fā)揮著重要作用。同時，《法國民法典》還傳播到一些從未遭受過法國統(tǒng)治的國家和地區(qū)。拉丁美洲國家為了尋求比它們繼受的西班牙法更為先進的法制基礎(chǔ)而盡量采用《法國民法典》的原則和結(jié)構(gòu)。曾經(jīng)處于英國殖民者（而不是法國殖民者）統(tǒng)治下的一些阿拉伯國家在取得獨立后，并沒有沿用英國法，而是把它們的現(xiàn)代法制建立在法國模式的基礎(chǔ)上。那些從未受過歐洲殖民者統(tǒng)治的非歐洲國家，在法律現(xiàn)代化的進程中都不同程度地參考和借用了《法國民法典》。可以說，《法國民法典》是整個大陸法系中具有最廣泛影響的杰出代表。

欄目主持人：程新友

篇5

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)法，法典化，可行性

（一） 知識產(chǎn)權(quán)的概念

對知識產(chǎn)權(quán)概念的理解和把握，關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)法律制度和理論建設(shè)基石的穩(wěn)固和政策的正確。知識產(chǎn)權(quán)的稱謂來源于18世紀的德國，將一切來自知識活動的權(quán)利概括為知識產(chǎn)權(quán)的主要是著名比利時法學家皮卡弟，這一學說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認。對我國來說，知識產(chǎn)權(quán)是個外來語，是對英文INTELLECTUAL PROPERTY的一種翻譯。對知識產(chǎn)權(quán)的概念，我國學術(shù)界各種觀點和爭論頗多。概括地說，主要有三種觀點：第一，范圍說或列舉說；第二，概括說；第三，無形財產(chǎn)體系說。所謂范圍說與概括說分別從被研究對象的一翼入手、深入，范圍說著重在知識產(chǎn)權(quán)所涵蓋的范圍上，讓人們對知識產(chǎn)權(quán)都包括什么權(quán)利一目了然；概括說不滿足于對知識產(chǎn)權(quán)范圍中權(quán)利“帳單”的列舉，試圖把握和概括知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，但有時又嫌有些牽強附會。無形財產(chǎn)體系說看到了人們對知識產(chǎn)權(quán)概念認識的不滿足，力圖作出新的概括，解決人們在認識中、認識與實踐中存在的矛盾，意義重大。但以無形財產(chǎn)體系的新的概括代替已經(jīng)約定俗成的知識產(chǎn)權(quán)，不但在國內(nèi)理論界和實踐部門存在理解問題，而且在與國際交往中也會使國際同行產(chǎn)生某種程度的溝通困惑，還不如就說大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT”（知識產(chǎn)權(quán)）來得痛快。

如果進一步深入分析上述關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)概念的三種主張，發(fā)現(xiàn)它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，它們雖有側(cè)重點的不同，但很難就說它們那一種主張就是片面的。因此，在分析當今各類被通稱為知識產(chǎn)權(quán)法保護范圍的基礎(chǔ)上，應(yīng)當首先著力把握被知識產(chǎn)權(quán)所保護眾多對象的本質(zhì)：既注意保護對象的整體本質(zhì)，又要注意每一類保護對象與其它對象的本質(zhì)差別；然后（或同時）掌握其整體和每類所保護的確切范圍，并將其本質(zhì)和范圍兩者結(jié)合起來，以從整體上把握和理解知識產(chǎn)權(quán)的概念。

筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)保護的客體是一種“信息”，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復制的這些載體，在市場上價值的體現(xiàn)主要在于其所蘊含的信息。此種信息主要來源于人類的智力創(chuàng)造性勞動，信息的屬性是人類智力創(chuàng)造的一種知識財產(chǎn)和相關(guān)的精神權(quán)益；而知識產(chǎn)權(quán)則正是此種知識財產(chǎn)和精神財富在法律上的體現(xiàn)。因此，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)國際公約和國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法界定的保護范圍，可以得出這樣的結(jié)論：人類智力創(chuàng)造的知識財產(chǎn)及相關(guān)精神權(quán)益是知識產(chǎn)權(quán)所保護的客體，知識產(chǎn)權(quán)是知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益的法律體現(xiàn)，是國家法律賦予智力創(chuàng)造主體并保障其創(chuàng)造的知識財產(chǎn)和相關(guān)權(quán)益不受侵犯的一種專有民事權(quán)利。其權(quán)利內(nèi)容及范圍，以我國加入的國際條約或公約和我國知識產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定的范圍和表現(xiàn)形式為準。它是一種絕對權(quán)或?qū)κ罊?quán)，任何人都有不侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。一旦侵害了他人知識產(chǎn)權(quán)，就違反了某一民事主體應(yīng)當承擔的法定義務(wù)，就要承擔民事責任、行政責任，甚至刑事責任。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法典化的概念和條件

近幾十年來，世界科學技術(shù)的迅猛發(fā)展和擴張，改變了世界經(jīng)濟形態(tài)和發(fā)展進程。人類從傳統(tǒng)的以資本、勞動力、土地等為生產(chǎn)要素的工業(yè)經(jīng)濟時代，開始走向了新興的以知識為核心生產(chǎn)要素的第三次經(jīng)濟革命的時代-知識經(jīng)濟時代。生產(chǎn)力的發(fā)展總是要求有與其相適應(yīng)的生產(chǎn)關(guān)系，而作為生產(chǎn)關(guān)系總和的一定經(jīng)濟基礎(chǔ)，也必然要求有與其相適應(yīng)的上層建筑。知識經(jīng)濟的發(fā)展要求建立與之相適應(yīng)的法律制度，以保護新知識、新經(jīng)濟中蘊涵的先進生產(chǎn)力。正如對生產(chǎn)資料和生活資料的所有權(quán)以及為滿足社會生活需要而必須進行市場交易形成的債權(quán)要受到法律的確認一樣，人類腦力勞動所獲得的非物質(zhì)知識形態(tài)產(chǎn)品等財富也必須得到法律的承認和保護。知識產(chǎn)權(quán)制度的建立和發(fā)展，是人類文明、社會進步和商品經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果。知識產(chǎn)權(quán)的法典化也就是將知識產(chǎn)權(quán)的保護提升到一個法律角度，建立專門的法律或者在總法中確定細則來對知識產(chǎn)權(quán)進行保護。

知識經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵在于知識創(chuàng)新，而知識產(chǎn)權(quán)制度正是從產(chǎn)權(quán)的角度，賦予創(chuàng)新的權(quán)利人以一定時期的獨占權(quán)，從而回收創(chuàng)新的高額投入和收益，以推動經(jīng)濟的發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)法律制度的建立，為“知識”走向“權(quán)利”提供了法律依據(jù)。它極大地發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的價值，實現(xiàn)權(quán)利人利益的最大化，從而充分調(diào)動人們進行創(chuàng)新的積極性。同時知識經(jīng)濟注重對知識資源的占有、生產(chǎn)、利用和傳播，而知識占有權(quán)利的確認、知識生產(chǎn)和流通秩序的維護和調(diào)整，以及對權(quán)利人專有權(quán)利與社會公共利益沖突的平衡，都有賴于知識產(chǎn)權(quán)法律的界定、規(guī)范和保護，從而保證最大限度的發(fā)揮“知識”的價值，以滿足人類社會發(fā)展的需要。

知識產(chǎn)權(quán)制度是近代科學技術(shù)和商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。從17世紀中葉到19世紀，是近代知識產(chǎn)權(quán)制度興起的時期，專利法、著作權(quán)法、商標法在西方國家陸續(xù)產(chǎn)生。上述法律尚未以知識產(chǎn)權(quán)的名義實現(xiàn)體系化，都是以單行法的形式出現(xiàn)，既沒有統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，也沒有將各個法律進行整合而編入民法典。大陸法系國家承受了古羅馬法典化的傳統(tǒng)。作為近代范式民法典的法國民法典和德國民法典，其編纂活動分別完成于19世紀初葉與末期，該民法典體系取材于羅馬法的《法學階梯》或《學說匯編》。這些國家的知識產(chǎn)權(quán)立法早在民法典編纂之前大體就緒，且這些新興的財產(chǎn)權(quán)制度又多為英國的“舶來品”，因此現(xiàn)代歐洲大陸的范式民法典未能將知識產(chǎn)權(quán)制度納入其體系之中。從這些國家的經(jīng)驗中我們可以得知知識產(chǎn)權(quán)法典化的一些條件。

20世紀以來，大陸法系的一些國家嘗試將知識產(chǎn)權(quán)制度編入本國民法典，并在上個世紀90年代興起的第二次民法典編纂運動中形成。已經(jīng)完成或準備規(guī)定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷蘭民法典、1994年俄羅斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷蘭民法典原規(guī)定第9編為“知識產(chǎn)權(quán)”，由于知識產(chǎn)權(quán)法含有許多行政法、刑法以及程序法的規(guī)范，考慮立法技術(shù)上的困難而被取消。[1] 此外，歐共體先后制定了統(tǒng)一商標法、專利法等，而不允許成員國進行補充和修訂，作為歐共體成員的荷蘭也就失去另行編纂的必要。[2] 俄羅斯民法典原規(guī)定第5編為“著作權(quán)和發(fā)明權(quán)”，沒有包括專利權(quán)和商標權(quán)。事實上，其“著作權(quán)和發(fā)明權(quán)”編至今未能完成，而專利權(quán)和商標權(quán)早已以特別法的方式頒布。作為獨聯(lián)體國家的“示范民法典”，未能完成世人關(guān)注的這一立法工作。從僅有的幾部包含知識產(chǎn)權(quán)編的民法典來看，可以說是一個有益的嘗試，但未必是值得效仿的先例。這些民法典的起草者采取了兩種立法方式：一是將知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)則全部納入民法典，這無疑是法律規(guī)范的位置平移。其中，著作權(quán)法多為私法規(guī)范，采取整體編入未嘗不可，而對于含有諸多公法規(guī)范的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法來說，很難在立法技術(shù)層面做出妥善安排（如越南民法典）；二是從各類知識產(chǎn)權(quán)中抽象出共同適用規(guī)則和若干重要制度規(guī)定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權(quán)立法的純潔性和形式美，但其實質(zhì)意義不大，且在適用中多有不便（如意大利民法典）。

與上述法典化道路不同，法國尋求的是另外一種途徑，即編纂專門法典。1992年，法國將23個與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行法規(guī)整理匯編成統(tǒng)一的法典，這是世界上知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的第一個專門法典。法國知識產(chǎn)權(quán)法典既是法國大革命以來二百多年相關(guān)立法經(jīng)驗之結(jié)晶，也是回應(yīng)當代經(jīng)濟、技術(shù)發(fā)展進行制度創(chuàng)新之成果。但是，該法典并沒有改變其作為民事特別法的基本地位和本質(zhì)屬性，其理由可從以下兩個方面分析：首先，在法國，知識產(chǎn)權(quán)法與民法、商法依然是基本法與特別法的關(guān)系。換言之，法國知識產(chǎn)權(quán)法典與法國民法典是體系分立的兩部法典，但并非是地位平行的兩部法典。其次，法國知識產(chǎn)權(quán)法典是專門法規(guī)系統(tǒng)化的特殊形式。法國立法者將知識產(chǎn)權(quán)的各種單行立法進行整合、編修，實現(xiàn)了法典編纂的基本要求但是法國知識產(chǎn)權(quán)法典顯然遺漏了法典編纂的一個要素，即缺乏各項知識產(chǎn)權(quán)制度共同適用的原則和規(guī)則，立法者未能設(shè)計出一個與民法典相同的總則。正如該法典中文譯者黃暉博士所指出的那樣，“1992年頒布法典時只是將當時的知識產(chǎn)權(quán)各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立，1994年為加強反假冒力度修改法典時也只有遵循這一體例”。[3]由此可見，在立法技術(shù)上，法國知識產(chǎn)權(quán)法典是各類法規(guī)的匯集，是專門法規(guī)的系統(tǒng)化，它沒有改變知識產(chǎn)權(quán)制度作為民事特別法的根本屬性。盡管如此，法國立法例所取得的成就是值得重視的。除法國外，據(jù)說荷蘭目前也準備在民法典之外編纂獨立的知識產(chǎn)權(quán)法典。

知識產(chǎn)權(quán)制度法典化的上述兩條途徑對于中國的相關(guān)立法都是具有借鑒意義的。目前，中國民法典草案正處于法條草擬、專家論證階段，對知識產(chǎn)權(quán)制度作如何處理，當是不容回避之重大問題。民法典草案是否接納知識產(chǎn)權(quán)制度，贊成派與反對派的意見各執(zhí)一端。贊成派主張在民法典的框架內(nèi)專編規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，其理由是：國外已有民法典系統(tǒng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)之立法例，中國民法通則（1986年）亦在“民事權(quán)利”中，專門規(guī)定了各類知識產(chǎn)權(quán)。因此這一制度應(yīng)成為民法典的組成部分。在過去一段時間內(nèi)，筆者與一些民法學者、知識產(chǎn)權(quán)學者反對將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典。比較各國立法例，本人得出如下結(jié)論：凡是范式民法典都無知識產(chǎn)權(quán)編，凡是編入知識產(chǎn)權(quán)的民法典都不是范式。

（三）中國知識產(chǎn)權(quán)法典化已具備的條件和利處

法典化的重要作用從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經(jīng)驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的連貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領(lǐng)域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法。”[4]這種觀念在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域同樣適用，知識產(chǎn)權(quán)法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領(lǐng)域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。

