導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典的地位，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、擔(dān)保權(quán)不具有物權(quán)的性質(zhì)和效力

傳統(tǒng)物權(quán)理論認(rèn)為:物權(quán)是直接支配特定物,而享受物上利益的排他性權(quán)利(注5)。因此,物權(quán)被認(rèn)為是支配權(quán)。依據(jù)這一定義,所有權(quán)和用益物權(quán)屬于物權(quán)自無問題,所有權(quán)體現(xiàn)了物權(quán)人對(duì)物的最終的包括現(xiàn)實(shí)的支配力,用益物權(quán)體現(xiàn)了物權(quán)人對(duì)物的現(xiàn)實(shí)支配力,而擔(dān)保權(quán),既沒有所有權(quán)那樣的最終支配力,也常常沒有用益物權(quán)那樣的現(xiàn)實(shí)支配力,一個(gè)抵押權(quán)從設(shè)立到消滅,抵押權(quán)人對(duì)物從來不能實(shí)施傳統(tǒng)物權(quán)理論所說的直接支配(注6),抵押權(quán)人不占有物,不能在物上做點(diǎn)什么;債務(wù)按時(shí)履行,抵押權(quán)自然消滅;債務(wù)不能按時(shí)履行,抵押權(quán)人只能請(qǐng)求以變賣或拍賣擔(dān)保物的價(jià)款優(yōu)先受償,也不能將擔(dān)保物收歸己有或自力處理。質(zhì)押和留置以占有為要件,但這種占有支配力不是為了物的直接支配,而是為了固定擔(dān)保物以便債權(quán)的實(shí)現(xiàn)(注7),權(quán)利人不僅不能使用或出租擔(dān)保物,而且需負(fù)保管不善的法律責(zé)任。按傳統(tǒng)物權(quán)理論,這樣的占有不構(gòu)成物權(quán),因?yàn)榕c之相同的保管占有在傳統(tǒng)民法理論中,從來不是物權(quán)。

擔(dān)保權(quán)為確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而設(shè)立,不以直接支配擔(dān)保物為目的。擔(dān)保權(quán)的存在與行使完全依賴所擔(dān)保的債權(quán)的狀況,與是否直接支配擔(dān)保物沒有內(nèi)在聯(lián)系。擔(dān)保權(quán)人不占有或不能使用擔(dān)保物,意味著擔(dān)保權(quán)人不直接支配擔(dān)保物的使用價(jià)值;擔(dān)保期間,擔(dān)保物之所有人仍然可以依法轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的所有權(quán),足以說明擔(dān)保物的價(jià)值是在所有人的直接支配之下;擔(dān)保權(quán)人只能就擔(dān)保物的變賣或拍賣價(jià)款受償,而且必須依據(jù)債權(quán)額多退少補(bǔ),更說明擔(dān)保物的價(jià)值與擔(dān)保權(quán)人毫不相干。有學(xué)者說,擔(dān)保權(quán)人的拍賣申請(qǐng)權(quán)無須義務(wù)人介入即可行使,故可視為是直接支配(注8),這未免過于牽強(qiáng),難道一般債權(quán)人請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)需要債務(wù)人同意或協(xié)助?拍賣申請(qǐng)權(quán)更多地體現(xiàn)公權(quán)力和程序法的價(jià)值,與擔(dān)保權(quán)人的直接支配與否風(fēng)馬牛不相及。

擔(dān)保權(quán)的本質(zhì)是優(yōu)先受償權(quán)。擔(dān)保人只有擔(dān)保權(quán)人這一債權(quán)人時(shí),擔(dān)保物與擔(dān)保人其他財(cái)產(chǎn)的區(qū)別意義不大。但在擔(dān)保人面對(duì)多個(gè)債權(quán)人時(shí),擔(dān)保物對(duì)擔(dān)保權(quán)人就顯得格外重要,因?yàn)閾?dān)保權(quán)人可優(yōu)先于其他債權(quán)人就擔(dān)保物的變賣或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。這正是擔(dān)保權(quán)的價(jià)值和作用所在。這種權(quán)利只對(duì)特定的債權(quán)人們有意義,當(dāng)擔(dān)保人同時(shí)是債務(wù)人時(shí),它調(diào)整的是擔(dān)保權(quán)人與債務(wù)人的其他債權(quán)人之間的關(guān)系,當(dāng)擔(dān)保人是第三人時(shí),它調(diào)整的是擔(dān)保權(quán)人與第三人的其他債權(quán)人之間的關(guān)系。擔(dān)保權(quán)人該不該優(yōu)先受償,是債權(quán)人之間討論的問題,原則上不影響債務(wù)人的利益,所以,破產(chǎn)會(huì)議上常能見到債權(quán)人之間相互爭(zhēng)得面紅耳赤,而債務(wù)人坐在一邊悠閑地抽煙喝茶。不僅如此,擔(dān)保權(quán)人能否優(yōu)先受償,也不關(guān)一般人的事,一般人負(fù)有尊重?fù)?dān)保物的所有人、占有人的義務(wù),但不負(fù)有協(xié)助擔(dān)保權(quán)人優(yōu)先受償?shù)牧x務(wù),一般人甚至可以根本不理會(huì)擔(dān)保權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。凡物權(quán)者,必有物權(quán)人與不特定的義務(wù)人(一般人)這一層權(quán)利義務(wù)關(guān)系,擔(dān)保優(yōu)先受償權(quán)恰恰就缺乏這樣的對(duì)世性(注9)。

擔(dān)保權(quán)不具有直接的財(cái)產(chǎn)利益內(nèi)容。擔(dān)保義務(wù)設(shè)于擔(dān)保物上,許多人也就以為擔(dān)保權(quán)當(dāng)然是物權(quán)。這是一個(gè)想當(dāng)然的誤解。設(shè)立于物上的義務(wù)是物上的一種負(fù)擔(dān),但并不當(dāng)然構(gòu)成相對(duì)方的物權(quán),或者說,相對(duì)方的權(quán)利并不一定是物權(quán)。例如,安置被拆遷人的義務(wù)是拆遷土地上的負(fù)擔(dān),無論誰接受土地,都必須履行安置而且經(jīng)常還是回遷安置義務(wù),但不能說被拆遷人對(duì)拆遷土地?fù)碛形餀?quán),被拆遷人只能主張安置權(quán)利而不能支配拆遷土地,雖然必要時(shí)可以申請(qǐng)拍賣拆遷土地。很少有人注意到,一方的物上義務(wù)或負(fù)擔(dān)不一定就是他方的物上權(quán)利甚至不一定是他方的民事權(quán)利。社會(huì)或他人有權(quán)要求所有人尊重公德、公共利益、不濫用權(quán)利,這一義務(wù)因物而生,隨物而走,但社會(huì)或他人并不因此對(duì)物擁有支配權(quán),也不構(gòu)成獨(dú)立的民事權(quán)利。弄清楚這一點(diǎn),就應(yīng)明白,擔(dān)保權(quán)的價(jià)值完全體現(xiàn)在程序上,解決的是誰優(yōu)先受償?shù)膯栴}。擔(dān)保權(quán)既不能確保債權(quán)的全額實(shí)現(xiàn),也不為擔(dān)保權(quán)人帶來新的財(cái)產(chǎn)利益,有無擔(dān)保物,絲毫不影響債權(quán)或物本身的價(jià)值。擔(dān)保權(quán)只使所擔(dān)保的債權(quán)較有保障,如果說這是一種利益,也只是順序上的優(yōu)勢(shì)或便利。排在前面的比排在后面的有更多的機(jī)會(huì),或許帶來財(cái)產(chǎn)利益,但排在前面本身并不是財(cái)產(chǎn)利益。因此,可以說擔(dān)保權(quán)有間接的財(cái)產(chǎn)利益,絕不能說擔(dān)保權(quán)有直接的財(cái)產(chǎn)利益。凡物權(quán)必須以直接的財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容,擔(dān)保權(quán)和人身權(quán)一樣,只可能有間接的財(cái)產(chǎn)利益。

擔(dān)保權(quán)的客體不限于物。傳統(tǒng)物權(quán)心目中的物僅為有體物,為此,學(xué)者寧可將現(xiàn)代社會(huì)中普遍存在的公司財(cái)產(chǎn)推給公司法管,也不愿意壞了德國(guó)人定下的物為有體物的老規(guī)矩。但面對(duì)擔(dān)保權(quán)的客體不僅包括有體物,而且包括票據(jù)、債券、存單、提單、股票、知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)利益的事實(shí),學(xué)者不得不承認(rèn)權(quán)利質(zhì)權(quán)(注10)、財(cái)團(tuán)抵押或浮動(dòng)抵押(注11)的存在。學(xué)者可能沒意識(shí)到:當(dāng)擔(dān)保權(quán)可以設(shè)定于物以外的客體時(shí),擔(dān)保權(quán)為物權(quán)的神話已經(jīng)破滅,因?yàn)椴辉O(shè)定于物上的“物權(quán)”是任何物權(quán)理論包括傳統(tǒng)物權(quán)理論所不可接受的。僅僅因?yàn)橛行?dān)保權(quán)客體是有體物就將其定為物權(quán),在邏輯上十分霸道,試問,當(dāng)擔(dān)保權(quán)的客體是智力成果時(shí),為什么又不說擔(dān)保權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)?有些事情是不能以“例外”巧辯的,例外只是事物在特殊情況下的變通,而不是事物本質(zhì)的改變,現(xiàn)在不少人就愛濫用“例外”-講不清講不通道理時(shí)的遮羞布。平心而論,與其強(qiáng)詞奪理,何如老老實(shí)實(shí)地承認(rèn)擔(dān)保權(quán)不是物權(quán)。

二、“擔(dān)保物權(quán)支配物的交換價(jià)值”是個(gè)偽命題

為了掩蓋擔(dān)保權(quán)的非物權(quán)性,學(xué)者編排出用益物權(quán)支配物的使用價(jià)值、擔(dān)保物權(quán)支配物的交換價(jià)值的說法。以其它學(xué)科的概念論證自己的觀點(diǎn)是可以的,但不能誤讀和曲解其它學(xué)科的知識(shí),物權(quán)法學(xué)者采用的使用價(jià)值和交換價(jià)值這一組概念,不符合政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的常識(shí)。且看學(xué)者是如何論述的:“物之利益可分為使用價(jià)值與交換價(jià)值。在所有權(quán)所享受的利益,為物之全部利益包括使用價(jià)值和交換價(jià)值;在用益物權(quán)所享受的利益,為物之使用價(jià)值,即對(duì)物為占有、使用、收益;在擔(dān)保物權(quán)所享受的利益,為物之交換價(jià)值,即債務(wù)人屆期不清償債務(wù)時(shí),擔(dān)保物權(quán)人得依法變賣標(biāo)的物,就其價(jià)金滿足債權(quán)?！?注1 2)

學(xué)者

在這里利用了政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的商品二重性原理,但其使用的概念是“使用價(jià)值與交換價(jià)值”,而不是“使用價(jià)值與價(jià)值”。這是在偷換概念。政治經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為商品的二重性是指使用價(jià)值和價(jià)值,“凡是商品都具有兩個(gè)因素:使用價(jià)值和價(jià)值?！?注13)“商品有兩個(gè)因素-使用價(jià)值和價(jià)值。商品是兩個(gè)因素的對(duì)立統(tǒng)一體。”(注14)價(jià)值是人類一般勞動(dòng)在商品中的凝結(jié),交換價(jià)值則是指商品交換的關(guān)系和比例,兩者雖然有緊密的聯(lián)系,但絕不能隨意混用。即使認(rèn)為商品的二重性可分別支配,也只能說用益物權(quán)支配物的使用價(jià)值,擔(dān)保物權(quán)支配物的價(jià)值。學(xué)者何以不說擔(dān)保物權(quán)支配價(jià)值?歸根結(jié)底,擔(dān)保物權(quán)支配不了物的價(jià)值。在擔(dān)保物被變賣、拍賣之前,擔(dān)保物的所有權(quán)屬于所有人,凝結(jié)在其中的一般人類勞動(dòng)理所當(dāng)然屬于所有人,擔(dān)保物的價(jià)值在所有人手里。擔(dān)保權(quán)人要得到物的價(jià)款只能在變賣、拍賣擔(dān)保物之后,而價(jià)款又不等于價(jià)值。既然物的價(jià)值不可能被擔(dān)保權(quán)人支配,學(xué)者自然不會(huì)使用這一概念,只能含混地使用交換價(jià)值的概念。

進(jìn)言之,擔(dān)保權(quán)人也不可能支配交換價(jià)值。交換價(jià)值是一種物的交換的關(guān)系和比例,“交換價(jià)值首先表現(xiàn)為一種使用價(jià)值同另一種使用價(jià)值相交換的量的關(guān)系或比例?！?注15)既然是一種因交換而產(chǎn)生的量度關(guān)系,那么,嚴(yán)格地說在交換之前只可能預(yù)測(cè)交換價(jià)值,并無現(xiàn)實(shí)的交換價(jià)值,也就是說變賣、拍賣擔(dān)保物之前并不存在實(shí)際的交換價(jià)值。既不存在,何來支配?自貨幣出現(xiàn)之后,交換價(jià)值在商品交換中就以價(jià)格的形式體現(xiàn),但是,價(jià)格是可以由擔(dān)保權(quán)人支配的嗎?回答是否定的。擔(dān)保權(quán)設(shè)立履行中存在著兩種價(jià)格:評(píng)估價(jià)格和拍賣價(jià)格。擔(dān)保權(quán)設(shè)定時(shí)所約定的擔(dān)保物價(jià)格是評(píng)估價(jià)格,由于各種原因,評(píng)估價(jià)格可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)背離擔(dān)保物的真實(shí)價(jià)格,實(shí)踐中極少有變賣、拍賣價(jià)格與評(píng)估價(jià)格相一致的時(shí)候,變賣或拍賣的價(jià)格多高于或低于評(píng)估價(jià)格。因此評(píng)估價(jià)格具有虛擬性。說一種虛擬價(jià)格可以被支配,自然是個(gè)笑話,即便是實(shí)際價(jià)格,也不存在著支配的問題。作為商品交換的一個(gè)結(jié)果,其表現(xiàn)的是擔(dān)保物與貨幣的一種量度或比例,何況,擔(dān)保權(quán)人也決定不了擔(dān)保物賣多少錢。硬要說支配,擔(dān)保權(quán)人充其量只能“支配”變賣、拍賣擔(dān)保物所得的價(jià)款。然而,獲得價(jià)款的行為是一種取得行為,不是支配行為,將擔(dān)保權(quán)人獲得變賣、拍賣擔(dān)保物的價(jià)款說成支配違背法律常識(shí)。債務(wù)人不履行主債務(wù),擔(dān)保權(quán)人申請(qǐng)變賣、拍賣擔(dān)保物,取得相應(yīng)價(jià)款,這是擔(dān)保權(quán)實(shí)現(xiàn)的全過程,與一般的債務(wù)清償相比除申請(qǐng)變賣、拍賣這一程序外并無本質(zhì)區(qū)別。舉例而言,債務(wù)人用自己的存款還債,債權(quán)人獲得了存款的所有權(quán),能說債權(quán)人支配了債務(wù)人的存款嗎?正確的說法只能是債務(wù)人的償債行為使債權(quán)人取得了相應(yīng)款項(xiàng)的所有權(quán)。同理,擔(dān)保權(quán)人是通過申請(qǐng)變賣、拍賣擔(dān)保物而取得價(jià)款的所有權(quán)。

政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基本概念和原理是一面鏡子,一下就照出了“擔(dān)保物權(quán)支配物的交換價(jià)值”的荒謬面目。

