一、歐美行政法學術傳統(tǒng)中的平衡思想及其最近的發(fā)展

歐美行政法的學術傳統(tǒng)主要有兩個源頭：以戴西（A.V.Dicey）為代表的規(guī)范主義模式（theNormativistStyle）和以狄驥（LéonDuguit）為代表的功能主義模式（theFunctionalistStyle）。（注：最早作出這種劃分的行政法學家是J.Willis教授，參見’ThreeApproachestoAdministrativeLaw:TheJudicial,theConceptual,andtheFunctional(1935)’,IunivofTorontoLawJournal53.willis的“judicial”路徑僅指對行政權的司法控制，屬于“Conceptual”范疇，即認為行政法的目標（object）主要是控制行政自由裁量權，作者認為這可理解為以戴西為中心的一種行政法傳統(tǒng)，另一種傳統(tǒng)即歸屬為功能學派（theFunctionalSchool）。這種劃分在30年代英美學界已獲得廣泛的認同，參見RalphF.Fuchs,’ConceptsandPoliciesinAnglo-AmericanAdministrativeLawTheory(1937)’TheYaleLawJournal,Vol.47:538—576.MartinLoughlin后來明確以這兩種模式作理想類型進行系統(tǒng)的研究，作者研究公法的兩種思想傳統(tǒng)是以廿世紀行政法的興起和占主導地位為前提的，因此學界普遍把其等同行政法學術傳統(tǒng)的劃分。相應的模式，CarolHarlow和RichardRawlings稱為“紅燈理論”模式（Redlighttheories）和“綠燈理論”模式（Greenlighttheories），近似的模式，羅豪才教授稱之為控權模式和管理模式。）這兩種模式的分歧奠基于學界對行政法的性質(zhì)、范圍、功能、制度安排及其理論基礎的不同理解。規(guī)范主義模式把行政法視作“控制政府權力的法”，其旨在通過一套規(guī)則設置保護個人免遭政府侵害，因此個人的權利和自由優(yōu)于行政便利或行政效率，在制度安排上重行政程序和司法審查的機制設置，該模式根植于自由放任（Laissez—faire）的經(jīng)濟理論，普通法傳統(tǒng)，經(jīng)典憲政主義（17、18世紀憲政）的人權保障和有限政府觀念及其自由主義、保守主義文化傳統(tǒng)，自戴西以來的英美行政法學界曾長期占主導地位。韋德（H.W.R.Wade）、史密斯（deSmith）、戴維斯（K.C.Davis）、蓋爾洪（W.Gellhorn）、施瓦茨（B.Schwartz）等大多數(shù)學者都可歸入這一模式。功能主義模式認為“行政法是有關行政的法，它決定著行政機關的組織、權力和職責，”（注：IvorJennings,TheLawandtheConstitution,LondonUniversityPress,1959,p217.詹寧斯完全接受法國狄驥等學者的見解，他說：“現(xiàn)代法國行政法的讀者對于何為行政法不會再有疑問了。它是關于行政的法——行政法是確定行政機關的組織、權力和職責的一套規(guī)則，”Ibid.p236.）把行政法視作政府有效推行社會政策，實現(xiàn)社會管制或提供公共服務的工具，強調(diào)法律對提高行政效率和促進公共利益而具有的管理與便捷功能（Regulatoryandfacilitativefunctions），主張以行政為中心（注：在英美行政法學界，古德諾（FrankGoodnow）第一個創(chuàng)立了“非以法院為中心的行政法理論”（anon—Court—Centeredtheoryofadministrativelaw）。倡導政治與行政的嚴格界分，強調(diào)行政法平衡多種社會偏好的中立功能。參見F.Goodnow,’thePrinciplesoftheAdministrativeLawoftheUnitedStates’.H.Y.:Putnam,1905,pp1—7.pp66—68

。）節(jié)制司法審查和革新行政程序制度，其理論基礎可以在社會實證主義（SociologicalPositivism）、社會進化論（EvolutionarySocialTheory）和實用主義哲學（Pragmatism）中獲得解釋。（注：MartinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory,OxfordUniversityPress,1992,p105.）這種模式發(fā)韌于歐陸行政法學界，狄驥（LéonDuguit）的“公務論”即為最初的經(jīng)典表述，在本世紀20、30、40年代的英國與美國，拉斯基（HaroldJ.Laski）、詹寧斯（W.lvorJennings）、羅布遜（W.A.Robson）、威利斯（Willis）、威爾遜（W.Wilson）等人在批判戴西模式中使功能主義模式導入英美行政法學界并產(chǎn)生了重大的影響。