1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權(quán)益。

由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。而如果構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權(quán)利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強知識產(chǎn)權(quán)法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權(quán)益得到最大程度的保障。

2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權(quán)力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權(quán)法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。而知識產(chǎn)權(quán)法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權(quán)，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于加強知識產(chǎn)權(quán)法的體系化知識產(chǎn)權(quán)的保護對象種類繁多，并且容易交叉。且我國知識產(chǎn)權(quán)法由不同的行政機關(guān)負責起草、分散制定，比如著作權(quán)法由國家版權(quán)局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結(jié)構(gòu)，顯然不能顧及整個知識產(chǎn)權(quán)法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產(chǎn)權(quán)法典的話，經(jīng)過仔細的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于貫徹知識產(chǎn)權(quán)的私法理念雖然知識產(chǎn)權(quán)的保護應(yīng)同時顧及公共利益，適當?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產(chǎn)權(quán)畢竟首先是私權(quán)，這是無可辯駁的事實。但在現(xiàn)實中許多知識產(chǎn)權(quán)的客體，如集成電路布圖設(shè)計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。因此，知識產(chǎn)權(quán)法典化有利于貫徹私權(quán)理念，幫助知識產(chǎn)權(quán)體系恢復其本性，實現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權(quán)利人的利益。［5］

（四）知識產(chǎn)權(quán)法法典化之不可行性

盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設(shè)計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結(jié)果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就。基于《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現(xiàn)理性的法典”，是“在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定性、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體?！盵6]因此，從規(guī)范技術(shù)上說，典型的法典應(yīng)當具有內(nèi)在的嚴密的邏輯性和形式性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權(quán)法律尚不能滿足這些要求。

1、從保護對象的穩(wěn)定性來看民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財產(chǎn)權(quán)基本上是物權(quán)（債權(quán)只是物權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系而已）。物權(quán)的財產(chǎn)對象基本上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財產(chǎn)對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應(yīng)的規(guī)則對其進行規(guī)制。而知識產(chǎn)權(quán)保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。除了傳統(tǒng)的商標、專利和版權(quán)外，信息技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、生物技術(shù)、知識經(jīng)濟、計算機、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等很多知識產(chǎn)權(quán)方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產(chǎn)權(quán)法學中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權(quán)理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權(quán)法作為文字作品進行保護，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權(quán)一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權(quán)法保護卻沒有具體權(quán)利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權(quán)的法典化缺乏必要的對象基礎(chǔ)，成為空中樓閣。

2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看傳統(tǒng)的民法典具有嚴格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護的財產(chǎn)對象與財產(chǎn)權(quán)主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權(quán)；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識產(chǎn)權(quán)的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的保護，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價值屬性的區(qū)分而設(shè)立的?；诖?，創(chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創(chuàng)造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。

3、從話語體系的嚴整性來看，基于其內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設(shè)定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權(quán)被設(shè)定為絕對的對世權(quán)與對人權(quán)。物權(quán)法定主義、一物一權(quán)主義、物權(quán)的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應(yīng)的具體制度也設(shè)計地精巧而實用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關(guān)習慣用語、技術(shù)專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產(chǎn)權(quán)保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技術(shù)”，什么是“方法”等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內(nèi)容事實上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動中，用以標識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標記，包括商品商標、服務(wù)商標、商號、地理標志等等多項內(nèi)容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的“商標”，從而混淆視聽（有學者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴格法律術(shù)語，而是對商業(yè)領(lǐng)域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。

4、從財產(chǎn)保護原則的明晰性來看法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設(shè)立對該對象的統(tǒng)一保護原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟運行模式，從來都有調(diào)整個別規(guī)則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整的范圍發(fā)展到了整個人類智力生活領(lǐng)域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質(zhì)并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進行的知識活動，可以被確認為私有財產(chǎn)權(quán)；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發(fā)現(xiàn)，不能被確認為私權(quán)。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權(quán)利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[8]由于這些內(nèi)在原因，知識產(chǎn)權(quán)至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產(chǎn)權(quán)的不同領(lǐng)域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領(lǐng)域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權(quán)利的性質(zhì)來看傳統(tǒng)民法典主要調(diào)整私權(quán)，在整個民法之中，行政權(quán)力直接干預的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自治性。而知識產(chǎn)權(quán)卻是公化私權(quán)，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權(quán)法在傳統(tǒng)上也認為是私法之一部，但知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，比如發(fā)明、作品，不僅關(guān)系其權(quán)利人利益，而且還攸關(guān)社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調(diào)整有形財產(chǎn)的物權(quán)法的保護對象，比如房屋、土地，主要關(guān)系權(quán)利人的利益，雖也肩負相當?shù)纳鐣δ?，但其作用遠遜于知識產(chǎn)權(quán)保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權(quán)法誕生以來的重要使命。與此相適應(yīng)，公權(quán)力廣泛介入知識產(chǎn)權(quán)的保護，以協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權(quán)法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[9]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產(chǎn)權(quán)法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產(chǎn)權(quán)體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財產(chǎn)保護原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，當然就無法形成一個和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產(chǎn)權(quán)也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

篇6

[關(guān)鍵詞]大陸法系；起源；特征

大陸法系是世界法律發(fā)展史上的五大法律體系之一，是現(xiàn)今使用較為廣泛的法系，又是西方國家中與英美法系并列的淵源久遠和影響力較大的法系。在當代世界的社會生活中產(chǎn)生著廣泛深刻的影響?，F(xiàn)今大陸法系國家大部分是以羅馬法為基礎(chǔ)建立起來的，尤以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》最能代表這一法律體系；所以大陸法系大體又可分為法、德兩個支系?，F(xiàn)今所謂民法傳統(tǒng)既來自于古代羅馬社會的市民法，由于它與羅馬法歷史淵源的關(guān)系，而且還大體上以羅馬法的制度、體制以及諸多法律原則為模式，故又稱其為“羅馬法傳統(tǒng)”或民法傳統(tǒng)。同時大陸法系又稱民法法系、羅馬-日耳曼法系、成文法系等。近代法國采納了羅馬法之后，制定出自己的近代成文法律體系，并將其強制推行到自己的殖民地，或者是世界上其他國家鑒于法國法的優(yōu)點因而模仿法國的模式制定自己的成文法典。又因其產(chǎn)生與發(fā)展及至后來的“繼受”都發(fā)生在歐洲大陸，所以人們大多習慣把它叫做“大陸法系”。

一、大陸法系的淵源

大陸法系起源于古代羅馬法，古代羅馬法反映和調(diào)整了羅馬奴隸制社會高度發(fā)達的簡單商品生產(chǎn)和商品交換的法律關(guān)系，以完備的法律形式維護私有制。但它真正形成是在中世紀日耳曼各部族“繼受”羅馬法之后，這種“繼受”的主要基礎(chǔ)是公元6世紀是由東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持編纂的《民法大全》。11世紀以后，歐洲在經(jīng)歷了中世紀早期的長期戰(zhàn)亂紛爭之后，各民族國家已相繼大體完成了封建化過程。新的歷史條件所造就新的社會生產(chǎn)關(guān)系和新的社會生活關(guān)系，要求一種與其相適應(yīng)的新的社會行為規(guī)范制度，羅馬法的復興成為必然。特別是中世紀中后期，羅馬法在歐洲傳播較廣，從而產(chǎn)生了一些熟諳羅馬法的學者和官吏。近代資產(chǎn)階級在封建制度以后，比較完整地采納羅馬法的體系、概念和原則，加以修改和發(fā)展，以適應(yīng)資本主義的需要。1804年拿破侖按照資產(chǎn)階級的“自由、平等、博愛”口號以及私有財產(chǎn)不可侵犯和自由競爭的原則，親自指導制定的《法國民法典》，就是這一法系中最典型的立法。這些都是以保障私有制為前提條件的，這一點就是羅馬法最重要的立法原則之一，而當時的歐洲正處在資本主義私有制發(fā)展時期，單就這一點不難看出大陸法系的國家許多的原則和制度是在羅馬法規(guī)定的基礎(chǔ)衍生而來的，與羅馬法有著不可分割的聯(lián)系。也可以說大陸法系是全面“繼受”羅馬法的，如羅馬法的法人原則、私人權(quán)利平等原則和法人制度、物權(quán)制度等。使用大陸法系的國家在繼受羅馬法原則和制度的同時也接受了羅馬法學家的思想學說和技術(shù)方法，如法律實施過程中的法律術(shù)語、法律概念等。

大陸法系雖“繼受”于古羅馬法，也做了許多符合社會發(fā)展的調(diào)整，追根溯源大陸法系還是以羅馬法模式為其發(fā)展的基礎(chǔ)。

二、大陸法系的特點

1.明確立法與司法的分工，強調(diào)成文法典的權(quán)威性。在法的淵源中，制定法具有優(yōu)先效力，只承認制定法、條約和習慣是法律淵源，具有真正法律效力并強調(diào)立法是議會的權(quán)限，法官只能適用法律，法官解釋法律的任務(wù)只限于闡明法律的“真意”，大陸法系的法官判決案件必須援引制定法，不能以判例作為依據(jù)。從而強調(diào)制定法的權(quán)威，以禁止法官“造法”的行為，判例在大陸法系中只具有“說服力”不具有正式法律淵源地位，所以有“法官是制定法仆從”一說。大陸法系從制定法這一制度著手使法在實施過程中最大程度上杜絕個體對法律公平的干預和影響。

2.比較強調(diào)國家的干預和法制的統(tǒng)一，尤其在程序法上如此。例如，許多法律行為需要國家的鑒證、登記，檢察機關(guān)壟斷公訴權(quán)，庭審時采取審問制，以及法院的體系統(tǒng)一等。

篇7

關(guān)鍵詞：自然人人格、自然人人格權(quán)、權(quán)利能力、法人“人格”、法人“人格權(quán)”

人格權(quán)作為人成其為人的最重要的一項權(quán)利，是隨著社會發(fā)展逐漸為人類所重視并在立法中得以體現(xiàn)，在中國民法典起草中成為爭論的焦點，本文擬就人格權(quán)的部分問題進行探討，并嘗試著提出一些建議，并企圖希望對民法典中人格權(quán)的規(guī)定提出一些建議。

一、人格、人格權(quán)與權(quán)利能力關(guān)系問題

人格由被認識的人之為人的那些屬性或性質(zhì)，例如生命、健康、身體、名譽等構(gòu)成1，這個關(guān)于人格的精辟闡述把人格所應(yīng)具有的屬性完美的展現(xiàn)在我們面前，因而人格是自然人作為人應(yīng)具有的東西，無論在哪個社會、哪個時代或者說，自從被稱其為人時，就具有人格，至于人的人格受不受保護或者說哪些人的人格受保護，卻是一個社會制度層面上的問題。而在人格的保護的問題上，卻涉及到人格作為一種權(quán)利看待的問題，或者說當把人格納入到法律范疇時，再談人格問題就已經(jīng)是一個人格權(quán)的問題。當然人格權(quán)與人格不可分離，正如梁慧星先生認為人格與人格權(quán)須臾不可分離，人格不消滅、人格權(quán)不消滅2.當然是從現(xiàn)代社會的角度來談這個問題，不會把這種觀點追溯到奴隸社會。在這里需要明確的一個問題是死者近親屬要求對死者人格權(quán)保護的問題，是否說明死者具有人格?？?。拉倫次認為，親屬在這里行使的是自己的權(quán)利，授予他們權(quán)利是為了死者的利益，又是為了他們自己的利益3.筆者認為，對死者的這種保護，事實上它把死者的人格方面利益轉(zhuǎn)為其近親屬的人格的一種屬性，而且還是出于一種公序良俗的考慮，并非說明這種規(guī)定就承認死者具有人格權(quán)，正如所有權(quán)標的物消失一樣所有權(quán)是不存在了，人格權(quán)隨著人的死亡也既人格的消失也將不復存在。但同所有權(quán)的標的物失滅仍可以請求損害賠償?shù)牡览硪粯樱烁駲?quán)的標的人格的滅失也同樣可以請求損害賠償。因而筆者以為人格是人成為其為人的一種自然范疇，而人格權(quán)則是因為社會制度對人格的保護而產(chǎn)生的一個法律上的范疇，因而人格是一個抽象、概括性的東西，而人格權(quán)則對人格所具有的屬性的具體保護。而由于人格屬性不可能列舉窮盡，因此，也就有具體人格權(quán)對具體人格屬性的保護，還有對一般人格權(quán)對一般人格的保護。

眾所周知，權(quán)利能力解決的是民事主體資格問題，當然這也是一個法律層面上的概念。民事權(quán)利能力是民事主體資格的前提條件，因而無論是自然人還是法人都因法律的賦予而具有這種資格。在奴隸社會的奴隸不具有民事權(quán)利能力，自然也就沒有民事主體資格，因而民事權(quán)利能力因民事主體資格是同一概念。而人格權(quán)不一樣，它所解決人之為其人所具有的權(quán)利，它所認定的不是一個主體資格的問題，而是對人格所具有屬性的具體保護。人格是一種自然范疇。因而，人格是人為其人所具有的屬性的總和，這些屬性不是在每個國家、每個時代都受法律保護的，比如人從其被稱為人的那個時代起，人就具有人格，而人格是否受保護則是隨著進步和發(fā)展才出現(xiàn)的，人格權(quán)則是一個社會、一個國家從法律上對人格加以保護的問題。而權(quán)利能力則是人作為民事主體的資格問題。因人格、人格權(quán)與權(quán)利能力不是一個層面的范疇，而作為保護權(quán)利為己任的民法典理所當然地應(yīng)對人格權(quán)加以規(guī)定。