三、擔(dān)保權(quán)應(yīng)置于民法典的債權(quán)編或優(yōu)先權(quán)編

擔(dān)保權(quán)為物上的一種負(fù)擔(dān)。這種物上負(fù)擔(dān)具有兩種性質(zhì):一是賦予債權(quán)以優(yōu)先效力,二是為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供擔(dān)保。擔(dān)保權(quán)的權(quán)利效力主要體現(xiàn)在賦予債權(quán)優(yōu)先性。普通債權(quán)只以債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)為擔(dān)保,當(dāng)債務(wù)人資不抵債時(shí),債權(quán)人只能按比例分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。獲得擔(dān)保的債權(quán)則不同,其優(yōu)先于普通債權(quán)。有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人可以就變賣、拍賣擔(dān)保物的價(jià)款優(yōu)先受償。這種優(yōu)先效力與法律直接規(guī)定的一般優(yōu)先權(quán)、特別優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先效力并無二致,區(qū)別僅在于前者可由當(dāng)事人約定,后者由法律直接規(guī)定。被擔(dān)保的債權(quán)既然具有優(yōu)先性,相對(duì)與普通債權(quán)當(dāng)然更有保障,這正是擔(dān)保權(quán)制度的功能。由此決定了擔(dān)保權(quán)在民法典中有兩種可行的規(guī)定方式:一種是作為債的擔(dān)保方式,規(guī)定于債編;另一種是作為優(yōu)先權(quán)的一種,規(guī)定于獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)編。

擔(dān)保權(quán)作為債的擔(dān)保方式規(guī)定于債編是羅馬法、法國(guó)民法典的傳統(tǒng),有著邏輯上的合理性、適用上的便利性和立法上的科學(xué)性?！斑\(yùn)用擔(dān)保物權(quán)的目的在于確保債務(wù)的履行?！?注16)“所謂擔(dān)保物權(quán),是指以擔(dān)保債權(quán)為目的,即以確保債務(wù)的履行為目的的物權(quán)?！?注17)擔(dān)保權(quán)只有擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能,沒有擔(dān)保其他權(quán)利的功能,物權(quán)、人格權(quán)、繼承權(quán)、親權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán),都不需要擔(dān)保權(quán)擔(dān)保,擔(dān)保權(quán)也不能擔(dān)保它們的實(shí)現(xiàn)。這就是擔(dān)保權(quán)附隨與債的原因。擔(dān)保權(quán)與債權(quán)之間存在天然的聯(lián)系,規(guī)定于債編是順其自然。債的擔(dān)保是一個(gè)系統(tǒng)的、完整的制度,除了擔(dān)保權(quán)之外,還包括保證、定金、代物清償預(yù)約等多種形式,內(nèi)容較為龐雜。如將擔(dān)保權(quán)規(guī)定于物編,其他擔(dān)保方法還得留在債編之中。這樣就肢解了債的擔(dān)保制度體系,適用上極為不便。而且,債的擔(dān)保方式以保證債的實(shí)現(xiàn)為目的,互相之間的沖突不可避免,統(tǒng)一規(guī)定于債編利于協(xié)調(diào)和安排各種債的擔(dān)保制度,使各種擔(dān)保方式有序地實(shí)現(xiàn)被擔(dān)保債權(quán)。規(guī)定于債編盡管有諸多好處,且有先例可循,但這種安排也存在一定弊端,主要是不易明確擔(dān)保權(quán)的權(quán)利性質(zhì)。擔(dān)保權(quán)只能作為債的擔(dān)保方法規(guī)定于債編,但抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)既稱權(quán)利,在民法的權(quán)利體系中應(yīng)有一席之地。德國(guó)民法典將擔(dān)保權(quán)規(guī)定在物權(quán)編,或許就是為了落實(shí)擔(dān)保權(quán)的席位。法國(guó)民法典將擔(dān)保權(quán)和優(yōu)先權(quán)共同規(guī)定于債編,權(quán)利性質(zhì)自然不清,而且優(yōu)先權(quán)本身種類繁多(注18),再加上擔(dān)保權(quán)內(nèi)容,債編條文過于膨脹。

篇2

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；電子數(shù)據(jù)；視聽資料；法律地位

中圖分類號(hào)：D923.7

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：16738268（2012）06003805

即將于2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》第63條規(guī)定電子數(shù)據(jù)可以作為證據(jù)使用。雖然電子數(shù)據(jù)剛剛?cè)敕?，但是關(guān)于電子數(shù)據(jù)得到認(rèn)可的判例之前也出現(xiàn)過。比如2011年小詩《見與不見》的著作權(quán)糾紛案，經(jīng)過北京市東城區(qū)人民法院的審理，法院認(rèn)定詩歌的作者是談笑靖，而并非倉(cāng)央嘉措。于是，判決珠海出版社有限公司停止出版、發(fā)行含有《見與不見》內(nèi)容的圖書《那一天那一月那一年》，北京市新華書店王府井書店停止銷售此書。在本案中，法院就是根據(jù)電子郵件和博客的內(nèi)容，通過相互印證，證明了該作品的創(chuàng)作時(shí)間和內(nèi)容，從而認(rèn)定了該詩歌的著作權(quán)屬于原告談笑靖[1]。但是，對(duì)于其法律地位法院未予以明確回答，只是默認(rèn)了這類證據(jù)的法律效力。隨著新《民事訴訟法》的施行，這類證據(jù)將屬于法定的證據(jù)形式――電子數(shù)據(jù)，從而解決了電子數(shù)據(jù)的法律地位問題[2]。

一、電子證據(jù)、電子數(shù)據(jù)的概念辨析

要厘清電子證據(jù)的法律地位，關(guān)鍵在于正確認(rèn)識(shí)電子證據(jù)和電子數(shù)據(jù)之間的關(guān)系。也就是說，如果電子證據(jù)等同于電子數(shù)據(jù)，那么立法部門已經(jīng)回答了電子證據(jù)的歸屬問題，相反，如果兩者并不等同，那么電子證據(jù)的法律地位仍然值得探討和深究。

（一）電子證據(jù)的概念

電子證據(jù)是信息時(shí)代催生的新事物，要研究電子證據(jù)，首先應(yīng)對(duì)其概念進(jìn)行界定。學(xué)界對(duì)于電子證據(jù)的概念也沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，比較有代表性的觀點(diǎn)如下。

第一種：何家弘教授將電子證據(jù)界定為“以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)”[3]；第二種：劉品新博士將電子證據(jù)界定為“借助現(xiàn)代信息技術(shù)而形成的一切證據(jù)”[4]；第三種：麥永浩教授將電子證據(jù)界定為“一切由信息技術(shù)形成的，用以證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)信息”[5]；第四種：皮勇教授將電子證據(jù)界定為“借助于現(xiàn)代數(shù)字化電子信息技術(shù)及其設(shè)備存儲(chǔ)、處理、傳輸、輸出的一切證據(jù)，”并且“不限于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的數(shù)字電子化信息”[6]；第五種：韓鷹律師將電子證據(jù)界定為“以數(shù)字的形式保存在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器或外部存儲(chǔ)介質(zhì)中、能夠證明案件真實(shí)情況的數(shù)據(jù)或信息”[7]。

前四種觀點(diǎn)都是從廣義的角度界定電子證據(jù)的，韓鷹律師則從狹義的角度認(rèn)為電子證據(jù)即計(jì)算機(jī)證據(jù)。不過從上述定義可以看到電子證據(jù)的共性，即電子證據(jù)的產(chǎn)生離不開電子、信息技術(shù)，電子證據(jù)的功能是為了證明案件的真實(shí)情況。筆者認(rèn)為，電子證據(jù)是一個(gè)廣義的概念，應(yīng)該采取抽象的定義方式涵蓋現(xiàn)代社會(huì)中所出現(xiàn)的電子證據(jù)形式，因此，電子證據(jù)是指借助于現(xiàn)代信息電子技術(shù)生成、發(fā)送、接收、存儲(chǔ)的能夠證明案件事實(shí)的材料。

（二）電子數(shù)據(jù)的概念

電子數(shù)據(jù)是在法律中出現(xiàn)的新概念，目前對(duì)其內(nèi)涵和外延尚沒有明確的規(guī)定。筆者查閱資料發(fā)現(xiàn)大部分學(xué)者都將電子證據(jù)和電子數(shù)據(jù)混用，認(rèn)為兩者是等同的。樊崇義教授對(duì)電子數(shù)據(jù)的概念進(jìn)行了界定，認(rèn)為：“電子數(shù)據(jù)即電子形式的數(shù)據(jù)信息，所強(qiáng)調(diào)的是記錄數(shù)據(jù)的方式而非內(nèi)容。”[8]進(jìn)而將電子數(shù)據(jù)信息分為了“模擬數(shù)據(jù)信息”和“數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息”，雖然兩者所依賴的技術(shù)不同，但是還有許多相同點(diǎn)，如“都以近現(xiàn)代電子技術(shù)為依托，具有抽象性，不能為人所直接感知，不僅必須借助一定的介質(zhì)或設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲(chǔ)，而且必須以一定媒介所展示、為人所識(shí)別和認(rèn)知。”在本次民事訴訟法修改之前，電子計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)被視為視聽資料，現(xiàn)在成為了電子數(shù)據(jù)這一獨(dú)立的證據(jù)形式。筆者認(rèn)為，對(duì)于電子數(shù)據(jù)的界定，可以參照《電子簽名法》中關(guān)于“數(shù)據(jù)電文”的概念：“數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息?！边@雖然是在電子商務(wù)領(lǐng)域中適用的法律，但其和電子數(shù)據(jù)一樣都概括了事物的內(nèi)在屬性。由此，電子數(shù)據(jù)是電子證據(jù)的本質(zhì)屬性，是各種電子證據(jù)的外在表現(xiàn)形式的內(nèi)在特征。

（三）概念辨析

電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)概念的出發(fā)點(diǎn)不一樣，電子證據(jù)側(cè)重于從該類證據(jù)的載體和表現(xiàn)形式進(jìn)行定義[9]，電子數(shù)據(jù)則側(cè)重于從該類證據(jù)的本質(zhì)屬性進(jìn)行定義。相對(duì)于視聽資料這一證據(jù)類型，電子數(shù)據(jù)從本質(zhì)上概括了該類證據(jù)的存在形式，而視聽資料則是從外在的表現(xiàn)形式上概括了錄音錄像之類的證據(jù)材料。雖然傳統(tǒng)的視聽資料是以錄音帶、錄像帶等載體所儲(chǔ)存的圖像、聲音來證明案件事實(shí)的材料，但是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的視聽資料在本質(zhì)上也表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)，實(shí)際上大都是數(shù)字化了的視聽資料，其外在表現(xiàn)形式仍然為圖像、聲音等，與之前的依靠模擬技術(shù)形成的視聽資料有很大差別，從這個(gè)意義上說，電子數(shù)據(jù)和視聽資料存在交叉關(guān)系，所以，還應(yīng)正確認(rèn)識(shí)電子數(shù)據(jù)和視聽資料的關(guān)系。

二、對(duì)視聽資料法律地位的再思考

（一）視聽資料和電子證據(jù)（主要指計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)）的淵源

我國(guó)三大訴訟法現(xiàn)在均將視聽資料作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類。事實(shí)上，在視聽資料入法之前，學(xué)者們就其證據(jù)地位、命名以及范圍進(jìn)行了長(zhǎng)時(shí)間的爭(zhēng)論。在名稱上，就曾有過視聽資料、音像證據(jù)與計(jì)算機(jī)證據(jù)等至少三種名稱，但最后還是以“視聽資料”的名稱入法。在范圍上，雖然學(xué)者的觀點(diǎn)不盡相同，但大致都主張包括錄音資料、錄像資料、計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)資料和其它音像證據(jù)。而我國(guó)部分國(guó)家機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)定也將計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)歸入了視聽資料，如最高人民檢察院頒行的《關(guān)于印發(fā)檢察機(jī)關(guān)貫徹刑訴法若干問題的意見的通知》規(guī)定：“視聽資料是以圖像和聲音形式證明案件真實(shí)情況的證據(jù)。包括……錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計(jì)算機(jī)內(nèi)存信息資料等?！弊罡呷嗣穹ㄔ?002年實(shí)施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。”和《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中都有類似的規(guī)定。

從本質(zhì)上來講，電子證據(jù)作為信息電子技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，和視聽資料確有許多相似之處：（1）視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字形式儲(chǔ)存在非紙質(zhì)的介質(zhì)中；（2）存儲(chǔ)的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或者以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知；（3）兩者的正本與復(fù)本均沒有區(qū)別[10]。

（二）視聽資料和電子證據(jù)的區(qū)別

筆者認(rèn)為，從概念角度分析，視聽資料并不能包含電子證據(jù)，視聽資料是通過錄音、錄像等靜態(tài)的聲音或動(dòng)態(tài)的畫面來展現(xiàn)案件事實(shí)，而電子證據(jù)的種類很多，有電子郵件、電子聊天記錄、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)文件、電子音頻視頻資料等，顯然，電子證據(jù)的外延要大于視聽資料。從特征角度分析，電子證據(jù)具有無形性，而視聽資料是可視可聽的資料，兩者具有本質(zhì)的區(qū)別。立法者將以計(jì)算機(jī)為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)歸入到視聽資料中，只不過是當(dāng)時(shí)立法框架限制下的權(quán)宜之計(jì)。其實(shí)，視聽資料的命名并不科學(xué)，并沒有凸顯視聽資料的本質(zhì)，而國(guó)外也沒有將視聽資料單獨(dú)列為證據(jù)種類的先例，所以，視聽資料這個(gè)證據(jù)種類值得商榷。

（三）視聽資料法律地位的重構(gòu)

視聽資料是20世紀(jì)80年代的產(chǎn)物，從電子技術(shù)的發(fā)展史來看，正是模擬電子技術(shù)快速發(fā)展的階段。此時(shí)，錄音帶、錄像帶主要是依靠模擬信號(hào)生成、存儲(chǔ)、傳輸?shù)碾姶庞涗浳?，?dāng)時(shí)國(guó)外并沒有將視聽資料單獨(dú)定位，而是將其歸入書證。經(jīng)過十幾年的發(fā)展，電子形式的證據(jù)出現(xiàn)蓬勃發(fā)展的態(tài)勢(shì)，加拿大、南非、菲律賓專門制定了電子證據(jù)法，美國(guó)、印度則修訂了原來的證據(jù)法，以應(yīng)對(duì)新型證據(jù)種類的出現(xiàn)，我國(guó)則是通過擴(kuò)大視聽資料的內(nèi)涵來暫時(shí)容納計(jì)算機(jī)類證據(jù)。隨著信息時(shí)代的來臨，信息電子技術(shù)的發(fā)展日新月異，數(shù)字化的信息處理技術(shù)更是將信息時(shí)代的發(fā)展推向了，此時(shí)出現(xiàn)了以數(shù)字電子技術(shù)為主、模擬電子技術(shù)為輔的并列發(fā)展的局面。傳統(tǒng)的電磁記錄物已經(jīng)擴(kuò)展為電、磁、光、半導(dǎo)體等儲(chǔ)存器，但是模擬電子技術(shù)依然存在。綜上所述，視聽資料是特定年代的產(chǎn)物，而且只是模擬電子技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。模擬電子技術(shù)是電子技術(shù)發(fā)展的一個(gè)階段，因此視聽資料也只是電子證據(jù)發(fā)展的一個(gè)階段[11]。從兩者的相似之處來看，視聽資料是屬于電子證據(jù)的范疇的，筆者大膽推斷，當(dāng)時(shí)的視聽資料（主要指錄音帶、錄像帶存儲(chǔ)的材料）僅僅是指模擬式電子證據(jù)。筆者不贊成將落后的概念加以解釋包容新出現(xiàn)的事物，如電子計(jì)算機(jī)監(jiān)控的視頻資料等，法律確實(shí)應(yīng)該具有前瞻性，但是如果忽略事物的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律，那么這種解釋是不能令人信服的。

三、對(duì)電子數(shù)據(jù)法律地位的再思考

如果根據(jù)樊崇義教授的觀點(diǎn)：“電子數(shù)據(jù)包括模擬數(shù)據(jù)信息和數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息”，那么，一些以模擬信號(hào)形式存在的視聽資料也應(yīng)該屬于電子數(shù)據(jù)，然而立法者把兩者單獨(dú)并列出來，說明兩者并沒有交叉和包含的關(guān)系。筆者認(rèn)為，為了使其與視聽資料相區(qū)別，可以從技術(shù)角度區(qū)分，即視聽資料是依靠模擬技術(shù)形成的數(shù)據(jù)信息，電子數(shù)據(jù)是指依靠數(shù)字技術(shù)形成的用二進(jìn)制代碼或其他序列代碼表示的數(shù)據(jù)信息，他們都是電子技術(shù)發(fā)展的不同階段的產(chǎn)物。三者的關(guān)系可以用圖1表示。