（注：羅布遜等人申言“在行政法的所有特征中，以能夠恰當?shù)胤沼诠怖鏋闂l件，最具裨益的莫過于行政法庭有權推進某個特定領域的社會改良政策”，因此“行政法庭能夠真正地有助于行政大臣執(zhí)行其政策?！眳⒁?，W.A.Robson,JusticeandAdministrativeLaw(London1928),P.Xi.次年，戴西的擁護者認為，英國時下的風氣表明法治正經(jīng)歷著明顯的衰敗，行政法專制主義在抬頭。參見LordHewart,TheNewDespotism(London1929)，相類似的情形，美國學者稱為行政專制主義時期，認為當時行政法有兩種暴政，一是實體法上的（Substantivetyranny），一是程序法上的（Procedualtyranny）。參見PaulR.Verkuil,’TheEmergingConceptofAdministrativeProcedure’(1978),ColumbiaLawReview,Vol.78:284.）關于這兩種模式的主導地位問題，學界一直存在爭議。有學者指出，縱觀英美整個行政法學術傳統(tǒng)，“功能主義模式只是作為一種異端的傳統(tǒng)（adissentingtradition）維持了它的生命力，該模式的價值和方法很難挑戰(zhàn)占統(tǒng)治地位的保守的規(guī)范主義模式?！保ㄗⅲ篗artinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory.OxfordUniversityPress,1992,p181.）AlfredC.Aman教授對此有不同的看法，他認為，自新政以來的美國，或者，可以說自30年代經(jīng)濟危機以來至70年代末的整個西方世界，倚重工具主義的行政法功能主義模式一直占主導地位。（注：AlfredC.Aman,AdministrativeLawInAGlobalEra,Ithaca:CornellUniversityPress,1992;’AdministrativeLawforaNewCentury’,inMichaelTaggart(ed.):TheprovinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp.90—117.）下列事實可能淡化了人們爭論這個問題的時代意義：英美國家，或者，更準確地說，整個歐美行政法學界，逐漸打破上述兩種傳統(tǒng)模式的界限而走向新的融合，如何使政府在被廣泛授權的同時受到有效的節(jié)制，如何在提高行政效率和保護個人權利，公共利益與私人利益之間維持合理的平衡成為現(xiàn)代行政法一個共同的發(fā)展趨勢，學者認為，導致這一情境的原因主要有：歐共體的發(fā)展與“歐洲行政法”的統(tǒng)一；世界經(jīng)濟的全球化和政治法律制度的趨同；（注：AlfredC.Aman,AdministrativeLawInAGlobalEra,Ithaca:CornellUniversityPress,1992;’AdministrativeLawforaNewCentury’,inMichaelTaggart(ed.):TheprovinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp.90—117，另參見：J.Delbrück,’GlobalizationofLaw.Politics,andMarkets—ImplicationsforDomesticLaw—AEuropeanPerspective’(1993),1IndJGlobalLegalStud9.）現(xiàn)代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似，文化之差異，在現(xiàn)代行政法的理論建構中已顯得相對不重要。（注：RainerPitschas：《論德國行政法總論之改革》，黃鉦堤譯，載《憲政時代》（臺北），1998年第1期。）事實上，有關學術史的研究資料表明，在兩種學術傳統(tǒng)之外，關于行政法制度模式及其理論基礎的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，這種非主流的傳統(tǒng)構成了80年代以來學界進一步倡導和發(fā)展現(xiàn)代行政法平衡理論的一個直接的、最重要的學術淵源。以后來居上的英美行政法學為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個歷史時期。