二、法人人格權(quán)問題

法人人格權(quán)問題主要應(yīng)該解決的是法人有沒有人格權(quán)的問題。這個問題也就涉及到人格權(quán)獨立成編能否自成體系的問題，筆者以為法人沒有人格權(quán)。法人作為一種法律擬制的人，它的資格是由法律規(guī)定的，從民法上談法人所謂“人格”，也就是一個民事主體資格問題。法人的這種所謂“人格”必須依法設(shè)立才能獲得。而自然人的人格的存在無須法律的規(guī)定，只是在不同國家、不同時代受到保護的程度不同而已，但我們不能說法人在其成為法人以前就具有一些也可以稱之法人“人格”屬性的東西。因而法人所謂“人格”，只是指一種主體資格，與權(quán)利能力為同一概念，而人格（自然人）是人為其人所具有的屬性，像生命、健康、精神損害是法人不可能具備的，即便是法人的名稱與自然人姓名也不是具有同等意義的概念，自然人姓名只是一個代號，從某種意義上說，并不是因為其取了某個名字，才有法律意義上的姓名權(quán)，而法人的名稱必須經(jīng)過法定程序，才可能具有名稱權(quán)，而且更重要的是法人的名稱權(quán)還必須對其具有經(jīng)濟利益，權(quán)利人才會要求保護其名稱權(quán)，而自然人姓名權(quán)則只要權(quán)利人認為其姓名權(quán)受到侵害，哪怕只是干擾其決定姓名的時候，也可能要求保護其姓名權(quán)。因而法人不存在人格的問題，而只存在主體資格的問題，也即權(quán)利能力的問題。既然如此，法人也就無所謂人格權(quán)。當然，對于這種觀點提出的疑問是法人的名稱權(quán)、商譽權(quán)應(yīng)屬于一個什么性質(zhì)的權(quán)利，由哪個法律進行保護？筆者以為，法人的名稱權(quán)、商譽權(quán)從其性質(zhì)上說是法人的一種無形財產(chǎn)權(quán)。法人的名稱是由法人確定并由法定機關(guān)確認，更重要的是，該名權(quán)所具有的商業(yè)價值是該法人通過日積月累的信用積累而產(chǎn)生，因而把人的名稱權(quán)界定為一種知識產(chǎn)權(quán)更為準確，這種理論同樣適用于法人的商譽權(quán)。這種界定，同樣解決了法人名稱權(quán)、商譽權(quán)的保護問題，也就應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律或不正當競爭法來保護，而我國現(xiàn)行法律中對法人名稱權(quán)、商譽權(quán)也是通過這些法律加以保護的。據(jù)此，筆者以為由于法人沒有自然范疇上的人格，也就沒有法律范疇上的人格權(quán)。

由于我國民法典草案中將人格權(quán)法獨立成編，為了使作為法典中的“編”具有一個較為完整的體系，不得不承認法人人格權(quán)。因而有學者認為這種做法是完全混淆法人“人格權(quán)”與自然人人格權(quán)的本質(zhì)區(qū)別而將并列規(guī)定。更有甚者，該草案第二條還不得不扼腕嘆息地明確規(guī)定，法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯等此等規(guī)定，雖無歷史可以倒退，但其“創(chuàng)新”卻是非理性的4.如果承認法人人格權(quán)，那么順藤摸瓜得出的法人也可以得到精神損害賠償似乎也就理所當然了5.而事實上也就承認了法人具有精神痛苦，然而這顯然是多么的荒謬。

三、人格權(quán)是否應(yīng)在民法典中加以規(guī)定的問題

人格權(quán)本應(yīng)是憲法創(chuàng)設(shè)和確認的，民法典應(yīng)當在自然人一章專設(shè)“自然人人格保護”一節(jié)，從保護而非設(shè)權(quán)角度出發(fā)對一般人格權(quán)與具體人格權(quán)做出規(guī)定6.該種觀點認為作為自然人一般法律地位的法律人格是由憲法加以確認的，而現(xiàn)代民法上的權(quán)利能力是承受民事權(quán)利義務(wù)的主體資格。就自然人而言，是其法律人格在私法領(lǐng)域中的最具體表現(xiàn)，甚至可以是或是自然人在私法上的一種“人格”。但此“人格”非彼“人格”，權(quán)利能力作為私法主體資格的“人格”描述的僅僅是人作為民事法律關(guān)系主體的法律能力和地位（故不僅自然人有此“人格”，團體亦得有此“人格”），但根本無法全面表達和彰顯人的一般地位，即法律人格所記載的“人成其為人”所包含的人類尊嚴和社會進步等大而深刻的人權(quán)思想。并且認為大陸法系國家民法典未對人格權(quán)做出正面的賦權(quán)性規(guī)定，主要原因是人格與生俱來，先于法律，不能作為法律或然規(guī)定的權(quán)利而存在而是作為法律中當然的權(quán)利而存在，因而人格權(quán)是由憲法規(guī)定的。并且據(jù)此認為，我國民法草案中人格權(quán)獨立成編的規(guī)定錯誤的，是逆歷史潮流而動，該草案將人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)力加以并列，表面上突出了對人格權(quán)的保護，實質(zhì)上使人格權(quán)降格減等，使其從憲法權(quán)利徹底淪落為民法創(chuàng)設(shè)的民事權(quán)利。此等“大膽創(chuàng)新”，實為歷史倒退。筆者以為，這種觀點是值得商榷的。人格權(quán)應(yīng)在憲法中加以規(guī)定，這是天經(jīng)地義的，并且我國現(xiàn)行憲法雖然沒有對一般人格權(quán)加以概念性規(guī)定，但對人格權(quán)的應(yīng)具屬性作了具體規(guī)定，但并不否認民法典就不能再對人格權(quán)的保護做出規(guī)定，而在“自然人”一章中專設(shè)“自然人人格保護”一節(jié)，其實就是對自然人人格權(quán)的保護，就表明了法律對人格權(quán)的確認。而且從法律層面談對某種標的保護，也就是對該種標的所應(yīng)具權(quán)利的保護。正如法律對財產(chǎn)的保護，就是對權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)利保護一樣，對自然人人格的保護，也就是對自然人人格權(quán)的保護。因而，正如憲法有對財產(chǎn)權(quán)利保護的規(guī)定，而民法典將憲法對財產(chǎn)權(quán)的保護規(guī)定進行落實一樣，民法典對人格權(quán)的保護也是對憲法中有關(guān)人格權(quán)保護規(guī)定的落實。而且，我以為對某種權(quán)利的保護由哪種法律進行保護，并不能以這種權(quán)利重要性為標準，也不能說民法典對人格權(quán)進行規(guī)定就意味著人格權(quán)的降格減等。因而筆者以為民法典對人格權(quán)進行規(guī)定并不是一個對錯的問題，而只是說如何規(guī)定更為科學合理的問題。

四、我國民法典草案中人格權(quán)是否獨立成編問題

人格權(quán)是否獨立成編問題在我國民法典草案擬定過程中成了一個爭論的焦點，雖然到現(xiàn)在為止，人大法制工作委員會的九編制的民法草案已出臺，但圍繞這一焦點的爭論毫無塵埃落定的跡象。雖然持不同觀點的民法著名學者對這一問題的論述可謂自成體系，但作為一個學習民法剛?cè)腴T不久的初學者，也想在這里談?wù)勛约捍譁\的看法。我們首先來看兩種代表性的觀點。

（一）、人格權(quán)應(yīng)該獨立成編。持這種觀點的理由表現(xiàn)在四個方面7：第一，人格權(quán)獨立成編是符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯。并且認為傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的；第二，由于民法調(diào)整的對象是平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，人格權(quán)自然也應(yīng)獨立成編；第三，人格權(quán)獨立成編是我國民事立法寶貴經(jīng)驗的總結(jié)，認為《民法通則》所制定的體系由于其規(guī)定了人格權(quán)而具有其他國家的民法典難以比擬的立法成果。第四，人格權(quán)的獨立成編體現(xiàn)了民法典的人文關(guān)懷，體現(xiàn)了“重視人、關(guān)懷人”的民事立法思想。據(jù)此，有些民法學者認為人格權(quán)獨立成編體現(xiàn)了創(chuàng)新的勇氣和魄力8.

（二）、承認人格權(quán)應(yīng)在民法典中的總則中自然人一章中規(guī)定，人格權(quán)不應(yīng)獨立成編。這種觀點的支撐重要表現(xiàn)在四方面9：第一，人格是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義，沒有人格就不是民事主體。第二，人格與人格權(quán)的本質(zhì)聯(lián)系，人格與人格權(quán)相始終，不可須臾分離，人格不消失，人格權(quán)不消失。并據(jù)此認為世界上的民法均將人格權(quán)規(guī)定在自然人一章，其法理根據(jù)正在于此。第三，人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別在于人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在人與人之間關(guān)系上的權(quán)利，只有人格受到侵害時才涉及與他人的關(guān)系，但這種關(guān)系屬于侵權(quán)責任關(guān)系，屬于債權(quán)關(guān)系，認為這是人格權(quán)不應(yīng)單獨設(shè)編而與其他物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承并立的法理根據(jù)。第四，其他民事權(quán)利均可以根據(jù)權(quán)利人自己的意思依法律行為而取得或處分，而人格權(quán)是自然人因出生而取得、因死亡而消滅，不能轉(zhuǎn)讓、贈與、撤消和拋棄。因而，據(jù)此認為，民法總則中的法律行為、、時效、期間、期日，不能適用人格權(quán)，而人格權(quán)的獨立成編的話，那么總則中的相關(guān)制定如何用人格權(quán)，從而破壞了民法典內(nèi)部的邏輯體系。

我認為一部民法典是否科學、進步并不取決于人格權(quán)的獨立成編，而且人格權(quán)獨立成編也不能說明這部法典對人就有多關(guān)懷。一部民法典是否科學、進步，取決于它是否符合基本法理，取決它的邏輯體系的嚴謹。因而人格權(quán)是否獨立成編取決于獨立成編是否會影響法典邏輯體系的嚴謹性。因此，我同意本文所列舉的第二種觀點，人格權(quán)不應(yīng)獨立成編。筆者以為應(yīng)在自然人一章中對人格權(quán)進行規(guī)定，這種規(guī)定不應(yīng)象現(xiàn)在民法典草案中那樣對每一種人格權(quán)進行羅列，并對侵害每一種具體人格權(quán)的行為以及結(jié)果都做出具體規(guī)定，這其實是侵權(quán)行為法中的事情。只需在這一專節(jié)中，對人格權(quán)的相關(guān)問題做出概括性規(guī)定，因為對一般人格權(quán)絕對細化是很難的。我們不能因為隨著社會的發(fā)展，對每新出現(xiàn)的一種人格屬性，都在民法典中重新補上一條。

注釋：

    1 Suvatier，Mttamorphones，Social duDroit Prive dandjourdui，III，第355頁，轉(zhuǎn)引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法財產(chǎn)為中心》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，第176頁。

2 梁慧星：《中國民法典編纂中的幾個問題》，載《人民法院報》，2003.04.30。

3 卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》，王曄等譯，法律出版社，第173頁。

4 尹田：《論人格權(quán)本質(zhì)-兼評我國民法典草案中人格權(quán)的規(guī)定》， 載，《法學研究》，2003年第4期。

5 參見：王全弟、龔佳，《論對法人的非財產(chǎn)損害賠償》，載《法學》，2002年第3期。

6 參見：尹田，《論人格權(quán)本質(zhì)-兼評我國民法草案里人格的規(guī)定》，載《法學研究》，2003年第4期。

7 參見：王利民，《我國民法典人格權(quán)制度的構(gòu)建》，載，《法學家》，2003年第4期，第19頁。

篇8

一、序

自那次法律改革以降，整整一個世紀的光陰已然逝去，二十一世紀的今天，中國人正懷著無限熱情呼喚著民法典的誕生。

回顧中國歷史，最初的法律移植乃出于民族強大的希冀。這一移植西法的過程至今已經(jīng)歷了百余年的風雨滄桑。由西而來的近代法律，起初出于被迫，今天在現(xiàn)代化的引誘下變?yōu)樽栽?。在全球現(xiàn)代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什么樣的理由來解釋中國人對民法典的想象與渴望，其本質(zhì)處仍然沒有逃離現(xiàn)代化編織的普遍主義的功利羅網(wǎng)。無論如何，我們是已經(jīng)處于現(xiàn)代化的進程中了，中國人需要一部民法典，這已是一個不爭的事實！

中國的私法建設(shè)，無疑是一項極為艱巨的事業(yè)。合同法已經(jīng)出臺，物權(quán)法初稿也已擬定，民法的法典化似已露出一線曙光。然而，一個不容回避的問題是，要成就一部中國人自己的民法典，有賴于我們透徹領(lǐng)悟民法典的價值意義和形式意義，有賴于我們對民法的原則、概念、結(jié)構(gòu)體系及相應(yīng)理論的把握，有賴于繁榮而成熟的學理背景。只有當我們對上述諸問題有了深徹的理解與把握，一部富于生命力的民法典才成為可能。盡管近二十年的學術(shù)努力使我們對概念法學有了一定的認識，可是，我仍然認為我們尚未摸透概念法學的深奧學理，其精神更未被我們充分理解。