圖1電子證據(jù)、視聽資料和電子數(shù)據(jù)三者關(guān)系示意圖

從圖1可以看出，電子證據(jù)是一個(gè)廣義的概念，不論是視聽資料還是電子數(shù)據(jù)都被包含在內(nèi)，兩者的本質(zhì)區(qū)別在于所應(yīng)用的技術(shù)不同，前者是傳統(tǒng)的模擬技術(shù)，后者是新興的數(shù)字技術(shù)。由于數(shù)字技術(shù)只是處理信息的技術(shù)之一，可能還會(huì)有其他的信息處理技術(shù)，法律的制定應(yīng)該具有前瞻性。鑒于視聽資料和電子證據(jù)都是高科技的產(chǎn)物，兩者具有本質(zhì)上的相似性，筆者還是贊成電子證據(jù)的稱謂，主張將視聽資料和電子數(shù)據(jù)合并為一個(gè)證據(jù)種類。畢竟法律專家不是技術(shù)專家，不可能合理地區(qū)分何為模擬技術(shù)形成的視聽資料，何為數(shù)字技術(shù)形成的電子數(shù)據(jù)。而且，現(xiàn)在許多電子設(shè)備都是數(shù)字技術(shù)和模擬技術(shù)相混合的系統(tǒng)，其中的數(shù)據(jù)究竟是采用模擬技術(shù)還是數(shù)字技術(shù)更加無法一一識(shí)別。視聽資料、電子數(shù)據(jù)以及其上位概念在本質(zhì)特征上，都是借助于信息電子技術(shù)和信息設(shè)備生成、存儲(chǔ)、傳輸和呈現(xiàn)的，具有高科技性。在證明機(jī)制上，三者也都具有相對(duì)的證明力，必須經(jīng)過查證屬實(shí)才能作為證據(jù)使用，必須和其他證據(jù)相互佐證才能形成完整的證據(jù)鏈條。因此，筆者贊同電子證據(jù)獨(dú)立說的觀點(diǎn)，不同之處是將視聽資料和電子數(shù)據(jù)也都吸納進(jìn)來。

在此需要說明的是，按照上述分類方法，原來屬于視聽資料的膠片相機(jī)的相片、醫(yī)學(xué)X光片以及電影膠片等顯示出來的圖像不應(yīng)歸入電子證據(jù)，從原理上來說，它們都是一種利用光學(xué)成像原理形成影像并使用底片記錄影像的物質(zhì)，在形成過程中都沒有借助任何信息電子技術(shù)，比如膠片相機(jī)的影像是以化學(xué)方法記錄在鹵化銀膠片上，因此不滿足電子證據(jù)的構(gòu)成要件。但是我們可以借鑒國(guó)外的規(guī)定，將其歸入文書證據(jù)，準(zhǔn)用書證之規(guī)定。

四、電子證據(jù)獨(dú)立說（吸收視聽資料和電子數(shù)據(jù)）的價(jià)值分析

（一）符合視聽資料數(shù)字化、信息化的趨勢(shì)

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和通信技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，信息化、數(shù)字化成為時(shí)展的主流，視聽資料的數(shù)字化趨勢(shì)日益明顯，便攜式數(shù)碼攝像機(jī)、高像素?cái)?shù)碼照相機(jī)、掃描儀、高配置計(jì)算機(jī)及多種圖像處理軟件使得數(shù)字化視聽資料大量涌現(xiàn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)的視聽資料的數(shù)量。如用手機(jī)拍攝的視頻等都可以作為證據(jù)材料，這些已不是傳統(tǒng)的依靠模擬技術(shù)生成的視聽資料，而是數(shù)字化的視聽資料，在本質(zhì)上應(yīng)該屬于電子數(shù)據(jù)。為了順應(yīng)這一發(fā)展的趨勢(shì)，同時(shí)也為了避免數(shù)字化視聽資料和電子數(shù)據(jù)出現(xiàn)交叉重疊的現(xiàn)象，所以，把視聽資料和電子數(shù)據(jù)都?xì)w入電子證據(jù)。

（二）有利于統(tǒng)一證據(jù)種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)證據(jù)種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)有“來源說”、“表現(xiàn)形式說”、“證明機(jī)制說”等，“持證明機(jī)制說的學(xué)者認(rèn)為，證明機(jī)制是指對(duì)證據(jù)發(fā)揮證明作用具有重要意義的構(gòu)成內(nèi)容，由于這種重要性才使得其能夠成為區(qū)分不同證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。如物證要發(fā)揮證明作用，必須具有重要意義的實(shí)物、痕跡等的內(nèi)在屬性與存在形式，書證則是以文字所表述的內(nèi)容來發(fā)揮證明作用?！惫P者贊同證明機(jī)制說的劃分方法，由于視聽資料和電子數(shù)據(jù)有重合的部分，如都以電磁記錄物來發(fā)揮證明作用時(shí)兩者并不能相互區(qū)分，所以兩者統(tǒng)一納入電子證據(jù)的范疇，有利于統(tǒng)一證據(jù)種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)，使每個(gè)證據(jù)種類能夠區(qū)別于其他證據(jù)[12]。

（三）有利于構(gòu)建統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則

視聽資料在收集、質(zhì)證、認(rèn)證等規(guī)則上與電子證據(jù)相比并無二致。在證據(jù)的認(rèn)證方面，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等出臺(tái)的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中詳細(xì)規(guī)定了視聽資料和其他類型的電子證據(jù)的審查內(nèi)容，有許多相似之處，如“來源及制作過程是否合法”、“內(nèi)容是否真實(shí)、有無剪輯、篡改情形等”、“原件和復(fù)印件是否一并提交”，“有疑問時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以鑒定”。可見，兩者的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則基本相同，所以，電子數(shù)據(jù)和視聽資料合并列入電子證據(jù)的范圍，有利于深入研究電子證據(jù)的證據(jù)規(guī)則，從而構(gòu)建統(tǒng)一的電子證據(jù)規(guī)則。

五、電子證據(jù)在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

在明確了電子證據(jù)的法律地位之后，為了使電子證據(jù)能夠在司法實(shí)踐中得到運(yùn)用，必須對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行兩方面的研究：第一，什么樣的電子證據(jù)能夠進(jìn)入司法程序，即電子證據(jù)的證據(jù)能力問題；第二，電子證據(jù)進(jìn)入司法程序之后能夠起到多大程度的證明作用，即電子證據(jù)的證明力問題。證據(jù)能力是一個(gè)來源于大陸法系國(guó)家的概念，其含義是能夠作為證據(jù)進(jìn)行法庭調(diào)查、可以作為事實(shí)認(rèn)定的資格[13]。

（一）電子證據(jù)的證據(jù)能力

我國(guó)學(xué)界普遍認(rèn)為，證據(jù)必須符合真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的標(biāo)準(zhǔn)才能作為有效的證據(jù)，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)[14]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第50條規(guī)定：“質(zhì)證時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對(duì)證據(jù)證明力有無以及證明力大小進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁?！彪m然本條是關(guān)于質(zhì)證對(duì)象的規(guī)定，即證據(jù)的“三性”――真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，但是，法院在認(rèn)定證據(jù)的法律效力時(shí)也是圍繞這三性來決定是否予以采納。因此，電子證據(jù)的證據(jù)能力的認(rèn)定也以證據(jù)的“三性”為標(biāo)準(zhǔn)。證據(jù)的真實(shí)性是指用于證明案件事實(shí)的材料必須是真實(shí)存在的，不是想象的、虛構(gòu)的、捏造的。證據(jù)的真實(shí)性分為形式上的真實(shí)性和實(shí)質(zhì)上的真實(shí)性，實(shí)質(zhì)上的真實(shí)性也可稱為內(nèi)容的真實(shí)性。由于我國(guó)法律對(duì)于證據(jù)的證據(jù)能力和證明力標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不是很明確，于是，許多學(xué)者認(rèn)為審查證據(jù)的真實(shí)性應(yīng)從形式和內(nèi)容兩方面進(jìn)行審查。筆者認(rèn)為，證據(jù)形式上的真實(shí)性應(yīng)屬于證據(jù)能力的范疇，即證據(jù)是否能進(jìn)入司法程序；證據(jù)內(nèi)容上的真實(shí)性應(yīng)屬于證明力的范疇，即證據(jù)的證明力大小。因此筆者贊同何家弘教授的觀點(diǎn)：“真實(shí)性，即形式上真實(shí)的簡(jiǎn)稱，是指用于證明案件事實(shí)的證據(jù)必須至少在形式上是或表面上是真實(shí)的，完全虛假或偽造的證據(jù)不得被采納?！?/p>

（二）電子證據(jù)的證明力

電子證據(jù)的證明力是指電子證據(jù)能在多大程度上證明案件事實(shí)，電子證據(jù)是否具有真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性解決的是證據(jù)能力的問題，即能否進(jìn)入訴訟程序中，而電子證據(jù)的真實(shí)性程度、關(guān)聯(lián)性程度則負(fù)責(zé)解決證明力問題。在此需要說明的是，合法性屬于證據(jù)能力問題，與證明力無關(guān)。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)1996年的《電子商務(wù)示范法》第9條第2款強(qiáng)調(diào)了對(duì)電子證據(jù)生成、儲(chǔ)存、傳輸、保存方法的可靠性進(jìn)行了嚴(yán)格的審查：“在評(píng)估一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時(shí)，應(yīng)考慮到生成、儲(chǔ)存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保護(hù)信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素。”該法的第8條強(qiáng)調(diào)了考查電子證據(jù)完整性的標(biāo)準(zhǔn)，包括電子證據(jù)最終的形態(tài)是否是其生成時(shí)的形態(tài)、信息是否可以完整展示、信息內(nèi)容是否保持完整、未經(jīng)改變以及參照信息生成的目的具體判斷原則[15]。法官在審查判斷電子證據(jù)的證明力時(shí)難以把握“真實(shí)性程度”這個(gè)比較模糊的概念，《電子商務(wù)示范法》設(shè)置了一系列具體的規(guī)則，通過審查電子證據(jù)的可靠性以及完整性來認(rèn)定其證明力大小，因此，我們可以用“可靠性”、“完整性”來指稱“真實(shí)性程度”。

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篇3

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統(tǒng)和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數(shù)國(guó)家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民主政治國(guó)家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統(tǒng)和社會(huì)適應(yīng)性的同時(shí)，在實(shí)踐中也在不斷地吸收其他法源的補(bǔ)充機(jī)制以增強(qiáng)自身的社會(huì)適應(yīng)性和體系完備性。尤其是到了20世紀(jì)50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯(lián)盟的出現(xiàn)以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進(jìn)了法典法與判例法的融合趨勢(shì)，代表了世界法律的未來發(fā)展趨勢(shì)。然而，這種融合趨勢(shì)究竟會(huì)發(fā)展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅(qū)，還是各自保留自身的主流特色時(shí)汲取點(diǎn)滴養(yǎng)分進(jìn)行補(bǔ)充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發(fā)展趨勢(shì)需要漫長(zhǎng)的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國(guó)家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對(duì)自由、平等、安全、秩序的追求？對(duì)法典內(nèi)容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對(duì)持久的完備與法律內(nèi)容對(duì)人類基本需求相對(duì)無法滿足的不和諧？法典化進(jìn)程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環(huán)境的浸染時(shí)依然保持有本國(guó)的民族特色、掌握住自身的精神權(quán)威？如何加強(qiáng)社會(huì)適應(yīng)性，應(yīng)對(duì)新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習(xí)慣以及法理學(xué)說對(duì)民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進(jìn)程中所已經(jīng)遇到的堪稱經(jīng)驗(yàn)積累的認(rèn)識(shí)或可能遇到的必需面對(duì)的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對(duì)和正確認(rèn)識(shí)“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構(gòu)問題？結(jié)合我國(guó)現(xiàn)狀，針對(duì)我國(guó)民法法典化傳統(tǒng)和趨勢(shì)，尤其針對(duì)當(dāng)前我國(guó)正在制定的民法典，如何進(jìn)行法典形式的選擇，如何在我國(guó)民法法典化的進(jìn)程中借鑒吸收創(chuàng)制法律的先進(jìn)方法??大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習(xí)慣、法律學(xué)說等來補(bǔ)充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統(tǒng)地將民法各項(xiàng)制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀(jì)古巴比倫王國(guó)的漢穆拉比法典，該法典規(guī)定的內(nèi)容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認(rèn)為大陸法系國(guó)家法典化傳統(tǒng)溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規(guī)定民事關(guān)系的法律規(guī)范。自公元6世紀(jì)東羅馬帝國(guó)皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國(guó)法大權(quán)》開始，到《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國(guó)無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國(guó)民族特色的法律統(tǒng)一的框架，并力圖使本國(guó)法律的外部框架設(shè)計(jì)得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據(jù)可查的歷史發(fā)展的最早時(shí)期，就已具有了為某個(gè)民族所固有的特征，深深根植于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識(shí)。[3]隨著古羅馬法的發(fā)展和影響，古代社會(huì)越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學(xué)派（注釋法學(xué)派和評(píng)論法學(xué)派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎(chǔ)，被稱為歐洲共同法（Jus Commune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國(guó)家和民族觀念的出現(xiàn)（意味著政治國(guó)家的形成與社會(huì)的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因?yàn)?，法律民族化也就是?guó)家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學(xué)者、律師、教士主宰的領(lǐng)域，變成由國(guó)家立法成為法律的主要淵源。這也就使當(dāng)時(shí)歐洲各國(guó)的法律愈來愈遠(yuǎn)離共同法。法律民族化的過程，實(shí)質(zhì)上就是法典化的開始。[4]17世紀(jì)末，歐洲產(chǎn)生法典化編篡運(yùn)動(dòng)，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國(guó)相繼制定了民法典，但這些國(guó)家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國(guó)大革命開始，法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎(chǔ)上，制定了舉世矚目的《法國(guó)民法典》，才開創(chuàng)了近代民法典化之先河。

法國(guó)民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國(guó)私法的核心，而且也是整個(gè)羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運(yùn)用于現(xiàn)代的資本主義條件，運(yùn)用得如此，以致于著部法國(guó)的革命法典，直到現(xiàn)在還是包括英國(guó)在內(nèi)的所有其他國(guó)家在財(cái)產(chǎn)法方面進(jìn)行改革時(shí)依據(jù)的范本?！盵5] 無論在理性主義價(jià)值的展現(xiàn)上或立法技術(shù)上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

法國(guó)民法典的制定，導(dǎo)因于法國(guó)大革命所造成的特定的社會(huì)環(huán)境。就政治層面而言，法國(guó)大革命之后，在實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的國(guó)家政權(quán)目標(biāo)過程中，統(tǒng)一全國(guó)的法律，恢復(fù)國(guó)家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動(dòng)機(jī)被概括為民族——國(guó)家主義。《法國(guó)民法典》克服了舊王朝的四分五裂，實(shí)現(xiàn)了政治上統(tǒng)一，消除了地方上分裂之勢(shì)力，使中央可以集權(quán)，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規(guī)范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的、無上的；對(duì)于民族國(guó)家 建立，法典以民族語言象征統(tǒng)一而喚起認(rèn)同，加上其內(nèi)容散發(fā)的共同價(jià)值，可以不帶強(qiáng)制地輕易深入民間角落，實(shí)為極佳的統(tǒng)合工具。[8]就內(nèi)容而言，《法國(guó)民法典》是革命時(shí)期《人權(quán)宣言》（法國(guó)憲法的序言）提出的“理想”的社會(huì)目標(biāo)在私法領(lǐng)域的具體化，它貫徹了《人權(quán)宣言》中“人人生而平等”、“個(gè)人所有權(quán)神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個(gè)人責(zé)任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國(guó)民法典承繼了《法學(xué)階梯》的編制法而稍加調(diào)整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國(guó)民法典堅(jiān)持使用簡(jiǎn)單的綜合性的提法，以達(dá)到簡(jiǎn)明扼要。因?yàn)榱⒎ㄕ咭庾R(shí)到，即使盡其最大想象力，也不能認(rèn)識(shí)到將來可能發(fā)生的所有案件，因而必須要給司法機(jī)構(gòu)留有余地，即法律在不可預(yù)見的個(gè)別情況下的具體化和它對(duì)變化的社會(huì)需要的適應(yīng)。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動(dòng)明朗，通俗易懂，曾被譽(yù)為是一部出色的法國(guó)文學(xué)著作。這對(duì)法典在法國(guó)民眾中的普及和在域外的傳播做出了實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)。[10]可見，就法國(guó)民法典的制定過程、立法者價(jià)值取向、立法編制體例、方法和立法內(nèi)容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對(duì)法國(guó)管轄和控制的國(guó)家也產(chǎn)生直接或間接的影響，奠定了19世紀(jì)形成的以法國(guó)民法典為代表的法國(guó)法派。在幾乎100年的長(zhǎng)時(shí)間里，歐洲竟沒有出現(xiàn)一部足以與法國(guó)民法典相匹敵的民法典，直到德國(guó)民法典的出現(xiàn)。

德國(guó)早自18世紀(jì)中期開始，在古典自然法學(xué)派的影響下，即出現(xiàn)了法典化的傾向。[11]但直至19世紀(jì)，德國(guó)各邦（州）的私法制度的不統(tǒng)一與當(dāng)時(shí)不斷增強(qiáng)的民族意識(shí)相矛盾，導(dǎo)致德國(guó)發(fā)起了一系列的法典編篡運(yùn)動(dòng)。其最初的政治動(dòng)因主要在于維護(hù)統(tǒng)一的國(guó)家需要，因此真正開始準(zhǔn)備編篡民法典是在德意志帝國(guó)建立之后憲法的變化使得德意志帝國(guó)有權(quán)對(duì)所有的民事領(lǐng)域進(jìn)行立法。1874年成立了第一個(gè)法典編篡委員會(huì)，并于1888 年提出第一草案。1890年又組成弟二個(gè)起草委員會(huì)，于1895年準(zhǔn)備好第二個(gè)草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經(jīng)過數(shù)次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國(guó)議會(huì)批準(zhǔn)，并在帝國(guó)法律公報(bào)中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。

可見，德國(guó)民法典的推遲問世，一方面源于德國(guó)沒有發(fā)生類似于法國(guó)的政治革命，地方割據(jù)分裂的的狀況長(zhǎng)期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎(chǔ)；另一方面，也受到歷史法學(xué)派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關(guān)民法典的論戰(zhàn) [12]，使得德國(guó)民法典的制定建立在反理性的思想基礎(chǔ)之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學(xué)──集中于理解、保持和發(fā)展傳統(tǒng)遺產(chǎn)。 [13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學(xué)說匯纂學(xué)派或潘克頓法學(xué)對(duì)德國(guó)民法典的制定產(chǎn)生了直接的影響，為1900年德國(guó)民法典的出臺(tái)奠定了基礎(chǔ)。

德國(guó)民法典，在歷史地位與在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面的作用以及思想精神方面，無法與法國(guó)民法典相比擬，其更是一部保守、甚至守舊的法律，并未把德國(guó)社會(huì)向前推進(jìn)。但是由于《德國(guó)民法典》較《法國(guó)民法典》遲出100年，因此，在法典編篡技術(shù)和私法基本理論發(fā)展上，較之法國(guó)民法典有顯著的進(jìn)步，可以說它是德國(guó)學(xué)說匯纂及其深邃的、精確而抽象的學(xué)識(shí)的產(chǎn)物，它的科學(xué)化、系統(tǒng)化、概念化、抽象化、形式化和純粹化等特征與法國(guó)民法典的革命性、理性化和非技術(shù)化等特征形成鮮明的對(duì)照。德國(guó)民法典的制定經(jīng)過（長(zhǎng)達(dá)20年）、五編制的結(jié)構(gòu)體例（總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承）、高超的立法技術(shù)（體系完整嚴(yán)密、表述精確一致、采用適度概括和詳細(xì)規(guī)定相結(jié)合的辦法）等均成為德國(guó)民法典獨(dú)具德意志民族特色的主要內(nèi)容之一，也是其對(duì)后世各國(guó)制定民法典保持不懈的影響力的根本保證。

綜上，從古羅馬法的《國(guó)法大全》，到1804年具有開創(chuàng)近代嚴(yán)格意義上法典化之先河的《法國(guó)民法典》，再到在制度與技術(shù)、原則與思想、形式與內(nèi)容上達(dá)到新的歷史高度的1900年的《德國(guó)民法典》，作為將法律抽象化、系統(tǒng)化的法典化編篡成果，無疑是將羅馬法傳統(tǒng)與近性傳統(tǒng)、社會(huì)現(xiàn)實(shí)相結(jié)合的產(chǎn)物，也是近代民族國(guó)家從政治統(tǒng)一走向法律統(tǒng)一、創(chuàng)建民族國(guó)家獨(dú)立法律制度的產(chǎn)物。然而正是在各自的法典化進(jìn)程中，法國(guó)和德國(guó)分別將各自的民族特色發(fā)揮到極至，才得以使具有不同法律精神和原則的兩個(gè)法典既傳承了法律歷史又保持了民族精神，并在交互作用中相得益彰，更顯輝煌，繼而對(duì)世界許多國(guó)家制定民法典產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，引領(lǐng)了19世紀(jì)、20世紀(jì)法典化潮流，并必將對(duì)21世紀(jì)各國(guó)民法典的制定產(chǎn)生重大影響。

[1] （美）博登海默著，鄧正來譯《法律學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年1月修訂版第2頁。

[2] 盡管法典法和判例法有日趨融合之趨勢(shì)，但作為不同法系國(guó)家所采納的不同法律形式，仍代表著兩種不同的法律制度和體系，并不能簡(jiǎn)單因?yàn)槠溆腥诤现厔?shì)而否定各自獨(dú)立存在之法律地位。兩者的法律傳統(tǒng)仍以主流特點(diǎn)而存在，只是兩者之間的這種區(qū)分已非決然涇渭分明了。

[3] 同上，第82至83頁。德國(guó)歷史法學(xué)派代表人物薩維尼在其《論當(dāng)代在立法和法理學(xué)方面的使命》中，針對(duì)海德堡大學(xué)的民法教授蒂博特建議的“在羅馬法和法國(guó)民法典的基礎(chǔ)上，對(duì)日爾曼各州的法律和習(xí)慣按統(tǒng)一的安排進(jìn)行編篡”，進(jìn)行抨擊，首先提出法律是由民族特性、民族精神所決定的，認(rèn)為法律決不是可以由立法者任意地、故意地制定的東西，而是“內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物。

[4] 高富平，《民法法典化的歷史回顧》，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1999年第2期。

[5] 《馬克思恩格斯全集》第22卷，第353頁，轉(zhuǎn)引自《比較法律文化：法典法與判例法》，中國(guó)公安大學(xué)出版社2000年1月版，第11頁。

[6] （臺(tái)）蘇有欽《民法典的時(shí)代意義》，載于《中國(guó)民法典基本理論問題研究》，人民法院出版社2004年1月版，第45頁。

[7] （臺(tái)）曾世雄，《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10月版第2頁。

[8] 同前注5.

[9] 謝懷軾，《外國(guó)民商法精要》，法律出版社2002年11月版第70頁。

[10] 董茂云，《比較法律文化：法典法與判例法》，中國(guó)公安大學(xué)出版社2000年1月版，第15頁。

[11] 同前注，第17頁。

篇4

民商分立的淵源可追溯到中世紀(jì)時(shí)期。近代資本主義國(guó)家民商法的來源主要有三個(gè)：羅馬法、教會(huì)法和中世紀(jì)商法。中世紀(jì)商法出現(xiàn)以后，由于它形成了專門的概念和體系，它具有了與羅馬法、教會(huì)法相獨(dú)立的地位。這樣，商法作為一種專門的體系起來。從這一時(shí)期商法的特點(diǎn)來看，它主要是適應(yīng)地中海沿岸商業(yè)貿(mào)易發(fā)展的需要，在商人的商業(yè)交往中產(chǎn)生的各種習(xí)慣規(guī)則，如匯票規(guī)則、海上保險(xiǎn)契約、商業(yè)契約等，其中以海商方面的規(guī)則更為突出，此外，商人還自己組織法庭來處理商事糾紛案件。因此，商法是適應(yīng)商業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展在商人之間獨(dú)立發(fā)展起來的。從中世紀(jì)商法的形成來看，可以說它與羅馬法、教會(huì)法沒有直接的聯(lián)系，因此它不是從普通私法中分離出來的。中世紀(jì)商法一經(jīng)產(chǎn)生，它就自治自立，與普通私法平行發(fā)展。

中世紀(jì)末期，資本主義生產(chǎn)關(guān)系在封建內(nèi)部日益壯大。16、17世紀(jì)，隨著歐洲中央集權(quán)國(guó)家的強(qiáng)大，歐洲諸國(guó)將在各國(guó)商人之間普遍適用的、具有國(guó)際性的各種商事習(xí)慣、商事規(guī)范納入本國(guó)的國(guó)內(nèi)法，從而開始了近代商事立法。法國(guó)路易十四時(shí)期頒布的《商事條例》（1673）和《海事條例》（1681）就是近代最早的兩部商事法令。另一方面，法國(guó)的民事關(guān)系屬于民法規(guī)范調(diào)整，南部成文法地區(qū)施行的是羅馬的《優(yōu)士丁尼法典》，北部的習(xí)慣法地區(qū)施行的是由法律傳統(tǒng)形成的并經(jīng)官方文件予以記錄的習(xí)慣，主要是1580年修正的1510年的巴黎習(xí)慣，1509年和1583年的奧雷昂習(xí)慣。因此，在這一時(shí)期，民商分立的格局已經(jīng)開始出現(xiàn)。

民商分立的真正標(biāo)志是19世紀(jì)初法國(guó)民法典和法國(guó)商法典的先后頒布施行。1789年的法國(guó)大革命推翻了封建專制制度，建立了資產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)。革命成功和國(guó)家統(tǒng)一后，在全法國(guó)統(tǒng)一法律的任務(wù)被提上了議事日程。面對(duì)法國(guó)民事法律的混亂狀況，法國(guó)1791年《憲法》明文規(guī)定：“應(yīng)制定一部共同于整個(gè)王國(guó)的民法典”。由于“在西方發(fā)達(dá)的法律體系里，一直存在著一股促進(jìn)法典化的驅(qū)動(dòng)力”，〔1 〕加之法典編纂的條件和條件已經(jīng)成熟，因此，在拿破侖的推動(dòng)下，法國(guó)民法典于1800年開始起草，于1804年3月21日通過。幾乎與此同時(shí)， 法國(guó)在1801年成立了商法起草委員會(huì)，并于1807年頒布了商法典。因此，以法典為標(biāo)志的民商分立體制正式得以確立。繼法國(guó)開創(chuàng)民商分立體制后，德國(guó)1861年頒布了《普通德意志商法》（即舊商法典），1871年統(tǒng)一的德意志帝國(guó)成立后，開始編纂新的商法典，并于1897年5月10日頒布， 1900年1月1日生效。另一方面，1874年、1890年分別成立了民法起草委員會(huì)，起草民法典，于1897年頒布、1900年施行。因此，在德國(guó)也形成了民商分立體制。除了法德兩國(guó)以外，采用民商分立體制的國(guó)家還有意大利、日本、荷蘭、比利時(shí)、西班牙、葡萄牙等國(guó)。正如有的學(xué)者所指出的：“除了普通法系國(guó)家和斯堪的納維亞國(guó)家之外，把私法劃分為民法與商法兩個(gè)分立的體系，在當(dāng)年似乎是私法的一個(gè)基本特征”?！? 〕據(jù)統(tǒng)計(jì)，迄今為止，大約有四十多個(gè)國(guó)家制定了獨(dú)立于民法典之外的商法典。

所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系。由于自羅馬法到法國(guó)民法典，私法與民法幾乎是同義語，因此有的西方學(xué)者將僅有民法典的私法體系稱為“一元化私法體系”，而將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”〔3〕。二元化私法體系， 既是民商分立的結(jié)果，也是民商分立的表現(xiàn)。民商分立體制具有四個(gè)特點(diǎn)：1.民法典與商法典并存。從國(guó)外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀(jì)末期歐洲大陸國(guó)家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認(rèn)為：民法是普通私法，或者說是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關(guān)系，是普通法與特別法的關(guān)系。民法的原則和精神適用于商法，但在對(duì)商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，商法優(yōu)先于民法而適用，即“凡商法典有規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)適用商法典的有關(guān)規(guī)定，至于商法典沒有規(guī)定的事項(xiàng)，則適用普通民法的規(guī)定”〔4〕。3.在司法管轄權(quán)方面， 民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國(guó)家歸商事法院管轄。4.在民商分立的方面，民法典一般規(guī)定總則、權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、時(shí)效、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統(tǒng)全面的總則，并主要規(guī)定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據(jù)、海商、破產(chǎn)、商業(yè)裁判權(quán)等制度。從調(diào)整范圍的角度看，人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系是民法典的重要內(nèi)容，但商法基本上不予涉及。

二、民商分立的根源

在歐洲大陸法系國(guó)家，為何會(huì)在近代私法體系中出現(xiàn)民商分立現(xiàn)象，對(duì)此學(xué)者們解釋不一。其實(shí)，發(fā)掘民商分立的背景和根源，不難發(fā)現(xiàn)，與其他任何法律部門的產(chǎn)生和存在一樣，商法的存在直接根源于其調(diào)整的特殊的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的存在。除此之外，傳統(tǒng)和各種現(xiàn)實(shí)因素也是促成這一現(xiàn)象的不可缺少的條件。民商分立，既是當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要，也是立法者根據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的特點(diǎn)構(gòu)建近代私法體系的需要。

首先，在近代各國(guó)制訂、頒布民法典之前，民商分立實(shí)際上已經(jīng)作為一種客觀現(xiàn)實(shí)而存在。自羅馬法以來，雖然各國(guó)尚未制訂民法典，但民事法律規(guī)范一直在主導(dǎo)著民事主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一階段，由于存在公法私法的劃分，因此民法的稱謂只不過被私法而取代。與此同時(shí)，由于商人階層的存在和特殊利益，商人團(tuán)體的自治規(guī)則和私法中的商事規(guī)范逐漸發(fā)展起來。這便出現(xiàn)了民商分立的萌芽。從法典化的進(jìn)程來看，在不少國(guó)家，商法典要比民法典頒布得早。但為何在很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)商法規(guī)范遠(yuǎn)不如民法規(guī)范那樣為人們所重視呢？有的學(xué)者認(rèn)為：民法國(guó)家在適用中需要一部清楚、權(quán)威的商法表述，然而商法正文里沒有這些內(nèi)容，這是因?yàn)樯谭]有達(dá)到私法其余部分的同等程度，私法的其余部分是建立在以繼受優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》這樣正宗的基礎(chǔ)之上的，并經(jīng)歷了數(shù)世紀(jì)的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)、注釋和發(fā)展，而商法規(guī)范，在法典化之前，卻不容易為人所知?！?〕其次，民商分立也是由商法規(guī)范與民法規(guī)范的特殊差別決定的。民法規(guī)范基本上來源于羅馬私法，在近代資本主義商品經(jīng)濟(jì)條件下，凡是平等主體之間所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，均由民法規(guī)范調(diào)整。因此，民法規(guī)范是平等地保護(hù)一切民事主體，而不是保護(hù)某一特殊階層的利益的法律。這一特點(diǎn)是近代民法與近代商法的重要區(qū)別，因?yàn)樯谭ūM管與民法同屬私法范疇，但它主要表現(xiàn)為商人階層的法律，這就使得商法規(guī)范與民法規(guī)范具有一些重大的差別。在傳統(tǒng)上，直接源于羅馬法的許多制度一向被認(rèn)為屬于民法規(guī)范，如物權(quán)、法律行為、債和合同、繼承、婚姻等；而隨著商事關(guān)系的發(fā)展而在商人團(tuán)體之間發(fā)展起來的一些制度，如無限責(zé)任、有限責(zé)任、票據(jù)背書等，則構(gòu)成新興的商法規(guī)范的內(nèi)容。