筆者躬逢民法法典化之盛事，在這里想以旁觀者的心情對法典化過程中的一些問題提出一二試探性的想法，以就教于學界同仁。

二、中國人何以需要民法典

李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序里深情地寫道：“民法典是民法法系傳統(tǒng)的結(jié)晶……民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結(jié)果使傳統(tǒng)民法具備兩種理性品格：一謂形式理性；二謂價值理性，即對人的終極關(guān)懷”。[1]在這里，我無意對二位譯者寄予民法如此高渺的希望作出評價，只想說民法作為塑造人的此岸生活的根本法，如果說它有價值理性的話，那這一價值理性體現(xiàn)在，民法肯認人的現(xiàn)世欲望，并提供滿足工具（縱使它在一定度上希望人于追求物質(zhì)功利的同時，獲得道德上的提升），從而給個體創(chuàng)造一種最基本的生活條件。而民法的形式理性則提升了民法應(yīng)付社會生活的能力。西方的民法實踐經(jīng)驗已告訴了我們，民法的形式理性和價值理性使民法獲得了經(jīng)久的生命力，或許今天的中國人完全可以從中深切地領(lǐng)悟出民法典對我們的深遠意義來，我們需要民法典的價值基礎(chǔ)也就在這里。故而，關(guān)于中國人何以需要民法典，作者便從它所具有的價值理性和形式理性展開討論。

（一）民法典的價值理性

1.市民社會之成就——民法典的社會理想

我妻榮認為：“如果從嚴密的邏輯學角度講，既然法律應(yīng)該規(guī)范社會生活，那么就必須要預先確定通過這種規(guī)范所要實現(xiàn)的理想。而法律所要實現(xiàn)的理想，如果沒有一個預先確定的人類生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其實就是法律生活的趨勢、目的、意義是什么這一問題的探究”。[2]故而制定中國的民法典，對于我們而言必須首先回答的問題是：中國人為什么需要民法典，民法典對我們有何意義以及中國人對民法典到底寄予或應(yīng)該寄予一種什么樣的期望？

回首世界各國民法實踐的歷史，我們不難發(fā)現(xiàn)，大陸法民法典的成就均有著各自的政治和社會背景，負載著不同的理想和目標。法國民法典的誕生浸在這樣的意識形態(tài)背景之下：經(jīng)由自然法思想的影響，個人主義與自由主義思潮早已彌漫法國社會，民法的法典化旨在踐行一個自由、平等、博愛的自然法理想，希冀以私的所有權(quán)、契約自由和自己責任為核心完成一個大寫的“人”字。起草委員會主席包塔利斯這樣說道：“我們發(fā)展了普遍適用的自然法原則”。[3]法國民法典，與它的自由主義和個人主義相適應(yīng)，致力于樹立這樣一種原則，所有人對所有權(quán)的行使不受來自任何方面的限制，不受其他人所有權(quán)的限制，甚至也不受國家的限制。[4]“依法締結(jié)的契約，在當事人之間有相當于法律的效力”。契約在當事人之間有相當于法律效力的觀念賦予了當事人的意思以至上的效力，將契約效力提升至法律的地位，從而使主體感受到了作人的力量。而過錯責任原則使個人行動自由便成為可能。無論是私的所有權(quán)、契約自由，還是過錯責任，都可以在古老的自然法那里找到依據(jù)，[5]可見，法國民法典的誕生完全出于法蘭西民族對自然法理念的向往與渴望，以實踐一個民族自由、平等、博愛的社會理想。

然而德國民法典的制定則是另外一番情形。1814年德國自然法學派的代表蒂保特在反擊拿破侖侵略的的鼓舞下，提出整個德國應(yīng)編纂一部統(tǒng)一的民法典。歷史法學派的代表薩維尼的反對減弱了法典編纂的勢頭，同時也由于當時的德意志民族統(tǒng)一的愿望過分強烈，編纂一部統(tǒng)一的民法典的理想被淹沒在政治統(tǒng)一的渴望里，德國未能及時實現(xiàn)私法的法典一元化。第二帝國的締造終于使德意志人有條件去實現(xiàn)統(tǒng)一法典的夢想了。同時，由于統(tǒng)一的民族國家的締造需要強有力的集中的國家權(quán)力，因此在德意志歷史上，絕對主義一直出于社會生活的中心，民主、自由的近代化國家便成了遙遠的夢想。故而1896年德國民法典誕生于德國國家主義支配社會生活的時代，是各種因素較量的結(jié)果，目標在于鞏固民族統(tǒng)一的成就和實現(xiàn)一個私的自治的社會理想。

大陸法系其他各國當初均抱持著各自的理想加入了該法系，是主動參照法國法和德國法的結(jié)果，希望將自己置于更為廣闊的世界背景中。

而自清末以降，中國放棄自己獨特的古老的規(guī)范體系而移植西法完全是出于被迫，是在毫無準備的情況下，極不情愿地被納入世界歷史的軌道中去的，故而我們可以每每發(fā)現(xiàn)這一移植過程的沉重與無奈。在全球現(xiàn)代化的今天，我們已變得自覺自愿。然而，21世紀的中國人到底應(yīng)該對民法寄托一種什么樣的希望呢？

中國幾千年的歷史傳統(tǒng)告訴我們，中國是一個缺乏私法傳統(tǒng)，進而缺乏權(quán)利觀念的宗法社會。在這種社會中成長起來的中華文化，與孕育了羅馬法私法同時又深受其影響的西方文化的私法文化相比，儼然是一種禮法文化；在這種禮法文化里，“民法”或者說“私法”自始便無由產(chǎn)生。[6]在古羅馬，由于家國分離，家是私人單位，不負擔行政、司法等公的職能，故不觸及公法。著名的羅馬私法即是在此過程中孕育并發(fā)達起來。而在中國古代，由于家與國的合一，家擔負著公的職能，當然就不能成為一個純私人單位，這注定了不能有私人生活領(lǐng)域的存在，私法的獨立存在和發(fā)達當然也就無從談起。在那樣的社會里，整個社會生活秩序靠的是一種等級森嚴的禮來維系。禮是個人的，亦是家國的，其中注如了諸多的道德內(nèi)容，禮成為個人修身養(yǎng)性的功夫，適用于所有人；同時也是政治綱領(lǐng)。[7]禮不僅是政制綱領(lǐng)，同時也是一種日常生活規(guī)范，它對國家和社會的方方面面發(fā)揮著規(guī)范功能。如此背景下，法律，包括私法實在無生長的空間。禮與刑相結(jié)合，成為禮法。這種禮法文化深刻而持久地影響著中國人的心態(tài)、行為、價值取向和政制安排，塑造了中國文化的基本品格。

家國不分是傳統(tǒng)中國社會結(jié)構(gòu)的基本格局，這種基本的社會結(jié)構(gòu)使公私混淆。在公的利益絕對高于私人利益的背景下，市民社會無法健康地發(fā)育與成長，這剝奪了私法文化生長的土壤，私人利益始終無法獲得其正當性。加之，傳統(tǒng)的倫理社會為實現(xiàn)無私的理想，對個人反復實行去私欲的宣傳、灌輸、教化、勸戒乃至刑罰。[8]結(jié)果，私固然未能干凈地去除，但對權(quán)利觀念生長的妨礙卻是深重的。權(quán)利觀念無由生長，這是國家社會衰微，國民不振的根本緣由。

19世紀末葉在西方工業(yè)文明的碾扎和擠壓下，中國人開始領(lǐng)受到西方私法文化所釋放出來的巨大的物質(zhì)力量，此時中國古代法的命運開始發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變，它已不再能把握自己的命運了。于是，開始移植西方法律制度，以拯救泱泱中華。光緒28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人為法律大臣修訂大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去護衛(wèi)中國的“道”或“體”。結(jié)果，未及挽救清王朝的覆亡命運。我們現(xiàn)在已無法、也無力去追溯一百多年前那次法律改革運動的曲折故事，亦無暇去哀慟其所經(jīng)受的屈辱滄桑。如果說百年前的西法移植是為了挽救中華于覆亡，那么21世紀的今天我們則有著不同的社會理想。

一如我在前面所指出的那樣，世界各國制定民法典均有著自己的理想和目標，不管我們是否承認中國民法的法典化也出自相同的理由，我們確實寄予了民法典諸多的理想和渴望。今天，在傳統(tǒng)的家國觀念依然未獲根本性的轉(zhuǎn)變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權(quán)利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權(quán)與私權(quán)、國家和人民、政府與社會、政治與經(jīng)濟等重大關(guān)系……并進而提倡所謂私權(quán)神圣，即個人權(quán)利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪。在私法領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾卧瓌t。[9]經(jīng)由此，來標明市民社會與政治國家的兩立，進而明確政治權(quán)力的運作范圍和主旨在于確保市民社會的自治，從而給個人的發(fā)展提供廣闊的空間。

伽達默爾說：“追問正當性、追問真正的國家，這些都似乎是人的此在所具有的本質(zhì)需要?！盵10]也許，我們已最大限度地領(lǐng)受了國家對私人生活的“過分關(guān)懷”，痛感自己生活的長期的無權(quán)狀態(tài)，也許我們實在是飽嘗了人格任意受踐踏的屈辱，所以今天的中國人才會如此強烈地希冀用私法去促進國家觀念的變革，才會如此過高地寄望民法。我們對民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜負我們的期待么？我想無論世界各國當初是為了何種目的而制定民法典，但民法對個體的主要意義還在于對自治生活的塑造。這才是我們需要民法典的合理動機。

2.民法典對生活的塑造

從我們降生的那天起，就開始了我們的生命歷程，我們的生命內(nèi)容就不斷地在整個過程中展開。在這一進程中，我們有生老病死的體驗，有諸種欲望，痛苦以及焦慮，有對好生活的憧憬、對自由生活的渴望、對財富的希冀和對幸福的追求。那么民法作為以人的關(guān)懷為永遠的價值取向的根本法，到底能給我們提供什么樣的希望呢？

那就讓我們來看一看民法吧！

(1)民法創(chuàng)設(shè)個人生存的基本條件

法國大律師蘭蓋特曾提出“法律的精神是所有權(quán)”的命題。[11]這一命題深刻地揭示了財產(chǎn)權(quán)利在法權(quán)體系中的核心地位，由此可知財產(chǎn)對個人生存的決定性意義。民法的權(quán)利體系由財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)構(gòu)造而成，無論人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)的設(shè)定都是以人對物質(zhì)的把握為依歸。洛克發(fā)現(xiàn)，人所擁有的最私下的東西或說私人財產(chǎn)，就是“人本身”，即他的身體。法律確認人身權(quán)，其意義在于人對自身身體的把握，即對自己的身體享有所有權(quán)。有了人身權(quán)，權(quán)利主體就可以自由支配自己的人事，參加財產(chǎn)關(guān)系，進而取得和支配財產(chǎn)?？梢哉f，人身權(quán)愈完善，權(quán)利主體可參加的財產(chǎn)關(guān)系就愈是廣泛。美國大法官斯托里曾斷言：“一個自由政府的基本準則似乎應(yīng)當是，要求把人們的人身權(quán)利和私有財產(chǎn)權(quán)視為神圣不可侵犯的權(quán)利”。而維護財產(chǎn)權(quán)是社會契約的首要目標，沒有財產(chǎn)權(quán)，人身權(quán)就沒有實際內(nèi)容。[12]故而，人身權(quán)以財產(chǎn)權(quán)為宗旨?？梢?，財產(chǎn)權(quán)是法律的核心。財產(chǎn)在人類生活中的意義就使得民法便圍繞著財產(chǎn)進行了一系列的制度安排，從而給個體創(chuàng)造生活條件。那么，在商品經(jīng)濟社會條件下，民法是怎樣為個人創(chuàng)造生活條件的呢？

正如經(jīng)典作家指出的，民法是將經(jīng)濟關(guān)系直接翻譯成法律原則，是以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟生活條件的準則。

民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現(xiàn)代意義上，都是與一定社會的商品關(guān)系緊密地聯(lián)系在一起的。馬克思在描述商品交換過程時指出：“商品不能自己到市場上去，不能自己交換，因此我們必須尋找它的監(jiān)護人，商品所有者。為了使物作為商品彼此發(fā)生關(guān)系，每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?？梢?，他們必須彼此承認對方是私有者”。這就表明，商品交換的實現(xiàn)，必須要求交換者具有獨立人格權(quán)、財產(chǎn)自主權(quán)以及與這兩種權(quán)利相適應(yīng)的合同自由權(quán)。這是商品經(jīng)濟的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的這些內(nèi)在要求就必然表現(xiàn)為民法上的民事主體、所有權(quán)、債權(quán)與合同這三位一體的制度。

人們對充裕生活的追求才促成了商品經(jīng)濟的發(fā)育，而商品經(jīng)濟的充分發(fā)育和有效運作必得依賴于民法。正是在對商品經(jīng)濟的締造過程中，民法才發(fā)展出了一套私權(quán)體系，并以此為中心完成了對生活條件的塑造。

故而，無論是主體制度，還是物權(quán)制度，抑或債權(quán)制度，均是以權(quán)利為中心的，在這個意義上，民法乃是一部權(quán)利宣言書。民法的主體制度確立了普遍的權(quán)利能力，這種普遍抽象的權(quán)利能力滌除了人身上的一切經(jīng)驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為“人”這一類的存在。[13]它不知道農(nóng)場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)主，而只知道完完全全的法律主體，只是人。而且它視這種人為絕對自由的人。[14]民法物權(quán)制度使人類獲得財產(chǎn)，[15]打破了國家對物質(zhì)資源的壟斷，由此個體才能保有基本的物質(zhì)生存條件。而債權(quán)制度則將追求財富的可能賦予每一個人，從而使我們可以憑借自己的行動去創(chuàng)造好的生活條件。于是在民法所有這些制度中，財產(chǎn)權(quán)具有舉足輕重的地位，可以說，沒有財產(chǎn)權(quán)，民法諸般制度將失去意義?？梢?，正是人的生存對財產(chǎn)的需要，才演繹出一系列其他權(quán)利，這樣民法才完成了對一個完整人格的塑造。