篇5

民法典制訂的背景是我在國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質(zhì)發(fā)生較大變化的時(shí)期。學(xué)者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學(xué)來說是否合情合理

一、當(dāng)前民法典制定問題的主要觀點(diǎn)

當(dāng)前在制訂民法典這一問題上學(xué)者的觀點(diǎn)主要有：一方面是贊成制定民法典的學(xué)者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現(xiàn)實(shí)式"三種起草中國(guó)民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發(fā)表了演講；而徐國(guó)棟教授則對(duì)民法典的體系獨(dú)辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎(chǔ)上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對(duì)民法典制定的學(xué)者，如孟勤國(guó)教授所言"制訂民法規(guī)范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應(yīng)是社會(huì)大變革過后用以固定變革成果的產(chǎn)品，而當(dāng)前我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，許多民法問題仍存在爭(zhēng)議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國(guó)民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們?yōu)槭裁催€是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因?yàn)榉ǖ涞淖饔眠h(yuǎn)非眾多法律規(guī)范的集合可比。早在近代自然法的發(fā)展過程中，法典編纂運(yùn)動(dòng)就已開始。那時(shí)人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進(jìn)行的。這種信念認(rèn)為"一種理性的社會(huì)生活秩序的基礎(chǔ)，被認(rèn)為或許可以通過一種全面的法律規(guī)則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時(shí)至今日，雖然自然法法典運(yùn)動(dòng)中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個(gè)科學(xué)體系來表征我們整個(gè)民法體系的完整。并且，"法典本身對(duì)體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]

二、上述觀點(diǎn)的法學(xué)依據(jù)

對(duì)于制定民法典，學(xué)者一般從法學(xué)的角度出發(fā)，探討了其必要性、可能性。并在此基礎(chǔ)上對(duì)民法典的結(jié)構(gòu)體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統(tǒng)的結(jié)晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結(jié)果使傳統(tǒng)民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價(jià)值理性，即對(duì)人的終極關(guān)懷"。[6]今天，在傳統(tǒng)的家國(guó)觀念依然未獲根本性的轉(zhuǎn)變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權(quán)利觀念去革新固有的國(guó)家觀念，擺正公權(quán)與私權(quán)、國(guó)家和人民、政府與社會(huì)、政治與經(jīng)濟(jì)等重大關(guān)系?并進(jìn)而提倡所謂私權(quán)神圣，即個(gè)人權(quán)利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾卧瓌t。因而民法典在制定時(shí)考慮了以下的制度設(shè)計(jì)。

第一，民法創(chuàng)設(shè)個(gè)人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規(guī)定的民法調(diào)整的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。正如法國(guó)大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權(quán)"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財(cái)產(chǎn)權(quán)利在法權(quán)體系中的核心地位，由此可知財(cái)產(chǎn)對(duì)個(gè)人生存的決定性意義。民法的權(quán)利體系由財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)構(gòu)造而成，無論人身權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)定都是以人對(duì)物質(zhì)的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權(quán)利能力，這種普遍抽象的權(quán)利能力滌除了人身上的一切經(jīng)驗(yàn)因素，他的個(gè)性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。

第二，民法典制定過程中的路徑問題。學(xué)者有"從理想出發(fā)考慮問題的權(quán)力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達(dá)成一種理想與現(xiàn)實(shí)的平衡"。[8]而國(guó)內(nèi)大多民法學(xué)者認(rèn)為中國(guó)大陸應(yīng)當(dāng)遵循由習(xí)慣而習(xí)慣法到成文法至法典法的法律發(fā)展軌跡，盡快駛?cè)胫袊?guó)民法典制定的快車道，但我們有必要進(jìn)行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當(dāng)前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應(yīng)以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對(duì)它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當(dāng)?shù)牧⒎〞r(shí)機(jī)的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當(dāng)?shù)?類推"制度來彌補(bǔ)它的不完善之處。反思國(guó)內(nèi)學(xué)者主張中國(guó)制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強(qiáng)，其只能說明中國(guó)完善民法之必要性，但不能充分解釋中國(guó)為何制定民法典，因?yàn)槊穹ú⒉坏韧诿穹ǖ洌穹ǖ耐晟撇⒉灰馕吨挥兄贫穹ǖ溥@一條道路可走。[9]

三、民法典制定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現(xiàn)代意義上，都是與一定社會(huì)的商品關(guān)系緊密地聯(lián)系在一起的。民法的主要任務(wù)是為特定歷史時(shí)期的不同社會(huì)的商品經(jīng)濟(jì)服務(wù)的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關(guān)系，但歸根結(jié)底取決于一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件，正如恩格斯所說"民法準(zhǔn)則只是以法律形式表現(xiàn)了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活條件"，是"將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發(fā)展史看，一部民法典的誕生，往往是該國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)的必然結(jié)果，與當(dāng)時(shí)所具備的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件有著不可分離的關(guān)系。目前，我國(guó)正處于社會(huì)主義初級(jí)階段,發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)將是我國(guó)人民所面臨的一項(xiàng)長(zhǎng)期而艱巨的任務(wù)。故而依法經(jīng)濟(jì)學(xué)的眼光來重新審視我國(guó)民法典的制定，未必不是一種新的思路。

第一，人們面臨交替關(guān)系原理可理解為"人們面臨權(quán)衡取舍"當(dāng)人們組成社會(huì)時(shí)，他們面臨各種不同的權(quán)衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現(xiàn)代社會(huì)里，同樣重要的是清潔的環(huán)境和高收入水平之間的權(quán)衡取舍。[11]認(rèn)識(shí)到人們面臨權(quán)衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會(huì)或應(yīng)該做出什么決策。然而，認(rèn)識(shí)到生活中的權(quán)衡取舍是重要的，因?yàn)槿藗冎挥辛私饬怂麄兠媾R的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經(jīng)歷了對(duì)于民法典和單行民事法律的對(duì)比選擇。民法典與民事單行法律的合理區(qū)分是我國(guó)民法典編纂過程中應(yīng)該加以認(rèn)真對(duì)待的問題。這種區(qū)分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關(guān)系。顯而易見

篇6

關(guān)鍵詞：商事立法　路徑選擇　商事通則　原則與框架

在國(guó)家立法機(jī)關(guān)著手制定《民法典》的背景下，擺在商法學(xué)者面前的當(dāng)務(wù)之急就是進(jìn)一步我國(guó)商事立法模式的選擇問題。探討我國(guó)的商事立法模式，對(duì)于豐富和繁榮我國(guó)的商事法學(xué)，正確認(rèn)識(shí)商法在我國(guó)整個(gè)法律體系中的定位問題，促進(jìn)我國(guó)商事立法沿著系統(tǒng)化、科學(xué)化的方向，建立健全符合國(guó)情的商事法律制度，進(jìn)一步推動(dòng)我國(guó)市場(chǎng)的健康發(fā)展有著十分重要的價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。本文通過梳理我國(guó)學(xué)術(shù)界關(guān)于商事立法模式的不同觀點(diǎn)，進(jìn)一步論證了《商事通則》與單行商事法律相結(jié)合是我國(guó)商事立法的理想模式，而《商事通則》則是我國(guó)商事立法的基本形式，并就《商事通則》的幾個(gè)基本問題進(jìn)行了初步探討。

一、我國(guó)學(xué)者關(guān)于商事立法模式的幾種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)

(一)《民法典》模式

近年來，隨著我國(guó)《民法典》制定問題研究的逐漸深入，民法學(xué)者在關(guān)于民商法的立法模式方面，主張民商合一論，明確提出要制定民商合一的《民法典》。需要說明的是，民商合一論就其主張而言，則有法典上的合一論與觀念上的合一論之分，二者的共性是反對(duì)在民法之外另訂商法，二者的區(qū)別在于，法典意義上的民商合一論主張將商法的融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并認(rèn)為商法獨(dú)立于民法的基礎(chǔ)已不復(fù)存在；而觀念上的民商合一論則并不強(qiáng)求法典意義上的合一，對(duì)傳統(tǒng)的民法表現(xiàn)出更多的尊重，對(duì)傳統(tǒng)的商法表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶捜?，?duì)法典意義上的合一表現(xiàn)出務(wù)實(shí)的理性，只是主張?jiān)谟^念上應(yīng)將一切單行的商事法都視為民法的特別法，并不刻意追求民法對(duì)商法內(nèi)容的包容。[1]

有學(xué)者認(rèn)為，民商合一的實(shí)質(zhì)是將民事生活和整個(gè)市場(chǎng)所適用的共同規(guī)則集中制定于《民法典》，而將適用于局部市場(chǎng)或個(gè)別市場(chǎng)的規(guī)則，規(guī)定于各個(gè)民事特別法。[2]有的學(xué)者則進(jìn)一步主張，采用民商合一體例，首先意味著在《民法典》之外不再單獨(dú)制定《商法典》，確切地講，是不制定單獨(dú)的商法總則。公司、證券、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商、破產(chǎn)等單行商事法律均作為民法的特別法而存在。持此觀點(diǎn)的學(xué)者還認(rèn)為，我國(guó)在制定合同法時(shí)就使民法與商法有機(jī)地結(jié)合在一起，提供了民商合一的典范。[3]還有學(xué)者認(rèn)為，堅(jiān)持民商合一的精神實(shí)質(zhì)，以《民法典》為基本法，以一系列單行商事法律為特別法，是我國(guó)商事立法模式的理性選擇。[4]

(二)《民商法典》模式

有學(xué)者認(rèn)為，民法并非市民法，民商本為一體，傳統(tǒng)民商合一具有局限性，傳統(tǒng)的民商合一并未真正合一。“民離商缺其生命、商離民少其根本”。真正的民商合一和中國(guó)的民商立法應(yīng)當(dāng)是制訂一部統(tǒng)一完備的《民商法典》。

在中國(guó)，對(duì)民商法的立法模式有兩種基本觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)采民商合一，即只主張制訂一部統(tǒng)一的民法典。公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商、破產(chǎn)等法只是民法之特別法。這是傳統(tǒng)的和占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)。另一種觀點(diǎn)主張民商分立，即主張?jiān)诿穹ǖ渲庖仓贫ㄒ徊可谭ǖ?。?duì)此該學(xué)者認(rèn)為，民商分立的觀點(diǎn)不可采納，民商合一的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)改進(jìn)。

篇7

國(guó)家憲法日，是為了增強(qiáng)全社會(huì)的憲法意識(shí)、弘揚(yáng)憲法精神、加強(qiáng)憲法實(shí)施、全面推進(jìn)依法治國(guó)。人民生活水平不斷提高，人民的幸福感滿意度不斷加強(qiáng)。小編為大家推薦民法典100道試題文章，歡迎你的參閱。

       民法典知識(shí)點(diǎn)參考一

1、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，不能完全辨認(rèn)自己行為的(成年人)為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定人或者經(jīng)其法定人同意、追認(rèn);但是，可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。

2、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，不能(辨認(rèn))自己行為的成年人為無民事行為能力人，由其法定人實(shí)施民事法律行為。

3、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，不滿八周歲的未成年人為(無民事行為能力人)，由其法定人實(shí)施民事法律行為。

4、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，(八周歲以上)的未成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定人或者經(jīng)其法定人同意、追認(rèn);但是，可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。

5、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，(十六周歲以上)的未成年人，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人

6、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，(十八周歲)以上的自然人為成年人。不滿(十八周歲)的自然人為未成年人。

7、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力(自始)不存在。

8、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，自然人的(民事權(quán)利能力)一律平等。

9、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，自然人從(出生)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。

10、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，依法負(fù)擔(dān)被監(jiān)護(hù)人撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行_負(fù)擔(dān)的義務(wù)。

11、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(一)祖父母、外祖父母(二)兄姐(三)其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。

12、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于(節(jié)約資源)、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。

13、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，自然人因意外事件，下落不明滿二年，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告該自然人死亡。

14、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循(誠(chéng)信原則)，秉持誠(chéng)實(shí)， 恪守承諾。

15、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循(公平原則)，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。

16、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循(自愿原則)，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。

17、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，民事主體在民事活動(dòng)中的(法律地位)一律平等。

18、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，民事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人(不得侵犯)。

19、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，民法調(diào)整(平等主體)的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

20、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，為了保護(hù)(民事主體)的合法權(quán)益，調(diào)整(民事關(guān)系)，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，根據(jù)憲法，制定本法。

21、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為(三年)。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

22、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，(自然人)的民事權(quán)利能力一律平等。

23、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照(最有利于被監(jiān)護(hù)人)的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

24、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以(適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗)。

25、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人等利用業(yè)主的共有部分產(chǎn)生的收入，在扣除合理成本之后，屬于(業(yè)主所有) 。

26、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，居住權(quán)人有權(quán)按照(合同約定)，對(duì)他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要。

27、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，居住權(quán)(無償)設(shè)立，但是當(dāng)事人另有約定的除外。設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居住權(quán)登記。居住權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。

28、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，居住權(quán)(不得)轉(zhuǎn)讓、繼承。設(shè)立居住權(quán)的住宅不得(出租)，但是當(dāng)事人另有約定的除外。 A.不得;出租 B.可以;出租

29、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，抵押物為動(dòng)產(chǎn)的，在正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中已經(jīng)支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人(可以)對(duì)抗抵押權(quán)人。

30、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，抵押期間，抵押人(可以)轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

31、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，同一財(cái)產(chǎn)既設(shè)立抵押權(quán)又設(shè)立質(zhì)權(quán)的，拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款的清償順序是(按照登記、交付的時(shí)間先后確定)。

32、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，抵押權(quán)(設(shè)立前)，抵押財(cái)產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系(不受)該抵押權(quán)的影響。

33、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，擔(dān)保合同包括(抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同)。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔(dān)保合同(無效)，但是法律另有規(guī)定的除外

34、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人可以自主決定依法采取(出租)、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營(yíng)權(quán)。

35、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，流轉(zhuǎn)期限為(五年)以上的土地經(jīng)營(yíng)權(quán)，自流轉(zhuǎn)合同生效時(shí)設(shè)立。當(dāng)事人可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)土地經(jīng)營(yíng)權(quán)登記;未經(jīng)登記的土地經(jīng)營(yíng)權(quán)(不得)對(duì)抗善意第三人。

36、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，旅客無票乘坐、超程乘坐、越級(jí)乘坐或者持不符合減價(jià)條件的優(yōu)惠客票乘坐的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交票款，承運(yùn)人(可以)按照規(guī)定加收票款。

37、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)訂書等，構(gòu)成(預(yù)約合同)。當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對(duì)方(可以)請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。

38、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對(duì)方可以主張?jiān)摋l款(不成為)合同的內(nèi)容。

39、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，(禁止)高利放貸，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定。

40、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，(完全)民事行為能力人有權(quán)依法自主決定無償捐獻(xiàn)其人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體。(完全)民事行為能力人依據(jù)前款規(guī)定同意捐獻(xiàn)的，(應(yīng)當(dāng))采用書面形式，也可以訂立遺囑。

41、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，自然人享有身體權(quán)。自然人的身體完整和(行動(dòng)自由)受到法律保護(hù)。任何組織或者個(gè)人不得侵害他人的身體權(quán)。

42、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，(違背)他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對(duì)他人實(shí)施性騷擾的，受害人(有權(quán))依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。

43、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，具有一定社會(huì)知名度，被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、(網(wǎng)名)、譯名、字號(hào)、姓名和名稱的簡(jiǎn)稱等，參照適用姓名權(quán)和名稱權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。