權(quán)利就是民法為我們提供的生活希望，民法對我們的基本關(guān)懷也就在這里。民法之所以為生命個體創(chuàng)設(shè)權(quán)利，建筑在這種前提之上，即生命的內(nèi)容由欲望、焦慮、渴望、想象等組成。市民社會的長足發(fā)展充分解放了人的欲望，這一過程是資本主義經(jīng)濟關(guān)系從社會與文化準則中脫離出來而獲得獨立化的結(jié)果。在這里，一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了，而人們終于不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位，他們的相互關(guān)系。[16]主體、自我成為衡量一切事物的標準而且對其自身的行為和社會地位負責。于是人類歷史便完成了從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發(fā)展。[17]這一根本性的轉(zhuǎn)變激發(fā)了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的價值主義追求的心靈的滿足和寧靜之中，沒有什么古老的道德哲學家書中提到的偉大目標，也沒有什么最偉大的財富……幸福就是希望的一個不停頓的過程……。[18]再也沒有什么東西比這更強烈地表達出人的欲望的可滿足性了。歷史預定論的坍塌使歷史和人生不再被解釋為趨向某一神圣或先定的目標，人自身的進步被解釋為歷史的目的，于是人的在世欲望獲得了合法性質(zhì)，正如科斯洛夫斯基所描述的那樣，追求利潤的動機結(jié)構(gòu)擺脫了宗教和文化的羈絆，人的欲望便得到了開發(fā)和伸展。市民社會中充分伸展的欲望提出了對滿足手段的無盡需求，于是民法便大量地創(chuàng)設(shè)權(quán)利。權(quán)利就是民法為我們提供的滿足工具或手段，目的在于實現(xiàn)個人的人生幸福?？芍?，民法肯認生命的基本需要，并為人的需要之滿足進行著不懈的努力，這可將其合理地解釋為對人格價值的尊重和人的全面關(guān)懷。

(2)民法對個體行動自由的塑造

民法對個體行動自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其為權(quán)利法決定的。民法的自治法性格，使得民法的規(guī)范展現(xiàn)了不同于其他法律的特質(zhì)。所謂私的自治是由人們自己創(chuàng)設(shè)彼此約束的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以此關(guān)系達成各自的生活目的，并解決由此而起的爭端。自治法的功能，在于提供自治的基本規(guī)范，在符合這些規(guī)范的情況下，國家承認這些私定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系于民法上的效力，并且私人在必要時得借國家公權(quán)力實現(xiàn)權(quán)利?？傊?，要不要發(fā)生關(guān)系，發(fā)生什么樣的關(guān)系，與何人發(fā)生關(guān)系，全由人們自己決定，國家不予干預。同時糾紛的解決，也委由有關(guān)當事人自己，只在雙方不能協(xié)商解決而一方向國家公權(quán)力求助時，國家才介入私人間的關(guān)系。[19]

在現(xiàn)代社會條件下，為了追求對等的公平正義，民法這一自治法也會直接給民間的經(jīng)濟或非經(jīng)濟活動提供一些行為規(guī)則，但僅使逾越者于相對人請求時承擔一定的責任，國家并不直接執(zhí)行這些規(guī)范。

總的說來，根據(jù)私的自治原則，國家不介入私人間的法律關(guān)系，只在私人向國家求助的情況下，才有國家公權(quán)力的發(fā)動。同時國家法律也一般不會給當事人直接創(chuàng)設(shè)一些強行規(guī)則，強制當事人遵循，只在為了追求對等的公平正義時，才為特定當事人提供強制性的行為準則。同時，如果有當事人違反，也不強制執(zhí)行，只有在一方當事人訴求國家的情況下，國家才強使一方承擔責任。

所以，民法中的規(guī)范大多數(shù)為任意性、授權(quán)性規(guī)范，只有少數(shù)為強制性規(guī)范。這些授權(quán)性規(guī)范告訴人們可為，而不告訴人們不為或應(yīng)為。

民法作為自治法，其建立在對人們自治能力的信任上，相信人們有認識自己幸福的能力，相信人們有安排生活與管理自己的能力。將安排生活、追求幸福的權(quán)利交給人們自己，交給我們每個人。故而，自治法中洋溢著自由的精神和氣息，它拒絕各種形式的干預與強行，尤其是拒絕國家假借公共利益之名而行的各種剝奪和限制行為。它也拚棄國家對個人假惺惺的關(guān)懷。在這里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我們可以為了某種生活目標，積極地投入社會中，與他人建立各種各樣的法律關(guān)系；當我們在激烈的市場競爭中身心疲憊而想得到休整時，可以退出競爭，退到一個風平浪靜的地方。而這一切都是在民法的關(guān)照之下完成的。孟德斯鳩說：“自由的要義就是，一個人不被強制作法律所沒有規(guī)定要作的事情；一個人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，是因為我們生活在民法之下”。[20]每個人僅就其自由決定負擔的義務(wù)而負有義務(wù)。[21]

感謝民法，是民法給了我們以自由，是民法讓我們體會到了做人的偉力與尊嚴。在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。[22]于是，只有在這里，個人才獲得了依自己的意志而生活的力量。

（二）民法典的形式理性

馬克斯·韋伯認為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，這種特征使道德與法律、倫理的說教與法律的命令區(qū)分開來……它能保證個人和團體在相對寬泛的自由制度里活動，并使之可預料自己行為的法律后果……。[23]形式理性意味著，法律以其自身為合理的制度形式存在著。[24]法律的形式化與邏輯化使法律擺脫了社會文化的控制而獲得了純粹的形式，這種純粹的形式是法治主義的基石。法律的形式化有著古老的歷史，是羅馬人對西方文明作出的最重要的貢獻。而羅馬法的形式化得益于法律職業(yè)集團的形成。在古羅馬，法學家、法律顧問是法律職業(yè)者群體中的成員，他們專門負責解答訴訟當事人或司法、行政部門提出的法律問題，并通過問答這些實踐中的問題對法律進行系統(tǒng)的分析和研究，提出一些一般性的理論。通過他們的努力，一套只有法律職業(yè)者才能能夠完全理解的法律語言被發(fā)展了出來。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言造就了一套精制的私法法律體系、概念和原則，使私法富有深刻的法理性、嚴密的邏輯性和系統(tǒng)性，從而產(chǎn)生了法律科學。[25]這些法律語言、法律邏輯和法律體系就使法律獲得了韋伯所謂的形式理性，它使法律臻于純粹，成為法律科學而保有自己獨立的地位與個性。所以，即便是今天，成長中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進入法學概念世界。[26]

羅馬法在形式上凝練、有序而富于理性，是古代法中難能可貴的理性主義的體現(xiàn)。它擺脫了古代法的神秘主義性質(zhì)，追求公開形式，從而使社會生活逐漸從虛無走向真實，從猶疑走向肯定，從模糊走向精確，從無用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）開始組織社會生活，富于建設(shè)性。[27]

篇9

摘要：政界和知識界對德國的欽慕是日本繼受德國民法的直接推動力，“遲到的強者”德國的崛起激勵著日本，這奠定了日本繼受德國民法的政治基礎(chǔ)。德國學在日本法學教育乃至整個社會盛極一時，遮蔽了英國法和法國法在日本的光環(huán)，為日本繼受德國民法奠定了社會和知識基礎(chǔ)。日本通過新民法完成了立法繼受德國民法，通過民法解釋學完成了學說繼受德國民法，立法繼受并沒有使日本民法全盤德國化，但學說繼受卻大有此勢。

關(guān)鍵詞：日本民法；立法繼受；學說繼受；社會歷史分析

中圖分類號：D909.313文獻標志碼：A文章編號：1001-862X（2011）06-0120-006

盡管日本學者對于日本民法典是否立法繼受德國而來存在一定的爭議，但對于日本民法學最早系繼受德國民法學而來則是沒有異議的。（1）日本學說繼受德國民法，始于日本民法典頒行，之后迅速進入極盛期，以致于當時日本民法學界彌漫著德國法萬能的氛圍，日本民法學的研究亦呈現(xiàn)德國法一邊倒的局面。正是在繼受德國民法學的基礎(chǔ)上，日本民法學者嘗試性地構(gòu)筑民法解釋論，建造完成了日本民法學體系（北川善太郎教授語）。[1]由于我國民法自清末以來都深受日本民法的影響，我國繼受德國民法亦是中轉(zhuǎn)日本而來，因而，對于日本早期立法和學說繼受德國民法進行歷史的梳理和考證就顯得特別重要。然而，我國迄今有關(guān)此方面的研究工作大多限于對日本繼受德國民法本身進行研究，而沒有將這一繼受歷史放在當時的社會歷史背景之下，這種只見樹林不見森林的研究顯然不能讓我們在更宏大的層面上更精細地認識和理解這一歷史進程，本文即試圖填補這一缺憾。

一、“遲到的強者”刺激力求后起的日本

1853年美國的堅船利炮轟開了日本閉關(guān)自守的大門，同時也動搖和摧毀著風雨飄搖中的日本封建制度，在內(nèi)政外交雙重困境之下，日本最終完成了明治維新，走上了近代化的道路。而走上近代化道路的日本，在制度變革上先試圖以當時世界兩強英國和法國為師，后來卻最終選擇了以德國為師的道路，這特別清楚地體現(xiàn)在架構(gòu)和民法繼受上，日本不僅師法德意志建構(gòu)起自己的體制，而且對德意志民法進行了立法和學說繼受。日本之所以轉(zhuǎn)向師法德國，既有主觀原因亦有客觀原因，主觀上日本統(tǒng)治者和知識階層傾慕“遲到的強者”德意志，意欲仿效德國而成為世界強國，客觀上德國法較之于其他世界強國的法律制度，對日本更具可繼受性。

1871年，后起的普魯士在普法戰(zhàn)爭中戰(zhàn)勝了老牌歐洲強國法國，使日本統(tǒng)治者大受震動又歡欣鼓舞，因為普魯士德國正可以為日本的崛起提供一條可資借鑒的強國之路，特別是在了解到德國與日本的社會發(fā)展相似性后，學習德國之見更甚。1871年至1873年日本政府派出巖倉遣外使團，[2]經(jīng)過對美國、英國、法國、比利時、荷蘭、德國、俄國等十二國一年零十個月的考察，發(fā)現(xiàn)美國、英國和法國的狀況與日本相關(guān)懸殊，感到望塵莫及，而德國的艱苦發(fā)展史正于日本相似：“普國人民之生業(yè)重農(nóng)牧，全國人口之半數(shù)1200萬人為以農(nóng)為業(yè)之家。此國與英國之貿(mào)易已如人所知。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)自給有余，余者供出口，此為收益之本；亦兼營礦業(yè)與制造業(yè)，同外國通商，通航至海外之遠處。但與英法兩國從事海商之目的不同，英法兩國常由遠處輸入原料，經(jīng)本國加工，再輸往外國，以市儈之利富國。而德國則以通商增其武力，其武力雖在國外并不甚顯，但已以此為國是。此點反而與我日本酷似。研究此國之政治與風俗，比研究英國之事情得益尤多。”[3]盡管巖倉遣外使團外交成果甚微，但對日本知識階層特別是政界人士產(chǎn)生了巨大的思想震動，從結(jié)果上看，其不僅促進了日本政治和的近代化，而且對日本仿效德國構(gòu)建自己的法律制度起到了至關(guān)重要的作用，也為日本繼受德國民法提供了必要的前提。

脫亞入歐、仿效德國、文明開化亦因此成為日本政界的壓倒性思潮，這一思潮甚至很快成為日本政府的國策。日本政界和學界日益認識到普魯士及統(tǒng)一后的德意志第二帝國與日本政治體制的相似，或者說日本統(tǒng)治者較其他歐美國家更欽慕德國的專制政治體制，而通過1881年的“明治十四年”，日本政府正式將普魯士作為體制學習的對象。井上毅留學歐洲歸國后，將普魯士和比利時的憲法翻譯并加以注釋后以《王國建國法》為名出版，成為日本一代巨著，后來在巖倉具視、伊藤博文等人的支持下，聘請德國顧問萊斯勒和毛塞，以舊日本憲法和皇室典范為基礎(chǔ)，仿照德意志第二帝國憲法和普魯士等邦憲法，編成了新日本憲法即明治憲法，使日本通過仿效德國走上了近代之路。單就內(nèi)容而言，明治憲法幾乎可以說是德國憲法的翻版，日本學者分析后認為，明治憲法只有3條（第1、31、71條）是獨創(chuàng)的，其余46條與普魯士和德意志其他各邦憲法相同。[5]日本政界人士對德國的欽慕，以及日本走上德國的之路，深刻地影響到了日本學界對德意志學問的學習和接受，井上毅在擔任參事院議官時就主張要勸講普魯士之學、獎勵德意志學問，他說：“至于獎勵德意志學問，根據(jù)現(xiàn)今文部省的制度，學德語者只限于醫(yī)學專業(yè)，如法科、文科則專用英、法語。蓋學英語者慕英風，學法語者慕法政，此乃自然之理。然現(xiàn)今歐洲各國，獨普魯士與我國情相近，……今欲天下人心，稍存保守之風，必須勸講普國之學，數(shù)年之后，普學發(fā)達，則可暗消英學一往無前之勢?！盵4］（104）