44、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，行為人為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為，但使用了侮辱性言辭等貶損他人名譽(yù)，影響他人名譽(yù)的，(應(yīng)承擔(dān))民事責(zé)任。

45、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是其(法定人)。

46、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，未經(jīng)權(quán)利人明確同意，任何組織或者個(gè)人(不得)處理他人的私密信息。

47、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，自然人發(fā)現(xiàn)信息處理者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定處理其個(gè)人信息的，(有權(quán))請(qǐng)求信息處理者及時(shí)刪除。

48、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，收養(yǎng)人(無子女或者只有一名子女)。

49、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，自婚姻登記機(jī)關(guān)收到離婚登記申請(qǐng)之日起(三十日內(nèi))，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機(jī)關(guān)(撤回)離婚登記申請(qǐng)。

50、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，雙方又分居滿(一年)，一方再次提起離婚訴訟的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。

       民法典知識(shí)點(diǎn)參考二

51、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，一方患有重大疾病的，應(yīng)當(dāng)在結(jié)婚登記前如實(shí)告知另一方;不如實(shí)告知的，另一方(可以)向人民法院請(qǐng)求 撤銷婚姻。

52、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者基于夫妻雙方共同意思表示的，(屬于)夫妻共同債務(wù)。

53、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，對(duì)親子關(guān)系有異議且有正當(dāng)理由的，(成年子女)可以向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求(確認(rèn))親子關(guān)系。

54、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，繼承人偽造、篡改、隱匿或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴(yán)重，但確有悔改表現(xiàn)，被繼承人表示寬恕或者事后在遺囑中將其列為繼承人的，該繼承人(不喪失)繼承權(quán)。

55、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，被繼承人的兄弟姐妹的子女(有權(quán))代位繼承被繼承人的兄弟姐妹有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。

56、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，打印遺囑應(yīng)當(dāng)有(兩個(gè)以上)見證人在場(chǎng)見證。(遺囑人和見證人)應(yīng)當(dāng)在遺囑每一頁簽名，注明年、月、日。

57、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，以錄音錄像形式立的遺囑，應(yīng)當(dāng)有(兩個(gè)以上)見證人在場(chǎng)見證。(遺囑人和見證人)應(yīng)當(dāng)在錄音錄像中記錄其姓名或者肖像，以及年、月、日。

58、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，因其他參加者的行為受到損害的，受害人(不得)請(qǐng)求其他參加者承擔(dān)(侵權(quán)責(zé)任)。但是，其他參加者對(duì)損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。

59、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，合法權(quán)益受到損害，情況緊迫且不能及時(shí)獲得國(guó)家機(jī)關(guān)保護(hù)，不立即采取措施將使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，受害人可以在保護(hù)自己合法權(quán)益的必要范圍內(nèi)采取(扣留)侵權(quán)人的財(cái)物等合理措施;但是，應(yīng)當(dāng)立即請(qǐng)求有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)處理。

60、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，(故意)侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償。

61、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取停止銷售、警示、(召回)等補(bǔ)救措施。依據(jù)前款規(guī)定采取(召回)措施的，因此支出的必要費(fèi)用由(生產(chǎn)者、銷售者)負(fù)擔(dān)。

62、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對(duì)患者的(隱私)和個(gè)人信息保密。泄露患者的隱私和個(gè)人信息，或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料的，(應(yīng)當(dāng))承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

63、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由(可能加害)的建筑物使用人給予(補(bǔ)償)。

64、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，侵權(quán)人違反法律規(guī)定(故意)污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成嚴(yán)重后果的，被侵權(quán)人(有權(quán))請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償。

65、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任;民事主體的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)(民事責(zé)任)。

66、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)(有利害關(guān)系的)業(yè)主一致同意。

67、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿的，(自動(dòng))續(xù)期。續(xù)期費(fèi)用的(繳納)或者減免，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。

68、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定(全面履行)自己的義務(wù)。

69、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方(明顯不公平)的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對(duì)方重新協(xié)商。

70、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人與對(duì)方在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)(變更或者解除)合同。

71、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照(一般保證)承擔(dān)保證責(zé)任。

72、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，債權(quán)人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時(shí)屆滿的，視為沒有約定;沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起(六個(gè)月)。

73、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，(實(shí)名制)客運(yùn)合同的旅客丟失客票的，可以請(qǐng)求(承運(yùn)人)掛失補(bǔ)辦。

74、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，自然人享有基于(人身自由、人格尊嚴(yán))產(chǎn)生的人格權(quán)益。

75、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，名稱權(quán)(是)民事主體享有的人格權(quán)。

76、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，榮譽(yù)權(quán)(是)民事主體享有的人格權(quán)。

77、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，生命權(quán)(是)民事主體享有的人格權(quán)。

78、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任的，受損害方(可同時(shí) )請(qǐng)求精神損害賠償。

79、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人格權(quán)并造成(嚴(yán)重精神損害)，受損害方選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請(qǐng)求精神損害賠償。

80、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，人格權(quán)受到侵害的，受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。受害人的(停止侵害)、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉請(qǐng)求權(quán)，(不適用)訴訟時(shí)效的規(guī)定。

81、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由(用人單位)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

82、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，用人單位在承擔(dān)其工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的侵權(quán)責(zé)任后，可以向有(故意或者重大過失)的工作人員追償。

83、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，家庭應(yīng)當(dāng)樹立優(yōu)良家風(fēng)，弘揚(yáng)家庭美德，重視家庭文明建設(shè)。夫妻應(yīng)當(dāng)(互相忠實(shí)，互相尊重，互相關(guān)愛)。

84、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，下列不屬于導(dǎo)致婚姻無效的情形的是(患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病)。 A.重婚 B.有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系 C.患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病 D.未到法定婚齡

85、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，夫妻之間對(duì)一方可以實(shí)施的民事法律行為范圍的限制，(不得)對(duì)抗善意相對(duì)人。

86、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，繼承開始后，繼承人沒有表示的，視為(接受)繼承。

87、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，受遺贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈(zèng)后六十日內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈(zèng)的表示;到期沒有表示的，視為(放棄)受遺贈(zèng)。

88、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定， 遺囑人可以(撤回、變更)自己所立的遺囑。

89、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，失蹤人重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，(人民法院)應(yīng)當(dāng)撤銷失蹤宣告。

90、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，(無人繼承又無人受遺贈(zèng))的遺產(chǎn)，歸國(guó)家所有，用于公益事業(yè);死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。

91、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，非營(yíng)運(yùn)機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成(無償)搭乘人損害，屬于該機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任的，(應(yīng)當(dāng))減輕其賠償責(zé)任，但是機(jī)動(dòng)車使用人有故意或者重大過失的除外。

92、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，自然人下落不明的時(shí)間自其(失去音訊之日)起計(jì)算。

93、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括(構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實(shí)身份信息)。

94、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，未成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，在作出與被監(jiān)護(hù)人利益有關(guān)的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的(年齡和智力)狀況，尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。

95、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是被監(jiān)護(hù)人實(shí)施(民事法律行為)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。 A.民事事實(shí)行為 B.民事法律行為

96、有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的機(jī)關(guān)和承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)從成立之日起，具有機(jī)關(guān)法人資格，可以從事(為履行職能所需要 )的民事活動(dòng)。

97、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人為限制民事行為能力人，可以獨(dú)立實(shí)施(純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為 )。

98、依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人，為(特別法人)。

篇8

[摘要]羅馬法設(shè)置優(yōu)先權(quán)制度是為了追求對(duì)弱者的保護(hù)、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義；優(yōu)先權(quán)制度在法國(guó)民法中得以確定是因?yàn)榉▏?guó)經(jīng)濟(jì)生活中的封建性與資本主義因素的參半性的社會(huì)基礎(chǔ)和其絕對(duì)嚴(yán)格規(guī)則主義的立法方式所決定的；因優(yōu)先權(quán)制度缺乏公示性而被排斥的德國(guó)體例并未成為立法的主流；日本民法在克服優(yōu)先權(quán)制度缺陷的基礎(chǔ)上加以繼承。優(yōu)先權(quán)制度在世界上法治發(fā)達(dá)國(guó)家中都各有側(cè)重的占有一席之地，成為擔(dān)保物權(quán)制度中不可或缺的重要組成部分。

[關(guān)鍵詞]優(yōu)先權(quán)立法方式歷史淵源

引言

優(yōu)先權(quán)作為一項(xiàng)法定的擔(dān)保物權(quán)制度，起源于羅馬法。它的使命是保護(hù)特殊債權(quán)，追求實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。其最大的特點(diǎn)是破除了債權(quán)平等的原則。因而在平等原則大行其道的民法領(lǐng)域，優(yōu)先權(quán)就不可避免成為了異類。法律是為滿足社會(huì)需求，調(diào)節(jié)利益平衡而創(chuàng)設(shè)的，優(yōu)先權(quán)作為一種保護(hù)特殊債權(quán)的手段，就有了起存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。自優(yōu)先權(quán)制度萌生于羅馬法以來，各國(guó)立法對(duì)其態(tài)度各異，學(xué)者對(duì)其褒貶不一。如《法國(guó)民法典》對(duì)其欣然繼承。無獨(dú)有偶，《日本民法典》也視其為貴賓。但《德國(guó)民法典》卻冷眼避之。在我國(guó)，優(yōu)先權(quán)制度的取舍也是學(xué)者爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。最典型的當(dāng)屬梁慧星先生主持制定的《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》與王利明先生主持制定的《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》在該制度上的分歧。前者加以回避；后者則作了較為明確、詳盡、系統(tǒng)的規(guī)定。一項(xiàng)法律制度在歷史的演進(jìn)過程中，能享受到這種禮遇，這本身不能不說是一件耐人尋味的事情。要解個(gè)中滋味，還需從其歷史淵源進(jìn)行解析。

一、優(yōu)先權(quán)的萌生

羅馬最初設(shè)立的優(yōu)先權(quán)有妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)和受監(jiān)護(hù)人優(yōu)先權(quán)。

先看妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)。羅馬婚姻實(shí)行嫁資制度?！耙粋€(gè)姑娘沒有得到嫁資，這在羅馬是不常見的，也是不體面的，名譽(yù)和禮儀的要求使得人們必須為女兒和姐妹準(zhǔn)備嫁資，家族共同體的古老習(xí)慣也要求門客必須為庇主的女兒準(zhǔn)備嫁資”。[1]由此可見，嫁資在羅馬人的觀念中是占有極為重要的地位的。但是，“嫁資最初是女方對(duì)男方的贈(zèng)與，其所有權(quán)屬于丈夫，他可以自由處分，也不負(fù)返還之義務(wù)”。[2]也就是說，在古羅馬離婚很少的情況下，丈夫取得嫁資中所包含的權(quán)利，成為嫁資的所有者，其不當(dāng)之處，顯得并不是很突出，也不會(huì)造成很多社會(huì)問題。但是，淳樸的風(fēng)俗并不是一成不變的?！半S著羅馬勢(shì)力在世界上的擴(kuò)張，厚言的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長(zhǎng)，甚至它們的頻繁發(fā)生變?yōu)榱藟櫬涞牡湫蜆?biāo)志，并成為一些著名的諷刺格言或打油詩的話題?！盵3]在世風(fēng)日下的社會(huì)背景下，早期嫁資制度中的“嫁資不可索回性”便引發(fā)了許多社會(huì)問題。為解決這種矛盾，為確保妻子在婚姻解除后能收回嫁資，優(yōu)帝一世對(duì)嫁資返還制度又相繼進(jìn)行了改革，先是公元529年規(guī)定，妻子在請(qǐng)求返還嫁資時(shí)，可以提起“物件返還訴訟”和享有對(duì)現(xiàn)存嫁資的抵押權(quán)；公元530年又規(guī)定，妻子對(duì)丈夫在嫁資以外的全部財(cái)產(chǎn)有法定抵押權(quán)；公元531年又進(jìn)一步規(guī)定妻子的法定抵押權(quán)為優(yōu)先抵押權(quán)，其順序在丈夫所有抵押權(quán)之先。[4]這樣，為保障嫁資的退還，羅馬法中就確立了婦女對(duì)丈夫的所有債權(quán)人來說享有“索要優(yōu)先權(quán)”。

再看監(jiān)護(hù)人的優(yōu)先權(quán)。羅馬法認(rèn)為監(jiān)護(hù)制度“應(yīng)當(dāng)真正有助于受監(jiān)護(hù)人的利益”。所以特別強(qiáng)調(diào)“監(jiān)護(hù)人所承擔(dān)的妥善管理義務(wù)和對(duì)受監(jiān)護(hù)人的保護(hù)義務(wù)，并且隨著國(guó)家介入的不斷加強(qiáng)和逐漸發(fā)展，每一種保護(hù)也正在自己的范圍內(nèi)擴(kuò)展”。[5]“帝政后，為了防止監(jiān)護(hù)終了時(shí)，監(jiān)護(hù)人無力清償，致被監(jiān)護(hù)人須與普通債權(quán)人按比例受償，由于普通債權(quán)人可隨時(shí)了解債務(wù)人的情況，及時(shí)采取適當(dāng)措施，而被監(jiān)護(hù)人則因年幼而又不能辦到，不因清算須在監(jiān)護(hù)終了時(shí)為之，使被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，推其順序在抵押債權(quán)人之后。君士但丁一世時(shí)，將此項(xiàng)優(yōu)先權(quán)改為法定抵押權(quán)。

以上“妻之嫁資優(yōu)先償還權(quán)”和“受監(jiān)護(hù)人優(yōu)先償還權(quán)”便是現(xiàn)今優(yōu)先權(quán)的雛形。從此以后，優(yōu)先權(quán)制度在羅馬法上逐步得以確立，并不斷發(fā)展成為一個(gè)完整的法定擔(dān)保物權(quán)體系。

我認(rèn)為優(yōu)先權(quán)制度能在羅馬法中占有一席之地，并不是羅馬人憑空臆造出來的，而是羅馬社會(huì)生活發(fā)生變化的必然結(jié)果。優(yōu)先權(quán)制度從立足于弱者合法權(quán)益的保護(hù)，到社會(huì)公共利益的維護(hù)，無不在伸張民法之正義精神，以此開了基于法律規(guī)定債權(quán)不一定平等受償之先河。這樣不僅在當(dāng)時(shí)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，而且具有深遠(yuǎn)的歷史意義，即在民法上確立了一個(gè)與債權(quán)平等原則相悖的優(yōu)先受償理論。

二、法國(guó)民法上優(yōu)先權(quán)制度的確立

優(yōu)先權(quán)在法國(guó)，被列入《法國(guó)民法典》第三編《財(cái)產(chǎn)取得法》第18章，位居抵押權(quán)之先，視為擔(dān)保物權(quán)?！斗▏?guó)民法典》2095條：“優(yōu)先權(quán)，為依債務(wù)的性質(zhì)而給予某一債權(quán)人先于其他債權(quán)人甚至抵押權(quán)人而受清償?shù)臋?quán)利”。在法國(guó)雖然優(yōu)先權(quán)大體采用羅馬法，但已更加完善和豐富。民法典將優(yōu)先權(quán)分為動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)一般優(yōu)先權(quán)和動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)是就債務(wù)人的全部動(dòng)產(chǎn)及不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償，但應(yīng)先就債務(wù)人動(dòng)產(chǎn)價(jià)款受償，動(dòng)產(chǎn)不足清償時(shí)，才可就其不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款受償。特別優(yōu)先權(quán)是就債務(wù)人的特定動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。除了這種分類規(guī)定，民法典還進(jìn)一步規(guī)定了優(yōu)先權(quán)的保持方法、登錄方法和消滅。

眾所周知，法國(guó)經(jīng)過文藝復(fù)興和自然法思想的啟蒙，以及法國(guó)大革命的洗禮，對(duì)自由、平等有著無限的追求。而與“債權(quán)平等原則”相悖的優(yōu)先權(quán)制度何以能在法國(guó)民法典中立足呢？“法律的發(fā)展有其偶然性的機(jī)緣，但它離不開邏輯開始時(shí)的前提和基礎(chǔ)，這是它不可或缺的必然性。”[7]這也許能為我們理解法國(guó)民法典為什么會(huì)規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度有所啟示。