受此影響，被公派到其他西方國家留學的日本政界和學界人士也采取各種方法轉(zhuǎn)道游學或留學德國，如后來三度出任日本內(nèi)閣總理大臣、日本有史以來任首相職時間最長的桂太郎雖奉命留學法國，但卻自行決定留學德國。[4]后來深刻影響日本體制的另一位日本政界重要人士井上毅也是先留學法國，但在一次到德國的旅行中，井上毅認識到法國的國民性輕浮、好奇，而德國人則更為注重傳統(tǒng)，他們經(jīng)常告誡日本不要放棄自己民族的特征，[4］（105）所以井上毅由此而十分欽慕德國文化，其歸國后，仿照普魯士憲法起草了日本新憲法，同時其在擔任參事院議官和內(nèi)閣官員期間，他還積極主張引進德國之學，這促成了德國民法在日本的繼受。而日本學界學習德國之氣則更甚，據(jù)說普法戰(zhàn)爭后的兩三年內(nèi)，德日辭典的種類就超過了英日和法日辭典，而在明治民法中“起到起草委員長作用”[6]的穗積陳重在公派留學英國后，也向日本政府申請轉(zhuǎn)往德國留學，他在申請書中指出德國是比較法學的發(fā)源地，德國的法律系最為完備等。與穗積陳重一樣，另一位明治民法起草者梅謙次郎在法國取得法學博士學位后，也轉(zhuǎn)往德國留學。

二、英國法、法國法在日本的衰落

日本繼受德國民法，并非一蹴而就，而是經(jīng)歷了一個較長的歷史時期，其間既有英美法的影響，也有法國民法的影響，但日本最終還是選擇了繼受德國民法，這一選擇不僅使日本自身成為德國法系的一員，同時也幫助我國清末走上了德國法系之路。1868年日本明治維新一開始，就面臨著改革傳統(tǒng)法制引進西法的問題――廢除領(lǐng)事裁判權(quán)是引進西法的直接原因，法學因此成為受到國家和社會重視的顯學。日本除派遣留學生前往歐洲學習政治法律外，還在國內(nèi)廣泛設(shè)立法學教育機構(gòu)，教授西方法學，而日本早期留學西歐的法科學生大多是學有所成的學者，他們在西歐學習法律大有事半功倍之效，而其之所以能在留學之前即學有所成，根本原因在于這些留學生一般都先在日漸興起的日本各類法律專業(yè)學校中完成了對西方法學的前期學習。而日本法律專業(yè)學校之興起，與日本政府學習西方的基本國策緊密相關(guān)，由于日本政府急需掌握西方法律的官僚人才，所以學習西方法律就成為日本青年進入政界的一條捷徑，所以各種官辦或私辦的一系列實施西方法學教育的專業(yè)法律學校如雨后春筍般廣泛設(shè)立。

日本各法律專業(yè)學校雖然主要以教授外國法為主要任務(wù)，但各學校所教授的外國法各不相同，于是在日本逐漸形成不同的法學教育系列。從教授內(nèi)容看，雖然有的學校也開設(shè)有德國法課程，如1887年帝國大學就開設(shè)了德國法課程，在司法實務(wù)中也有為數(shù)不多的接受德國法教育的法官，但直到法典論爭時，法律家中學習德國法的人數(shù)很少，可以說，雖然后來的日本民法是繼受德國而來，但早期的日本法學教育卻主要以英國法和法國法為教授對象。值得注意的是，在《日本民法典》編纂前，英國法卻較法國法對當時的日本影響更大，渠濤先生分析認為這是由兩個原因造成的：一是19世紀末20世紀初英國是當時最先進和強大的國家，其是日本解決不平等條約等問題的依靠對象――事實上日本后來也的確是最早與英國廢除不平等條約的，學習和掌握英國法就成為日本解決不平等條約的必要條件；二是英國的殖民擴張主義政策也促進了日本繼受英國法[7]。筆者認為，除這兩個原因外，日本具有學習最先進文化和制度的傳統(tǒng)，英國作為當時世界上最強大先進的國家，必然會成為日本國家和社會主動學習和仿效的對象，正如二戰(zhàn)后日本學習美國一樣。

雖然英國法在日本早期法學教育和法律實務(wù)乃至法學理論界的影響甚巨，但日本舊民法的起草完成決定性地宣告了英國法在日本社會的地位不可避免且不可逆轉(zhuǎn)地下降，同時也決定性地宣告了日本走上了大陸法系民法之路。而在法典論爭過程中，日本民法和民法學又有了一次新的機會，即在大陸法系內(nèi)部分析比較法國法和德國法，在多種因素的作用和影響下，日本新的民法典以及民法學理論研究更多地師法德國民法和民法學，從而得以躋身為德國法系之一員，并同時間接使我國也走上了德國法系之路。如果說舊民法確定地使日本走上了大陸法系之路的話，那么舊民法的延期實施就使日本最終走上了德國法之路，而日本之所以選擇繼受德國民法而非法國民法，除了德國學在日本政界和學界具有深刻地的影響外，筆者認為還有如下三大原因。

第一，法學家在民法法典化中的重要地位。德國接受過羅馬法教育的民法學家，在德意志國家和民族形成和發(fā)展過程中發(fā)揮過重要的推動作用，德意志一直以來就有法學家治國的傳統(tǒng)，而在日本，法學家同樣在國家和社會中居于十分重要的位置，民法典的起草人都是具有良好法學學術(shù)素養(yǎng)的法學家，而他們天然具有將法律科學化、學術(shù)化的傾向。而科學化和學術(shù)化，正是德國民法的典型特點，所以日本民法學家仿效德國民法而非法國民法亦是當然之事。

第二，急迫的社會變革要求技術(shù)性而非思想性的民法典。《德國民法典》“用抽象的方法創(chuàng)造出來的思辨性的概念，雖然不那么顯而易見也不那么接近生活，但借助于它可以把宏大復雜的現(xiàn)實生活關(guān)系依法律技術(shù)歸納調(diào)整，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系?！盵8]而這種清晰的法典體系結(jié)構(gòu)對正在從事法典建構(gòu)的、具有相當法學素養(yǎng)的日本法學家而言，更具有超強的吸引力，這一構(gòu)造模式是如此精妙，以致于留學法國、精通法國民法的《日本民法典》起草者之一的富井政章對《德國民法典》發(fā)出了“完璧”的感嘆，他說：“德國民法，由碩彥鴻儒，積年考求之最新法理而成，近世崇為法典中之完璧，我國制定新民法時，參照其草案者，不可僂指以計?！盵9]而《法國民法典》在體系結(jié)構(gòu)上卻很難為人所稱道――盡管法國民法的思想性也許強于德國民法。

第三，日本繼受德國民法主要是一個質(zhì)量問題。綜合茨威格特、克茨和科沙克爾（Koschaker）三位教授的分析[8]（161-185），外國繼受《法國民法典》的動因主要有三：一是《法國民法典》本身的高質(zhì)量，二是《法國民法典》的政治和社會作用，三是《法國民法典》所依靠的法蘭西國家的政治力量和法蘭西文化的思想影響推動著法典的傳播。在某種程度上，科沙克爾教授的論斷也許是正確的，即外國法的繼受是“力量問題”（Machtfrage）而非“質(zhì)量問題”（Quqlit?tsfrage），但日本繼受德國民法卻不是一個力量問題，而主要是一個質(zhì)量問題，因為在繼受外國法的過程中，法國、德國都沒有對日本施加任何政治的或軍事的影響，在這個意義上說，繼受德國民法是日本的主動選擇。

三、日本繼受德國民法

由于德國學在當時的日本具有極為重大的影響，因而作為德國學之一的德國民法學的引介和接受也就成了日本政界和學界的共識，于是日本繼受德國民法也就成了歷史的必然。對于日本成功繼受德國民法，不能不提到穗積陳重和德國學學會，1879年原本被公派到英國留學的穗積陳重轉(zhuǎn)到德國留學于柏林大學，1881年接受東京大學總理加藤弘之邀請回到日本任教于東京大學法學部，次年升任教授兼任法學部部長，在穗積陳重和加藤弘之的共同努力下，東京大學法學部逐漸從英美法基地、英美法學派堡壘轉(zhuǎn)為德國法基地，而后日本政府又將作為法國法基地、法國法學派堡壘的司法省學校并入東京大學，于是，在日本的法學教育中，德國法日漸取得了超越英美法和法國法的優(yōu)越地位。正如大木雅夫教授所言，此二人對推動日本德國法學、特別是民法學的德國化發(fā)揮了重要影響。[10]而1881年成立的德國學學會，聚集了眾多欽慕德國法學政治學的重要官僚和學者，同時學會還成立了德意志協(xié)會學校，由于政治權(quán)力和教育機構(gòu)的共同作用，所以德國學學會對德國民法在日本的傳播和教育所起到的推動作用是至為巨大的。

如果說包括德國民法學在內(nèi)的德國之學被引進到日本，以及日本的德國法教育日益取得優(yōu)越地位都僅僅是日本繼受德國民法的準備階段或者繼受前期的話，那么，明治民法的起草過程，則是德國民法在日本被繼受的關(guān)鍵階段。從結(jié)果上看，德國法對明治民法從體系到內(nèi)容的影響之深，已遠非法國法和英國法可比：其一，新民法的體系完全是《德國民法典》的五編制，特別是總則編是舊民法所沒有的，而總則編又是德國潘德克吞法學的典型而顯著的標志。其二，新民法在財產(chǎn)法的構(gòu)造上，完全遵循了《德國民法典》的物――債二元結(jié)構(gòu)，這與舊民法混亂的財產(chǎn)法結(jié)構(gòu)形成鮮明的對比。值得注意的是，孫憲忠教授認為日本僅僅是形式上接受了德國法系的物權(quán)與債權(quán)的二元化結(jié)構(gòu)，因為它只是繼受了德國法系物權(quán)與債權(quán)的法律性質(zhì)的區(qū)分，沒有繼受德意志法系關(guān)于這些權(quán)利發(fā)生變動的法律根據(jù)的區(qū)分，因而日本民法沒有徹底繼受潘德克頓法學。[11]其三，新民法引進了德國民法特有而法國民法沒有的一些概念和制度，如法律行為、法人等。其四，在新民法頒行后，日本民法學界掀起了一股學習和研究德國法學的熱潮――北川善太郎教授將這一時期稱為“學說繼受”時代，這一時期的日本民法學完全是向德國法學一邊倒，這與舊民法起草前后英美法學、法國民法學以及德國民法學百家爭鳴、各領(lǐng)的狀況顯著不同。其五，民法典的三個主要起草者，都在很大程度上肯定了德國民法對日本民法的巨大影響，富井政章雖然出身法國法，但其仍然認為“德國民法，……近世崇為法典中之完璧，我國制定新民法時，參照其草案者，不可僂指以計。”穗積陳重也說“起草委員們從《德國民法典》第一草案、第二草案中吸取了很重要的資料是不爭的事實，而且德國民法第一、二草案對委員們的審議也產(chǎn)生了巨大的影響?！倍硪晃幻穹ㄆ鸩菡呙分t次郎則稱《德國民法典》是“古今獨有的美法典”――盡管在《法國民法典》一百周年紀念會上，梅謙博士稱贊《法國民法典》對《日本民法典》的影響“至少在相同程度上”達到《德國民法典》的程度，（2）但這主要是一種恭維的說辭。

在明治民法起草過程中的學術(shù)之爭以及最終的選擇，使德國民法學在日本社會逐漸滲透和擴展開來，特別是使法學教育和法學研究逐漸圍繞著德國民法學進行，法學研究的方法和模式也逐漸德國化。明治民法頒布后，日本民法學界迅速地轉(zhuǎn)入了所謂“無德國法即無法”的時期，德國法成為各大法學院校的主要課程，學習德國法課程的學生數(shù)量顯著增加，最終超過學習英國法和法國法的學生數(shù)量。（3）日本的外國法教育的內(nèi)容，也逐漸從英國法、法國法轉(zhuǎn)向了德國法，到1907年時，日本“法學科學生所要求的外國語僅是德語，法學原理、民法、商法總則的講義，債權(quán)法、票據(jù)法、海商法、刑法中的《名著研究》課程中也都是德語參考書?！保?）另一方面，在民法解釋和研究中，完全按德國民法學的解釋方法進行，此種風氣之甚，以至于伊藤正己先生將此現(xiàn)象描述為“一種不踏實于日本民法典而忠實于德國民法典的解釋學”。[4］（125）如此，在民法學研究中，德國民法學的理論和方法被原封不動地搬到了日本民法學中。

對于明治民法頒行后為何出現(xiàn)日本民法學向德國民法學一邊倒的局面，牧野英一教授認為主要是由兩個原因造成的：一是當時的民法學者幾乎都是東京大學法學部畢業(yè)，而該法學部在當時是為“德國派”所壟斷的，且畢業(yè)生幾乎都選送去德國留學；二是19世紀德國法學全面壓倒法國法學，并且涌現(xiàn)了薩維尼、耶林等法學大師，日本法學界對此十分羨慕也非常尊敬。[12]無論是何原因所致，日本民法的基本概念和理論最終被迅速德國化了，日本也順利地完成了學說繼受德國民法學，并在學說繼受的同時也逐漸地構(gòu)建起了日本近代民法學體系，因為體系化正是日本學說繼受的最重要內(nèi)容，也正因為此一時期的學說繼受以德國民法學的理論體系為重點，所以也引起了一些學者的批評，末弘嚴太郎教授即批評到：不應(yīng)當依德國民法學對日本民法進行注釋和體系化研究，從而忽視對法律與日本社會關(guān)系的研究，而應(yīng)當從判例、地方習慣以及新聞報道中探尋本國特色的民法解釋學。[13]正是在繼受德國民法學的基礎(chǔ)上，日本構(gòu)建起了自己的民法學體系，也正因為具有自己的民法學體系，所以日本民法學才可能具有合理性和妥當性，畢竟，體系化是民法學學術(shù)化的必要手段。日本學說繼受德國民法學異常廣大和深刻，大大超越了日本立法繼受德國民法的廣度和深度，正如王澤鑒教授所言：“日本那個時候繼受了德國法，也受法國法很大的影響，所以那個時候甚至有很多的條文是法國的條文，比如說侵權(quán)行為法比較受法國的影響。但是他們用德國的理論來詮釋這些條文，使得日本的法學全盤德國化，就是說是用德國的法學、概念、體系來詮釋日本法?！盵14]易言之，日本立法繼受德國民法并沒有使日本民法全盤德國化，日本民法同時還深其他外國法的影響，但日本學說繼受德國民法學卻使日本民法學乃至日本民法全盤德國化，因為即使是《日本民法典》中非繼受德國民法而是繼受法國法、英國法等的內(nèi)容，日本民法學也仍然用德國民法學的概念、體系、理論來解釋、論證和研究。

注釋：

（1）20世紀60年代以前，日本民法學界對立法繼受多持肯定說，之后才出現(xiàn)了不同意見，但這些不同意見只不過是強調(diào)了日本民法典并不僅受德國民法的影響之外，亦受到法國法等的深刻影響，且這些影響并無程度上的根本差異。而對于學說繼受德國民法，至今余波仍存。參見渠濤.日本民法典的歷史解讀［A］.渠濤.最新日本民法典（M）.北京：法律出版社，2006：391-407。

（2）關(guān)于日本民法三杰的此等言論，資料主要依據(jù)渠濤博士所著“日本民法編纂及學說繼受的歷史”一文，參見渠濤.民法理論與制度比較研究［M］.北京：中國政法大學出版社，2004：177。

（3）據(jù)大木雅夫教授的統(tǒng)計，東京大學法學部畢業(yè)生中，1893年學習英國法的有26人、學習法國法的25人、學習德國法的10人，到明治民法開始實施的1898年，學習英國法的48人、學習法國法的2人、學習德國法的14人，而到1903年，學習英國法的20人、學習法國法的22人、學習德國法的則達到61人。敏感的學生已經(jīng)嗅到了時代的變化。轉(zhuǎn)引自華夏.日本的法律繼受與法律文化變遷［M］.北京：中國政法大學出版社，2005：125。

（4）早稻田大學史編集所編：《早稻田大學百年史》別卷一，第296頁，東京，早稻田大學出版部，1990年版。轉(zhuǎn)引自于敏，丁相順.私立法學教育與日本法制近代化的歷史考察［J］.法學家，2003（5）：58。

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篇10

民法與商法的關(guān)系無論在理論上還是在實踐中都是一個富有爭議的問題,它不但影響到我國民商法學科的發(fā)展前景,而且也決定了我國民法典制定的理念和思路。本文試從民商關(guān)系的角度對我國民法典的編纂體例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。

一、傳統(tǒng)民商分離的歷史功績及其局限性

(一)民商分離的涵義及其歷史沿革

民商分立又稱民商分離,它有兩層含義:一是就立法體系而言,在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現(xiàn)對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整, 民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看,“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不僅由于傳統(tǒng),而且還有某些理論依據(jù)”。[1]

如果追溯民商分離的發(fā)展歷史可以看出,雖然商事習慣和商事規(guī)則很早就已出現(xiàn),但商法真正作為一個法律部門而獨立存在卻是近代的事情。商事關(guān)系的產(chǎn)生是生產(chǎn)力發(fā)展和社會分工的結(jié)果。羅馬法作為商品生產(chǎn)社會的第一部世界性法律確定了簡單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關(guān)系。但隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和市場范圍的擴大,面對紛繁復雜的商品經(jīng)濟關(guān)系,以民法為基本內(nèi)容的羅馬法開始有捉襟見肘之感。對此,伯爾曼認為:“無論是重新發(fā)現(xiàn)的羅馬市民法,還是僅僅殘存的羅馬習慣法,包括萬民法,都不足以應(yīng)付在11世紀晚期和12世紀出現(xiàn)的各種商業(yè)問題?！盵2]由此產(chǎn)生了對商法的需求。而在商法制度的構(gòu)建和商法體系的完成方面,商人無疑發(fā)揮了重大作用。商人們在長期的交易中摸索出一套規(guī)則,即商業(yè)習慣。商業(yè)習慣在商人們之間有類似于法律的效力, 商人自治團體按照已經(jīng)發(fā)展起來的商業(yè)習慣解決商人間的糾紛,并發(fā)展起自已的司法系統(tǒng)———參與裁判制的商事法院。因此,在某種意義上說,“作為那個時期的特征,商法最初的發(fā)展在很大程度上———雖不是全部———是由商人自身完成的?！盵2]作為最早出現(xiàn)的意大利商人習慣法主要根據(jù)的是羅馬法,運用了羅馬法的法律術(shù)語和權(quán)利義務(wù)觀念,并吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念,它構(gòu)成了近代商法的基礎(chǔ)。中世紀末,特別是16世紀以后,隨著商品經(jīng)濟的進一步發(fā)展,歐洲的一些國家封建勢力逐漸衰落,中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法開始被廢棄,統(tǒng)一民族國家逐步形成。隨著國家干預商事事務(wù)的強度不斷增大,商事習慣法逐漸被國家的商事法所取代,從而導致在歐洲大陸相繼出現(xiàn)了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德國商法典》等,并由此形成了所謂的民商分離立法模式。

(二)民商分離的歷史功績

民商分離既是一種科學的法律體系劃分,帶有較多的主觀色彩;同時也在一定程度上適應(yīng)了社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。從理論上說,將民法典與商法典分立的體例,是一種符合經(jīng)濟生活對法律調(diào)整的不同需求的體例,這不僅使民法與商法各自發(fā)揮其應(yīng)有的效用,而且使商法的調(diào)整對象、調(diào)整方法、基本原則及其特有的立法技術(shù)全方位地為人們所了解、知曉并加以應(yīng)用,這對樹立重商揚商的法律觀念具有重大意義。[3]具體說來,民商分離的作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,民商分離極大地促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展,從法律上對資本主義經(jīng)濟關(guān)系進行了鞏固和加強。商法與市場經(jīng)濟密切相聯(lián)。與民事主體不同,市場經(jīng)濟主體是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經(jīng)濟人——商人。經(jīng)濟人必須具有理性,能通過成本—收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現(xiàn)目標的手段進行優(yōu)化選擇。營利是商人據(jù)以從事經(jīng)營活動的終極目的,是商人的根本價值追求,是商法調(diào)整的市場經(jīng)濟的價值基礎(chǔ),也是評判市場主體經(jīng)營活動是否合乎市場經(jīng)濟本質(zhì)要求的標準。在這個意義上,一切商法制度的設(shè)計都應(yīng)當而且必須考慮商事行為的營利性這一要求,盡可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。就立法實踐來說,整個商法制度的設(shè)計都是為了滿足商事主體的營利性要求。整個商法的運行過程也表現(xiàn)為對各種利益關(guān)系的平衡、選擇和取舍,并通過權(quán)利和義務(wù)對各種利益進行規(guī)范和調(diào)整。如果說民法對商品交換的一般性調(diào)整為商事關(guān)系的調(diào)整提供了基礎(chǔ)的話,那么,商法則對營利性的經(jīng)營活動形成的經(jīng)濟關(guān)系予以專門性調(diào)整,營利調(diào)節(jié)機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨,創(chuàng)造了自身的價值體系和新的原則。[4]

第二,民商分離促進了整個社會立法技術(shù)的提高。一般而言,民法規(guī)范為商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟提供了一般的行為規(guī)則,這些一般行為規(guī)則是對整個市民社會及其經(jīng)濟基礎(chǔ)的抽象和概括,是人們理性思維的結(jié)果, 一般較為合理也較為穩(wěn)定。正是基于這種調(diào)整對象的性質(zhì)和特征以及調(diào)整手段的特點所決定,因此民法條款絕大多數(shù)屬于倫理性條款。不僅如此,自羅馬法特別是德國民法典之后,民法非常注重對概念的使用及對概念的界定。但民法概念卻具有相當?shù)膹椥院筒淮_定性,典型的如作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔責任的過錯等概念,都具有相當?shù)撵`活性。而商法則不然,商法規(guī)范則要求所使用的概念應(yīng)具有明確肯定性和不可產(chǎn)生歧義性。商法最早起源于“商人法”,從它產(chǎn)生伊始就具有專門性及職業(yè)性,而后雖經(jīng)多次進化,“商人法”發(fā)展成為“商行為法”,但商法的基本特質(zhì)并沒有變化。商法始終是對市場經(jīng)濟的直接調(diào)整,可以說,市場經(jīng)濟的基本內(nèi)容、基本規(guī)則及基本運作方式翻譯成法律語言就構(gòu)成了商法規(guī)則。有什么樣的市場交易方式和市場交易內(nèi)容,就相應(yīng)有什么樣的商法規(guī)范進行調(diào)整。由此決定了商法規(guī)范必然具有很強的操作性、技術(shù)性,并且這些技術(shù)性規(guī)范不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果?？梢哉f,若沒有大量技術(shù)性規(guī)范的有效調(diào)整,商法的營利性和商法宗旨均難以實現(xiàn)。

第三,民商分離促進了法律規(guī)范/！/的國際化運動。從歷史淵源方面來看,早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性。商法本屬于國內(nèi)法,它所調(diào)整的對象主

要是國內(nèi)商事法。但是隨著科技的進步,國際交往的加強和國際貿(mào)易的發(fā)展,許多商事關(guān)系中都涉及到國外主體或其它涉外因素。不僅如此,商法所調(diào)整的市場經(jīng)濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性,一國市場經(jīng)濟的發(fā)展離不開它國經(jīng)濟的發(fā)展,任何一國要想采取閉關(guān)鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發(fā)展幾乎已不可能。因此,國內(nèi)商法也就不能再局限于本國的領(lǐng)域內(nèi),而要顧及有關(guān)的國際公約和國際慣例。另一方面,與其它法律制度相比,商法的國際統(tǒng)一性要求有著較好的客觀基礎(chǔ)。一是商法的大多數(shù)規(guī)定都是技術(shù)規(guī)范, 既不像刑法那樣具有強烈的政治色彩,也不像民法那樣有著濃厚的民族色彩和倫理色彩,這就為實現(xiàn)商法的國際統(tǒng)一化奠定了良好的法律技術(shù)基礎(chǔ)。二是商法的內(nèi)容大多源于中世紀的商人自治法,這些自治法主要來源于在商事活動中所形成的各種商事慣例,而這些慣例在各國制定成文商事法時都曾廣泛地加以借鑒,即各國商法就其主要內(nèi)容而言具有同源性。因此,商法的每一個部門法在具體操作上都具有易于統(tǒng)一性。從目前多數(shù)國家的法制現(xiàn)狀來看,商法中有關(guān)票據(jù)、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的國際一體化發(fā)展實際上已經(jīng)是無法逆轉(zhuǎn)的趨勢。 第四,民商分離強化了對交易安全的維護。與民法比較注重當事人意思自治要求不同,商法中對當事人的意思自由作了較多的限制。商法中包含有較多的涉及刑法、社會法等與經(jīng)濟活動有關(guān)的公法規(guī)范,這些規(guī)范具有明顯的國家強制性。在法律適用上,公法規(guī)范具有優(yōu)先效力,這種優(yōu)先效力主要體現(xiàn)在以下幾個方面:一是當事人的行為只有在符合法律規(guī)定的情況下才被認為是有效的,單純的不違反法律規(guī)定并不構(gòu)成行為合法的當然理由;二是在法律適用上公法規(guī)范可以排斥私法規(guī)范而單獨發(fā)生效力;三是對于帶有公法性的規(guī)定,當事人不能通過協(xié)議或章程而改變其內(nèi)容。就商法本身來說,為了突出對交易安全的維護,商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義。通過商業(yè)登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業(yè)壟斷之限制等一系列規(guī)則調(diào)整商主體的行為。不僅如此,商法還比較注重商事行為的獨立性,強調(diào)每一行為的有效與否僅僅取決于該行為是否符合法律規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件,而與其它行為的效力無關(guān)。與此相關(guān)聯(lián),商法非常強調(diào)對信賴利益的保護,強調(diào)行為的外觀效力,公示于外表的事實縱與真實的情形不符亦確認其行為效力,而不需要探究行為人的內(nèi)心真實想法。以上這些制度對于維護正常的社會經(jīng)濟秩序,保障交易安全具有非常顯著的作用。