首先，我們來看法國(guó)民法典制定時(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。

19世紀(jì)初正是資本主義生產(chǎn)方式形成的時(shí)期，這種生產(chǎn)方式對(duì)法律提出了自己的要求，即“需要的是象機(jī)器一樣靠得住的法律”。[8]據(jù)此可知，資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不僅需要確定性的法律，而且希望這種確定性帶來的安全感盡可能地大，而法律規(guī)定越多、越詳密，法官的自由裁量權(quán)就越小，法律就越有安全性。我們還應(yīng)注意到，19世紀(jì)初，剛剛擺脫封建桎梏的法蘭西基本上還是一個(gè)典型的農(nóng)業(yè)國(guó)，因此，拿破侖法典的制定主要是針對(duì)一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)。[9]在這樣的社會(huì)基礎(chǔ)上制定的法國(guó)民法典不可能完全實(shí)現(xiàn)自由資本主義經(jīng)濟(jì)所要求的那種法律安全性。

再次，法國(guó)在民法典頒布以前，曾發(fā)生過大規(guī)模的羅馬法繼受運(yùn)動(dòng)。但羅馬法有一個(gè)重要的特征，即缺乏必要的公示制度。這也就使我們?cè)跉v史的視角下，理解了為什么法國(guó)民法會(huì)接受羅馬法中因缺乏公示性而極具潛在威脅的優(yōu)先權(quán)觀念，使其發(fā)揚(yáng)光大。

三、德國(guó)民法中優(yōu)先權(quán)制度的冷遇

《德國(guó)民法典》是民法發(fā)展史上另一個(gè)里程碑式的著名法典。德國(guó)民法典認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)不是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，而是特種債權(quán)所具有的一種優(yōu)先受償?shù)男ЯΧ?。因此，德?guó)民法典上沒有相應(yīng)的優(yōu)先權(quán)制度，“其主要的規(guī)定讓于破產(chǎn)法，惟以法定質(zhì)權(quán)之名，有類似的兩三規(guī)定而已”。[10]這部法典也是以羅馬法為其制定的歷史淵源，只不過它的歷史淵源是德國(guó)廣為流傳的《學(xué)說匯纂》。這就有了這樣的疑問：同樣源于羅馬法，在法國(guó)民法中倍受青睞的優(yōu)先權(quán)制度，在德國(guó)人這里卻被舍棄，原因何在？

在德國(guó)民法典制定以前，德國(guó)也曾開展了大規(guī)模的羅馬法繼受運(yùn)動(dòng)。但是德國(guó)在羅馬法的繼受上卻與法國(guó)的情況有所不同。17世紀(jì)時(shí)，德國(guó)對(duì)羅馬法的繼受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆滅。“羅馬法的繼受，不僅使公示原則被消滅，而且，繼受的抵押權(quán)也不遵循特定原則；”“羅馬法繼受使羅馬法成為德意志的普通法，并成為大多數(shù)地方的特別法的基礎(chǔ)。但在梅因本、紐北克等地，毫無動(dòng)搖的德國(guó)法上的擔(dān)保權(quán)仍然固執(zhí)地存在?！盵11]以羅馬法為基礎(chǔ)的普通法時(shí)代曾承認(rèn)優(yōu)先權(quán)制度。[12]由此可知，羅馬法在德國(guó)相當(dāng)廣泛的范圍內(nèi)被繼受，這其中也包括對(duì)優(yōu)先權(quán)制度的繼受，但在個(gè)別地方卻遭到了絕對(duì)性的排斥。進(jìn)入18世紀(jì)后，普通法中的抵押權(quán)制度缺乏公示性的缺陷，在德國(guó)大部分公國(guó)遭到了立法改革的圍攻，羅馬法的繼受中斷，德國(guó)固有法的發(fā)展再次恢復(fù)。據(jù)上述可知，德國(guó)民法雖然同法國(guó)民法一樣進(jìn)行了大規(guī)模的羅馬法繼受運(yùn)動(dòng)。但是在對(duì)待羅馬法中的抵押權(quán)制度方面卻是持不同的態(tài)度。法國(guó)民法對(duì)缺乏公示性的羅馬法中的抵押權(quán)制度欣然接受，而德國(guó)民法卻在處處分道揚(yáng)鑣，又回到了德國(guó)固有法上。也就是說，德國(guó)民法中的抵押權(quán)制度并非源于羅馬法。

在立法方式上，“德國(guó)民法典在漫長(zhǎng)的起草過程中，立法者曾徘徊于自由裁量主義與嚴(yán)格規(guī)則主義之中，自由裁量主義一度占據(jù)上風(fēng)，但在與嚴(yán)格規(guī)則主義的較量中最終失利。不過這場(chǎng)斗爭(zhēng)畢竟使自由裁量主義在德國(guó)民法中留下了自己的痕跡?！盵13]在絕對(duì)嚴(yán)格規(guī)則主義立法方式上的松動(dòng)，顯示了在某種程度上德國(guó)民法典的起草者對(duì)法典涵蓋能力的高度自信心的動(dòng)搖。他們不再把建立包羅萬象的民法典體系作為終極目標(biāo)，轉(zhuǎn)而去構(gòu)筑細(xì)致精密和邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ潴w系。這樣一種立法方式是德國(guó)民法典沒有確立優(yōu)先權(quán)制度的一個(gè)重要原因。日本有學(xué)者認(rèn)為，德國(guó)民法廢除優(yōu)先權(quán)制度的原因在于其與民法中的公示制度相悖，而德國(guó)民法是極為重視公示制度的機(jī)能的。[14]綜上所述，優(yōu)先權(quán)制度在德國(guó)民法中無立足之地的原因在于：源于日爾曼法擔(dān)保制度的德國(guó)民法典出于交易安全的考慮，對(duì)公示制度極為重視。優(yōu)先權(quán)制度因其缺乏公示性恰好與此相背。這樣，追求嚴(yán)謹(jǐn)邏輯體系的德國(guó)民法典是不可能把缺乏公示性的優(yōu)先權(quán)制度規(guī)定在民法典中的。但是，雖然我們?cè)诘聡?guó)民法典中難以找到“優(yōu)先權(quán)”這個(gè)概念符號(hào)，但這并無法說明優(yōu)先權(quán)制度的內(nèi)容絕跡于德國(guó)民法典中。因?yàn)榕c法國(guó)民法典中的優(yōu)先權(quán)制度具有相似功能的德國(guó)民法典中的法定質(zhì)權(quán)就說明了這一點(diǎn)。并且追求邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ㄖ笇?dǎo)思想和德國(guó)民商法分離的立法體例也是造成德國(guó)民法中法定質(zhì)權(quán)內(nèi)容的規(guī)定星星點(diǎn)點(diǎn)的重要原因。

四、日本民法中優(yōu)先權(quán)制度的承繼與完善

1898年的《日本民法典》效仿《法國(guó)民法典》于物權(quán)編第8章列先取特權(quán)，視其具有物上代位性和不可分性?！度毡久穹ǖ洹?03條：“先取特權(quán)人，依本法及其他法律規(guī)定，就其債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，有優(yōu)先于其他債權(quán)人受自己債權(quán)清償?shù)臋?quán)利”。日本民法典較大特點(diǎn)是對(duì)先取特權(quán)的順序作出了詳盡的規(guī)定。一般先取特權(quán)的順序即為306條所列的順序；特別先取特權(quán)先于一般先取特權(quán)（共同利益先取特權(quán)除外）（第329條），動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)的順序?yàn)椋海?）不動(dòng)產(chǎn)出租、旅店住宿及運(yùn)輸：（2）動(dòng)產(chǎn)保存；（3）動(dòng)產(chǎn)買賣、種苗供給及農(nóng)工業(yè)工人（第330條）；不動(dòng)產(chǎn)特殊先取特權(quán)的順序?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)保存、不動(dòng)產(chǎn)工程、不動(dòng)產(chǎn)買賣。而對(duì)于同一順序的先取特權(quán)，則按各債權(quán)額的比例取得償還（第332條）。日本民法典還對(duì)先取特權(quán)的效力及保存進(jìn)行了規(guī)定（第333-341條）。

“通說認(rèn)為，現(xiàn)行日本民法典屬于德國(guó)法系。但其物權(quán)法中卻詳盡地規(guī)定了優(yōu)先權(quán)制度。日本民法典的這一做法不能不值得我們思考。在日本明治維新時(shí)，最初制定的民法典是模仿法國(guó)民法典。這個(gè)民法卻招致了日本民眾的極力反對(duì)，不得不對(duì)其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法國(guó)民法典為藍(lán)本，而是以德國(guó)民法典第一章為藍(lán)本。不過，新民法典與舊民法典相比，只是在內(nèi)容編排上，不用羅馬式而用德國(guó)式；而對(duì)財(cái)產(chǎn)法部分沒有作太大的改動(dòng)。日本民法典雖屬德國(guó)法系，但對(duì)優(yōu)先權(quán)制度卻沒有排斥，而是適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，作了更為完善的規(guī)定?！盵15]總之，日本民法典在制定過程中，也是一波三折，并非一帆風(fēng)順。勿庸置疑，它是對(duì)社會(huì)生活各方面要求的反映，是社會(huì)生活中各種力量相互斗爭(zhēng)、妥協(xié)的結(jié)果。在對(duì)待優(yōu)先權(quán)制度的態(tài)度上，它沒有像德國(guó)民法典那樣對(duì)其加以排斥，而是通過克服優(yōu)先權(quán)制度本身所存在缺陷的做法，對(duì)其加以繼受。

五、其他各國(guó)的立法體例狀況

意大利民法典、葡萄牙民法典都根據(jù)各國(guó)的實(shí)際情況對(duì)優(yōu)先權(quán)制度作出了較為具體的規(guī)定。尤其值得一提的是為我國(guó)學(xué)者所稱道的最新版《荷蘭民法典》用了11個(gè)條款（第278~289條）對(duì)優(yōu)先權(quán)制度作出規(guī)定。

我國(guó)大陸，還沒有統(tǒng)一設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度。最早是在《事訴訟法》和《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中對(duì)企業(yè)破產(chǎn)中破產(chǎn)費(fèi)用和職工工資、國(guó)家稅款等特定債權(quán)規(guī)定了清償順序，而且是以抵押權(quán)和留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)為前提的。近年來，一些特別法設(shè)立了優(yōu)先權(quán)制度，如1993年7月1日施行的我國(guó)《海商法》確立了船舶優(yōu)先權(quán)，規(guī)定了船上工作人員的工資、報(bào)酬、遣返費(fèi)用和保險(xiǎn)費(fèi)，船舶營(yíng)運(yùn)中的人身傷亡賠償、港口規(guī)費(fèi)、海難救助款項(xiàng)和船舶營(yíng)運(yùn)中侵權(quán)發(fā)生的賠償?shù)染哂袃?yōu)先權(quán)。1995年10月1日施行的我國(guó)《擔(dān)保法》確立了國(guó)有土地使用權(quán)出讓金優(yōu)先權(quán)制度，規(guī)定國(guó)有土地使用權(quán)出讓后，先繳付應(yīng)當(dāng)繳納的出讓金款額，抵押權(quán)人才優(yōu)先受償。1996年3月1日施行的我國(guó)《民用航空法》確立了民用航空器優(yōu)先權(quán)，規(guī)定對(duì)該民用航空器的援救報(bào)酬和保管費(fèi)用具有優(yōu)先權(quán)。1999年10月1日施行《中華人民共和國(guó)合同法》第286條規(guī)定承包人就建設(shè)工程變價(jià)享有優(yōu)先受償權(quán)。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典也是承受德國(guó)民法典的。關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度，與德國(guó)民法典的做法是一致的，即未建立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度。

我國(guó)澳門地區(qū)的最新民法典于1999年頒行。該法典關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定與葡萄牙民法典并無大的區(qū)別?！暗?35條有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)先權(quán)的規(guī)定可謂是對(duì)優(yōu)先權(quán)制度的突破?！盵16]

篇9

【關(guān)鍵詞】權(quán)利能力 倫理人格 人之本體保護(hù) 人格權(quán)支配性

人格權(quán)法的完善是一個(gè)不斷發(fā)展的過程。新型人格利益的出現(xiàn)，使得人格權(quán)法在保護(hù)各種人格利益時(shí)受到立法瓶頸的約束，從而引起立法、司法和理論界對(duì)人格權(quán)在民法典中的地位問題更加關(guān)注。人格權(quán)法在民法典中的編排體例因各國(guó)的歷史、文化、法律傳統(tǒng)的不同而有所差異。不論選擇何種立法體例去規(guī)制人格權(quán)，在理論上都應(yīng)從以下兩個(gè)層面去解讀：第一個(gè)層面從比較法上考察各種立法體例及其存在的價(jià)值。第二個(gè)層面是從法學(xué)理論層面探討人格權(quán)在民事權(quán)利體系中的地位，從而據(jù)此推斷出人格權(quán)應(yīng)權(quán)利化。

比較法上考察人格權(quán)的各種立法體例

將“人格”在主體制度中給予保護(hù)。1804年的《法國(guó)民法典》第九條規(guī)定“所有法國(guó)人均享有民事權(quán)利?！雹僭谥贫ā斗▏?guó)民法典》之初，受到自由、平等的人權(quán)觀的影響，該法典中并無“人格”一詞。法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)是自然人主體的應(yīng)有之意，因此人格權(quán)在法學(xué)主流中也就失去其應(yīng)有的地位。

將“人格”在侵權(quán)行為法中給予保護(hù)。《德國(guó)民法典》第二條規(guī)定：“有權(quán)使用某一姓名的人，因他人爭(zhēng)奪該姓名的使用權(quán)，或者因無權(quán)使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到損害的，可以要求消除此侵害。如果有繼續(xù)受到侵害之虞時(shí)，權(quán)利人可以提起停止侵害之訴。”德國(guó)學(xué)者是以將待決案件進(jìn)行匯總并歸于某項(xiàng)規(guī)則的方法來對(duì)已出現(xiàn)過的人格權(quán)放入債法的侵權(quán)法中進(jìn)行保護(hù)。

人法中涵攝人格權(quán)法模式。《瑞士民法典》在人法篇中單設(shè)“人格權(quán)”一節(jié)，該法典不僅首次對(duì)人格權(quán)進(jìn)行了完整的權(quán)利保護(hù)，而且民法典的編纂人胡貝爾在提出一般人格權(quán)概念的同時(shí)，又對(duì)一般人格權(quán)的侵權(quán)行為給予立法保護(hù)。

人格權(quán)法在總則中獨(dú)立成章模式。1994年，加拿大《魁北克民法典》首次設(shè)專章對(duì)人格權(quán)進(jìn)行法律確認(rèn)并給予立法保護(hù)。該法典將人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)等民事權(quán)利給予同等保護(hù)，這代表了當(dāng)代學(xué)者對(duì)人格權(quán)法的重視和對(duì)民法理念的新認(rèn)識(shí)。

通過對(duì)不同時(shí)代的各國(guó)民法典關(guān)于人格權(quán)的立法體例的對(duì)比，我們可以歸納出立法對(duì)人格權(quán)規(guī)制的軌跡：第一，不作抽象規(guī)定和具體列舉—作出抽象規(guī)定—給予具體列舉；第二，主體制度中給予保護(hù)—侵權(quán)行為法中給予保護(hù)—對(duì)人格權(quán)進(jìn)行積極的宣示性規(guī)定。從對(duì)立法軌跡的歸納和總結(jié)，我們可以看出，立法者對(duì)于人格權(quán)法在民法典體系中給予越來越高的評(píng)價(jià)，這也是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展和法學(xué)理念對(duì)立法者和民法典編纂的要求。