第五,民商分離擴大了交易習慣和交易規(guī)則的適用范圍。在商法制度創(chuàng)立的初期,為了有效調(diào)整商人之間的商事關(guān)系,特別是跨地區(qū)、跨國境的商事關(guān)系,以保護自身的合法權(quán)益,促進商事貿(mào)易關(guān)系的正常發(fā)展,商人們根據(jù)商事交易的實際需要,創(chuàng)造出一些習慣做法和慣例。即使在現(xiàn)代社會,習慣仍然是各國商法的重要淵源之一。交易習慣由于反映當事人的意思自治,因此為交易主體所主動遵守,并對交易主體的行為形成必要的約束,具有較強的確定性和確信性。交易習慣在市場經(jīng)濟關(guān)系中具有非常重要的作用:它可以提高市場的自律水平,降低法律的運行成本;可以填補法律的空白,解釋法律的含義,使法律得以更加合理的施行。

(三)民商分離的歷史局限性

民商分離雖然適應(yīng)了現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的需要,也在一定程度上促進了現(xiàn)代經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟秩序的形成。但由于商法從一開始便帶有商人習慣法的局限性,是實用主義和折衷主義的產(chǎn)物,其立法過程缺乏類似于民事立法那樣的理論準備,因此在缺乏理論準備下建立起來的歐洲各國商法體系,隨著經(jīng)濟生活的發(fā)展,其內(nèi)容被不斷修改和補充,從而成為發(fā)展最快、變化最為迅速,但同時又缺乏必要理論指導的法律部門。[5]隨著現(xiàn)代生活的發(fā)展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出來。

首先,我們無法從理論上對民法和商法作出明確界定,其原因在于:(1)民商法有相同的價值取向,包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值等;(2) 都是以社會經(jīng)濟關(guān)系作為其調(diào)整對象;(3)都有賴于現(xiàn)存的相同經(jīng)濟基礎(chǔ)和經(jīng)濟實現(xiàn)方式;(4)在法律屬性上同屬于私法范疇等。

其次,商法的內(nèi)容和原則要受民法基本原則的指導和制約。由于民法和商法在本質(zhì)上是一致的,都是市民社會的法律表現(xiàn),都屬于私法范疇,因此,民法和商法在基本原則上具有相通性。不僅如此,相對于商法的基本原則,民法原則更具有基礎(chǔ)性,在性質(zhì)上屬于根本性規(guī)則。民法基本原則的根本規(guī)則屬性有兩層來源,一是其內(nèi)容的根本性,二是其效力范圍的廣闊性。由于“民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件”,[6]因此,民法的基本原則主要表現(xiàn)為從事商品生產(chǎn)和商品流轉(zhuǎn)所必須遵循的一些基本準則,是對整個市民社會基于主體平等和意思自治而建立的各種社會關(guān)系的法律調(diào)整,具有抽象性和系統(tǒng)性。就對市場經(jīng)濟的法律調(diào)整而言,民法提供的是一般規(guī)則,商法提供的是具體規(guī)則,所以民法是一般私法,而商法則是特別私法。民法是純粹私法,有著完備的自治體系;商法為混合私法。因此,民法的基本原則通?？梢赃m用于商法規(guī)定。

最后,商法的產(chǎn)生存在先天不足。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面:就商法的體系來說,商法本身的體系紛紜蕪雜,難以形成共同的法律原則,各組成部分之間沒有充分的內(nèi)在聯(lián)系。從德、法等國商法典形成的歷史因素來看,商事規(guī)則本來就是民法的“棄兒”,商法典是對游離于民法之外的“散兵游勇”的收容,故其內(nèi)在聯(lián)系性遠遠不如民法。不僅如此,商事法律規(guī)范本身還缺乏必要的共同性,“民法和商法的分立并不是出于科學的構(gòu)造,而只是歷史的產(chǎn)物”。[7]商法規(guī)范沒有形成完全獨立的調(diào)整方法,它的方法仍然是建立以權(quán)利為內(nèi)容的法律關(guān)系;沒有獨立的調(diào)整對象,它的對象仍然是平等主體之間的關(guān)系。商法內(nèi)容主要是對民法規(guī)范的變更、補充或排除。[8]從歷史發(fā)展來看,法、德、日等國的商法典不但制定較早,而且在形式理性上也遠不如民法典完美,無論是商法典的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容,還是商法典在法律體系中的地位,都不能與民法典同日而語。由于商法沒有民法那樣堅固的基石和傳統(tǒng),沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動,因此注定了它的出現(xiàn)不但不能動搖民法的傳統(tǒng)地位,而且面對民法強大的擴張性和包容性,還有逐步喪失自己獨立的危險。[9]

二、民商合一與商法的民法化

為了彌補民商分離的理論缺失,在理論上主張民商合一的呼聲漸趨高漲。民商合一論者的主張按其含義不同又可以分為兩派:一派主張“商法民法化”,另一派主張“民法商法化”。前者以商法較之于民法是個性小于共性,民法原理足以解決所有商事問題為由,主張將商事規(guī)范納入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。后者以現(xiàn)代社會更加強調(diào)商事活動對社會經(jīng)濟的促進作用,商事交易及商法上形成的制度與思想已逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則為由,主張構(gòu)建以商法為主要內(nèi)容的民商事法律制度,用商法原理統(tǒng)帥民法,將民法制度融于商法之中。[10]在這兩種觀點中,主流是商法的民法化。從實行民商合一立法體例國家的實際情況看,也都是以商法民法化作為其立法模式的。因此, 通常意義上的“民商合一”指的就是商法民法化。隨著近幾年來我國民法典制定研討的深入,民法學界有人明確提出制定民商合一的民法典的主張。認為民商合一的實質(zhì)是將民事生活和整個市場所使用的共同規(guī)則集中制定于民法典,而將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則,規(guī)定于各個民事特別法和商事特別法。就立法實踐來看,瑞士是首先采用民商合一立法體例的現(xiàn)代國家,1911年3月30日,瑞士通過了統(tǒng)一的債務(wù)法典。原先采用民商分立制的意大利在1942年制定了一部包括民商法在內(nèi)的綜合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一體例。泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國也相繼采取民商合一制。因此有學者斷言:“民法法系的現(xiàn)代趨勢是朝著法典統(tǒng)一,包括商法典和民法典統(tǒng)一方向發(fā)展?！盵1

1] 民商合一論的主要理論是建立在對作為傳統(tǒng)商法立法基礎(chǔ)的商人和商行為的否定基礎(chǔ)上的。即認為商品經(jīng)濟的發(fā)展導致人的普遍商化,人的普遍商化導致人人都是商人,人人都是商人導致商主體與民事主體的融合,因此商法應(yīng)融入民法;另一方面,商品經(jīng)濟的發(fā)展導致商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合,商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合導致民事行為和商事行為的融合,因此商法應(yīng)融入民法。以上推理頗有牽強附會之感。所謂商品經(jīng)濟發(fā)展導致人的普遍商化,只不過是指商品經(jīng)濟高度發(fā)達后,絕大多數(shù)人都被卷入了市場和參與市場交換, 但這并不意味著所有從事商品交換活動的人都是商人,商事行為的本質(zhì)在于資本的營利活動,因此,商人僅僅應(yīng)當界定為資本的人格化身。因此,不能認為現(xiàn)代商品經(jīng)濟條件下,諸多的民事主體都卷入了市場、參與了商品交換,就認為民事主體已經(jīng)與商事主體相融合。商人仍是獨立存在的與一般民事主體不同的主體,商法仍然表現(xiàn)為現(xiàn)代商人的身份法。只不過傳統(tǒng)商法的商人身份特性是建立在商人特權(quán)基礎(chǔ)之上的,而現(xiàn)代商法的商人身份法的特性是建立在現(xiàn)代民法的具體人格基礎(chǔ)上的。商事主體區(qū)別于民事主體的顯著表現(xiàn)是商事主體將其范圍延伸到了公司。公司制度的出現(xiàn)不但使主體范圍由單純的自然人擴及到了不具有自然思維能力的社團組織, 使主體資本的籌集超出了單個自然人的能力和財力的限制,使主體人格不再依附于自然人的壽命而可以具有永久存續(xù)性,而且更為重要的是,公司是完全以營利為目的的經(jīng)濟組織。而“有效率的經(jīng)濟組織是增長的關(guān)鍵要素;西方世界興起的原因就在于發(fā)展了一種有效率的經(jīng)濟組織”。[12]不僅如此,商業(yè)職能與生產(chǎn)職能的融合只表明作為商的資本活動的范圍的擴大,但并不表明商事行為與民事行為的融合?，F(xiàn)代意義的商法已不再是單純的屬人法,而是以一切商事活動和商事關(guān)系為調(diào)整范圍的法律部門,商事行為并非只有職業(yè)商人才能為之,相反,任何實施了商事行為的人,都會受到商法的管轄,如公司行為、票據(jù)行為、證券行為、破產(chǎn)行為、商買賣行為等。商法盡管脫胎于民法,卻有了完全不同于民法的法律原則、制度,有了完全不同于民法的理論依據(jù),有了完全不同于民法的調(diào)整方式,而決不是民法基本原則、制度在商事領(lǐng)域的具體化和特殊化。[13]商事活動的營利特殊性使得民法中平等自由等原則經(jīng)過商法的改造,變成為具有新的內(nèi)涵的商法原則。

三、民法商法化與我國民法典的制定

(一)民法商法化及其立法實踐

民法的商法化主要表現(xiàn)為民法對商法內(nèi)容、商法原則和商法規(guī)則的吸收和借鑒。所謂“民法商法化”,其意義有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,為民法逐漸采用;二是原屬民法上的制度或法律關(guān)系,后漸歸商法所支配。這一理論并不主張商法復歸傳統(tǒng)民法規(guī)則,而主張相互吸收。我國在制定合同法時就采取了民法商法化的立法模式,確立了以商事合同為常態(tài)、以民事合同為例外的立法格局。從而實現(xiàn)了民法和商法的有機結(jié)合,并為我們提供了一[！]個民商合一的典范。當然,我們強調(diào)民法與商法的相互滲透與同化,主要是表明兩者的內(nèi)容相互交叉和接近,兩者調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系的差別日益縮小,兩者的功能日益趨同。但是,這并不是說民法與商法已融為一體,彼此不再獨立存在。雖然民法已經(jīng)日益商事化,但商事化后的民法將具有更強的生命力和適應(yīng)性,而不可能變成商法。

(二)我國民法典編纂的基本理念和思路

筆者認為,我國民法典編纂的基本理念和思路應(yīng)當是:在正確界定和承認民法和商法差別的基礎(chǔ)上以商法編的方式對民商法進行統(tǒng)一立法。在現(xiàn)代社會,尤其是在實行市場經(jīng)濟體制的國家,民法是調(diào)整商品經(jīng)濟的基本法,是商品社會的“憲法”。民法的產(chǎn)生與發(fā)展是社會生活諸條件互動作用的結(jié)果,創(chuàng)造法律同創(chuàng)造歷史一樣, “并不是隨心所欲的創(chuàng)造,并不是在他們自己選定的條件下創(chuàng)造,而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造?！盵14]21世紀民法將在20世紀民法的基礎(chǔ)上繼續(xù)向前發(fā)展,它將面臨一些有待解決的、更具挑戰(zhàn)性的難題。世紀之交的民法無疑正處于一種統(tǒng)一化與多元化、自由主義與社群主義對立發(fā)展的態(tài)勢中。[15]我們應(yīng)對傳統(tǒng)民法做成功的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化:適應(yīng)整個現(xiàn)代社會,制定一部民商混合的法典,即在正確界定和承認民法和商法差別的基礎(chǔ)上,以商法編的方式對民商法進行統(tǒng)一立法。當然,采取民商統(tǒng)一立法,有兩點是不能忽視的。一是商事活動的某些特殊要求,必須在未來的民法制定中加以滿足,統(tǒng)一不能漠視不同的主體和不同的活動的差異性;二是要追蹤新時期商事活動的變化,使我們的法律不至于與現(xiàn)行的商業(yè)條件不相關(guān)聯(lián),成為一種不合時宜的法律。[16]

我國現(xiàn)階段之所以要采取民商統(tǒng)一立法體例,主要是基于以下幾方面的原因:首先,民法和商法在調(diào)整對象上具有不可區(qū)分性。民法和商法都調(diào)整市場主體及其活動。市場經(jīng)濟必須有賴于商品經(jīng)濟而存在,以承認和實施商品經(jīng)濟的基本要求為條件。商業(yè)行為與一般的民事行為在司法實踐中沒有明確的界限,都會產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,民商分別立法可能引起適用法律上的困難。其次,法律性質(zhì)和屬性上具有相同性。民法和商法在性質(zhì)上都屬于私法范疇,在規(guī)范內(nèi)容上都屬于權(quán)利法。完全實行民商分立有人為割裂同一法律關(guān)系之嫌,既有害于私法體系的統(tǒng)一性,也不利于私法理論的深人發(fā)展。最后,民商分離的立法條件在我國并不具備。在我國發(fā)展的所有歷史階段,商人都沒有形成一個獨立的階層,而是依附于其他主體而存在,現(xiàn)在的商人仍沒有形成一個獨立的階層,因此中國缺乏民商分離的主體基礎(chǔ)。不僅如此,一般言之,民商分立必須以民法的高度民主發(fā)達為條件,是在民法發(fā)展到一定階段后現(xiàn)有的民法規(guī)范無力調(diào)整紛繁復雜的社會經(jīng)濟關(guān)系時才產(chǎn)生對商法的渴求。目前我國的實際情況是,民法本身尚有待完善和弘揚,民法觀念也有待于進一步深化。在民事立法尚待進一步發(fā)展特別是民法典尚付闕如的情況下實行民商分離,無異于在沙灘上修建摩天大廈。