理論上探討人格如何上升為獨(dú)立的權(quán)利

權(quán)利是人與外在于人的事物在法律上的連接。羅馬法上的人格是指一種內(nèi)在化的資格，而今天的人格權(quán)概念將現(xiàn)代社會(huì)擴(kuò)張后的多種人格利益包括其中，是一種外在化的人的價(jià)值。人格的權(quán)力化能否在現(xiàn)今的民法典中應(yīng)然的規(guī)制出來，必然要探討如何解決權(quán)利塑造過程中的各種障礙。因此，我們從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析：人格與人格權(quán)之間存在何種關(guān)系？理清這個(gè)問題有助于我們清晰地認(rèn)識(shí)到今天所探討的“人格權(quán)”中的“人格”不是羅馬法上的主體資格；對(duì)“人格”須采用“權(quán)利的保護(hù)模式”，那么這兩者之間究竟應(yīng)用何種紐帶進(jìn)行連接。解讀了這兩個(gè)問題后，可使我們看清人格權(quán)是否是一種獨(dú)立的民事權(quán)利，可否取得獨(dú)立的地位。若是一種獨(dú)立的民事權(quán)利，那么就應(yīng)在民法典中取得與其民事權(quán)利相同的立法地位。

人格的權(quán)力化：從人格到人格權(quán)。人格概念中的民事主體資格底蘊(yùn)“人格理論產(chǎn)生于古羅馬時(shí)代，其基本價(jià)值用于區(qū)分自然人的不同社會(huì)地位”②，是“組織社會(huì)身份制度的工具”③。17、18世紀(jì)的啟蒙運(yùn)動(dòng)推動(dòng)了人格與人的倫理性之間的關(guān)系在立法上得到了新的重視。1894年《普魯士一般邦法》的頒布使這一理論得到了法律上的確認(rèn)，該法典第一條規(guī)定：“人在市民社會(huì)中只要享有一定權(quán)利，便被稱為法律人格?！?/p>

由此可見，羅馬法上的人格在主流歷史解釋中始終只是一種資格。在古羅馬，人格是處理市民社會(huì)的主體資格問題，具有對(duì)內(nèi)和對(duì)外兩方面的作用。在對(duì)內(nèi)的社會(huì)關(guān)系中，并不承認(rèn)所有的社會(huì)主體都是城邦居民，他們的身份被分成特權(quán)、常態(tài)和受歧視三種，只有特權(quán)、常態(tài)兩種身份的擁有者才具有人格。在對(duì)外社會(huì)關(guān)系中，人格用來區(qū)分一個(gè)市民社會(huì)與其他市民社會(huì)成員之間的關(guān)系。康德將羅馬法上的人格進(jìn)行倫理學(xué)解釋，使人人都變成了persona，均享有人格。在此基礎(chǔ)上，人格又被抽象為權(quán)利能力。因而，在歷史的流變中羅馬法上的人格（民法上的權(quán)利能力）并沒有改變其性質(zhì)，其只是一種資格。

人格權(quán)的概念。多內(nèi)魯斯是人格權(quán)概念的創(chuàng)始人，他把權(quán)利分為對(duì)物的權(quán)利（物權(quán)）、對(duì)他人的權(quán)利（債權(quán)）和對(duì)自己人身的權(quán)利（人格權(quán)），其中人格權(quán)又包括身體完整權(quán)、自由權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等④。王利明認(rèn)為：人格權(quán)是指主體依法所固有的以人格利益為客體的，為維護(hù)主體的獨(dú)立人格所必備的權(quán)利⑤。

從本質(zhì)上講，權(quán)利是特定利益與法力的結(jié)合。而人格權(quán)這一權(quán)利的特定利益是客體：人格。但這里的“人格”并非是羅馬法上的“人格”（羅馬法上的人格是一種法律抽象，是法律所賦予的一種資格），而人格權(quán)客體的人格是人的各種利益，包括生命、身體、健康、名譽(yù)等等，是人格權(quán)的標(biāo)的，是一種事實(shí)上的人格。由此可知，羅馬法上的“人格”是一項(xiàng)民法上的法律技術(shù)，指民法上的人生而具有的權(quán)利能力，而人格權(quán)的客體的“人格”是現(xiàn)實(shí)生活中的人的各種利益。羅馬法上的“人格”作為現(xiàn)代民法中的權(quán)利能力因其與主體資格不可分離，屬于主體范疇；而以人格利益為客體的人格權(quán)則屬于主體所享有的權(quán)利范疇，是一項(xiàng)實(shí)實(shí)在在的權(quán)利，不可與具有主體資格的“人格”，即權(quán)利能力相混淆。

人格的權(quán)利化：人格的保護(hù)模式。通過對(duì)人格與人格權(quán)概念的解讀使我們認(rèn)識(shí)到人格是以人的倫理價(jià)值為基礎(chǔ)的。那么，如何將“倫理人格”上升為“權(quán)利”，用人格權(quán)進(jìn)行塑造，進(jìn)而將倫理人格納入“權(quán)利保護(hù)”的軌道。這是解答人格權(quán)法是否可以獨(dú)立成編的前提。若“人格”無須用法律進(jìn)行規(guī)制，且亦無上升為“人格權(quán)”的現(xiàn)實(shí)需要，那么“人格權(quán)法”也亦無制定之必要。

通過對(duì)法律概念的邏輯學(xué)分析后，我們可以得出對(duì)“人格權(quán)”的法律保護(hù)有兩種模式。第一，權(quán)利保護(hù)模式。若一項(xiàng)事物是在主體之外的，以主體自身無法得出主體對(duì)該物的擁有，那么法律便以“權(quán)利”作為連接主、客體的紐帶。第二，主體保護(hù)模式。若一項(xiàng)事物是在主體之內(nèi)的，通過對(duì)主體自身的保護(hù)便使該物得到了保護(hù)，此時(shí)，主客體發(fā)生混同，權(quán)利保護(hù)模式便喪失應(yīng)有之意。

人之本體保護(hù)?？档聦?quán)利劃分為“天賦的權(quán)利”和“獲得的權(quán)利”，人格被視為“天賦的權(quán)利”，即與生俱來的自由與平等；物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)被視為“獲得的權(quán)利”，屬于民法確認(rèn)的對(duì)象。⑥《德國(guó)民法典》和《瑞士民法典》雖都有條文對(duì)人格受到侵害給予保護(hù)，但都是作為主體資格進(jìn)行保護(hù)的。這是由于傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為“內(nèi)在于人”的人的倫理價(jià)值不可進(jìn)行權(quán)利的保護(hù)，否則會(huì)打破傳統(tǒng)民法理論體系。

人格權(quán)的權(quán)利保護(hù)。傳統(tǒng)民法采納了“本體保護(hù)”模式對(duì)人格進(jìn)行保護(hù)。但隨著科技的進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展，人的倫理價(jià)值不斷擴(kuò)張并伴隨著各種新型人格利益的出現(xiàn)，使得本體保護(hù)無法滿足現(xiàn)實(shí)生活的需要。

19世紀(jì)，美國(guó)學(xué)者布爾蒂斯在《法學(xué)評(píng)論》上首次提出隱私權(quán)的概念。德國(guó)法學(xué)家柯思奈在《肖像權(quán)論》中規(guī)制出了完整的肖像權(quán)保護(hù)法。⑦由于“人權(quán)運(yùn)動(dòng)”的發(fā)展，人的倫理價(jià)值已擴(kuò)張到知情、信用、生活安寧等新興的人格利益，“主體保護(hù)”模式已無法涵蓋所有內(nèi)容。由于這些新興的人格利益并不附屬于人本身，因此，若將他們分開并不會(huì)使我們對(duì)人之存在本身進(jìn)行否認(rèn)。因?yàn)橛扇舜嬖谶@一法律事實(shí)，并不會(huì)得出知情、信用、生活安寧等人格利益的必然存在。

隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)有法律已無法對(duì)人格利益進(jìn)行全面的保護(hù)。因此，只有將其視為外在于人的各種價(jià)值進(jìn)行權(quán)利的保護(hù)，用權(quán)利將人與各種要素連接起來，使其成為權(quán)利的客體，從而使民法典按照統(tǒng)一的法律邏輯體系對(duì)“人格權(quán)”制度進(jìn)行實(shí)體法的全面保護(hù)，使法律在滿足現(xiàn)實(shí)生活需求的同時(shí)以實(shí)現(xiàn)民法典的工具理性與立法價(jià)值。

【作者單位：寶雞文理學(xué)院；本文系“寶雞文理學(xué)院科研計(jì)劃項(xiàng)目”階段性研究成果，項(xiàng)目編號(hào)：ZK12066】

【注釋】

①梁慧星：《中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法諸問題》，北京：法律出版社，1991年，第56頁。

②尹田：“論法人人格權(quán)”，《法學(xué)研究》，2004年第4期。

③徐國(guó)棟：“‘人身關(guān)系’流變考”，《中國(guó)民法百年前瞻與回顧學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》，北京：法律出版社，2003年。

④徐國(guó)棟：“尋找丟失的人格”，《法律科學(xué)》，2004年第6期。

⑤王利明：《人格權(quán)法》，北京：法律出版社，1997年，第5頁。

篇10

論文關(guān)鍵詞：法律適用；商主體；商行為；商事；商事帳簿

一、德日法商法典總則內(nèi)容相同之處

（一）對(duì)商法典與民法典的法律適用關(guān)系規(guī)定相同

1．德國(guó)

依《德國(guó)商法典施行法》第2條規(guī)定可知，民法仍為私法一般法，商法為民法的特別法，在商事領(lǐng)域，若商法典作出特別規(guī)定，則優(yōu)先適用其規(guī)定，民法典只有在商法典無規(guī)定或無特殊規(guī)定的情況下方可適用。進(jìn)一步考察《德國(guó)商法典》的內(nèi)容可知，商法典總則性的一般規(guī)定是在民法典基本規(guī)定的基礎(chǔ)上作出的，但其內(nèi)容仍不同于民法典，明顯體現(xiàn)了經(jīng)營(yíng)性、營(yíng)利性的商事交易的要求；對(duì)于分則性的內(nèi)容，商法典通常只對(duì)民法典無力規(guī)定的內(nèi)容作出規(guī)定。在此以其對(duì)商行為的規(guī)定為例，商法典在第四編第一章對(duì)商行為作出了一般規(guī)定，該規(guī)定以民法典的基本規(guī)定為前提，但內(nèi)容上不同于民法典，其更注重商人自治以促進(jìn)商事交易順利、迅捷進(jìn)行。隨后其在第二、三、四、五、六章列舉了商事買賣、商事行紀(jì)、貨運(yùn)營(yíng)業(yè)、運(yùn)輸營(yíng)業(yè)、倉(cāng)庫營(yíng)業(yè)等具體商行為，這些規(guī)定顯然為德國(guó)民法典所不能包含的商法特殊內(nèi)容。

2．日本

《日本商法典》第1條規(guī)定：關(guān)于商事，本法無規(guī)定者，適用商事習(xí)慣法，無商事習(xí)慣法，適用民法典。②由此條規(guī)定可知，日本在民商法關(guān)系上仍堅(jiān)持民法為一般法，商法為其特別法，在調(diào)整商事關(guān)系時(shí)，商法優(yōu)先適用而民法次之。值得一提的是，該條還明確規(guī)定了商事習(xí)慣法的適用順序。

3．法國(guó)

在民商法適用關(guān)系上，同德日的做法，亦規(guī)定在商事領(lǐng)域，商法有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用其規(guī)定；若無，則適用民法。

總之，實(shí)行民商分立的德日法，在處理民商法關(guān)系時(shí)均堅(jiān)持一般法與特別法的原則。此種做法，其一有助于維持民法在調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)的基礎(chǔ)地位；其二可防止商法典重復(fù)立法，浪費(fèi)立法資源，節(jié)約立法成本；其三可以防止并有效協(xié)調(diào)民商法之間對(duì)商事關(guān)系調(diào)整的沖突和矛盾。

（二）對(duì)商事人的規(guī)定大相徑庭

商事制度為德日法商法典中的重要內(nèi)容，三者均規(guī)定商事人為獨(dú)立的商人。第一，商事人具有獨(dú)立性。這表現(xiàn)為其為獨(dú)立的以營(yíng)利為目的經(jīng)營(yíng)主體，有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益即傭金請(qǐng)求權(quán)，而一般的民事人進(jìn)行活動(dòng)專為被人利益，并無自身獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)追求；商事人有自己的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、商號(hào)、帳簿并獨(dú)立進(jìn)行商事登記，而民事人不具備上述獨(dú)立要件。第二，具有職業(yè)性。商事人以為業(yè)，具有持續(xù)性、連續(xù)性，而一般的民事，往往是間斷性、臨時(shí)性的。第三，具有商人性。商事人以商業(yè)為業(yè)，獨(dú)立進(jìn)行商業(yè)登記、商業(yè)經(jīng)營(yíng)、商業(yè)核算，因此可被劃為特殊的獨(dú)立的商人。

此種立法方式，有助于鞏固商事人在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要地位，更能滿足現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展節(jié)約成本和迅捷方便的需求。

二、德日法商法典總則內(nèi)容不同之處

（一）對(duì)商主體的界定不同

1．主觀主義的德國(guó)

德國(guó)在商事立法體例上采主觀主義原則，以商人概念為核心來構(gòu)建商法制度并以商人作為適用商法的標(biāo)準(zhǔn)，即凡商人實(shí)施的行為，則為商行為，可適用商法；非商人實(shí)施的行為，即便為營(yíng)利活動(dòng)，亦不可適用商法。

2．折衷主義的日本

《日本商法典》第4條規(guī)定，本法所稱商人，指以自己名義，以實(shí)施商行為為業(yè)者。依店鋪或其他類似設(shè)施，以出賣物品為業(yè)者，或經(jīng)營(yíng)礦業(yè)者，雖不以實(shí)施商行為為業(yè)，也視為商人。第52條第2款的公司亦同。③由此可見，其在界定商主體概念時(shí)，采主觀與客觀相結(jié)合的折衷原則，以客觀主義為基礎(chǔ)，以主觀主義為補(bǔ)充。換句話說，其主要憑借行為的內(nèi)容、性質(zhì)是否構(gòu)成商行為來界定商主體，若為商行為且以實(shí)施商行為為業(yè)，則為商主體；同時(shí)其又要求商人必須以自己的名義，要具備一定的主體資格。

3．客觀主義的法國(guó)

依《法國(guó)商法典》第1條規(guī)定④可見，其采取的是客觀主義原則，完全依據(jù)行為的內(nèi)容、性質(zhì)來界定商人。當(dāng)然，除具備商行為要件外，還必須具備另一要件方可成為商人——以商為業(yè)，即從事商事活動(dòng)必須是持續(xù)的，若只是偶爾從事商活動(dòng)，非商人。

德日法采不同的立法原則來界定商主體可謂各有千秋，各有利弊。然而，相比較而言，德國(guó)的主觀主義原則更具有確定性卻難免有疏漏之處，法國(guó)的客觀主義較模糊不確定，而日本的折衷主義克服了法國(guó)客觀主義的缺陷，又吸取了德國(guó)商法的確定性之長(zhǎng)，較好地確定了商主體的概念、范圍等，為一種更為可取的界定原則。

（二）對(duì)商行為規(guī)定的不同

由于德日法立法目的、立法體例的不同，三者在對(duì)商行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，所采取的方式也有所不同。

1．德國(guó)采概括方式

所謂概括方式，即以商人概念為基礎(chǔ)對(duì)商行為作出概括性規(guī)定，只要為經(jīng)營(yíng)商人實(shí)施的營(yíng)業(yè)行為，即為商行為，若由經(jīng)營(yíng)商人以外的主體實(shí)施，則為非商行為。這可以從《德國(guó)商法典》第343條規(guī)定窺見一斑。然而，該法第345條對(duì)單方商行為的法律適用的規(guī)定，可以說擴(kuò)大了商行為的范圍，即若只有一方為商人而另一方為非商人的情況下實(shí)施經(jīng)營(yíng)行為，二者均可適用商法。

2．日本采折衷方式，即概括和列舉相結(jié)合

《日本商法典》第503條第1款以商人概念對(duì)商行為進(jìn)行了抽象概括，而在第501、502、503第2款又分別列舉了絕對(duì)商行為、營(yíng)業(yè)商行為、附屬商行為。

3．法國(guó)采列舉方式