第一階段是本世紀初到二戰(zhàn)前，行政法迅速發(fā)展，關于這一部門法在盎格魯—美利堅（Anglo—American）法治傳統(tǒng)中的合法性地位、理論基礎及其發(fā)展方向等根本問題，學者圍繞戴西傳統(tǒng)和新興的功能主義思潮（在美國表現(xiàn)為以促進效率和公共利益為名的新公共行政運動）展開了激烈的爭論。一批著名的英美行政法學創(chuàng)建者，包括韋德（E.C.S.Wade）、古德諾（FrankGoodnow）、弗萊恩特（ErnstFreund）、弗蘭克（JeromeFrank）、龐德（RoscoePound）等，認為工業(yè)革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化（themodernisationoftraditionaladmimistrativelawtheory），未來的行政法發(fā)展應當轉(zhuǎn)移以司法為中心（Court—Centered）的傳統(tǒng)法治觀念，但要避免陷入另一個極端——官僚支配（bureau—ridden）模式。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權與限權、行政權力與公民權利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義（balancebetwemindividualismandsocialism，戴西認為這一時期行政法在英國的發(fā)展是社會主義取代個人主義傳統(tǒng)的征象）之間維持一種合理的平衡（areasonablebalance）。（注：有關資料，參見FrankGoodnow,ComparaticeAdministrativelaw,NewYork:putnam,1893,Vol.2,book5,charp3,andhisThePrinciplesofAdministrativelawintheUnitedStates,NewYork:Putnam,1905,pp.1—7ErmstFreund,AdministrativePowersoverPersonsandproperty,ChicagoUniv.Press,1928,pp.145—187.在該書中，F(xiàn)reund率先提出“控制—服務”（Control&Service）的行政權模式，認為兩類行為的自由裁置權及遵守法治的要求是不同的。JeremeFrank,BrownlowCommisssion,ReportofthePresident’sCommitteeonadministrativeManagement,Washington,D.C:GovernmentPrintingoffice,1937,pp3.9.18.183.;RoscoePound,AdministrativeLaw:ItsGrouth,ProcedureandSignificance,PittsburgUniv.Press,1942,pp.19—20.p.55;Pound,’JusticeAccordingtoLaw’,14ColumbiaLawReview(1914),p13;E.C.S.Wade,ConstitutionalandAdministrativeLaw,LougmanGroupLimited,1931,’Developmentandnatureofadministrativelaw’.）與此同時，英國在“新專制主義”的壓力下主持的部長權力調(diào)查委員會（1932）及戰(zhàn)后行政裁判所和調(diào)查法委員會（1957）都主張行政法應有大的發(fā)展，但對行政權要施以民主的控制，并認為行政法的目的是在公共利益和個人利益之間實現(xiàn)恰當?shù)钠胶猓╰heproperbalancebetweenpublicandprivateinterest）。（注：ReportoftheCommitteeonMinistorspouers,Cmnd,4060(1932);ReportoftheCommitteeonAdministrativeTribunalsandEnquiries,Cmnd.218(1957).Pt.iv,Ch.30,No.408.）然而，客觀地說，這一時期的平衡思想并未有沿著既定的方向發(fā)展下去而成為一種理論或主流傳統(tǒng)，一個重要的原因是30、40年代“行政專橫”（龐德語，administrativeabsolutism）的現(xiàn)實使得當初提出平衡思想的學者也部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權模式。

第二階段是70年代。民權運動（后期）、經(jīng)濟滯脹、能源危機、環(huán)境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法模式的有效性和合法性再次受到學界的關注，平衡思想由此得以復興和發(fā)展。其中，哈佛大學RichardB.Stewart教授的研究有了突破性的發(fā)展，在《美國行政法的創(chuàng)新》（注：RichardB.Stewart,’TheReformationofAmericanAdministrativeLaw’(1975).HarvardLawReview,vol.88:1669—1813.）一文中，他試圖系統(tǒng)地研究一個取代傳統(tǒng)行政法模式（thetraditionalmode，控權模式）的“利益代表模式”（InterestRepresentationmodel）。Stewart教授首先分析了美國傳統(tǒng)行政法模式的特點及其缺陷，他認為，傳統(tǒng)模式旨在通過公正的程序制約和司法審查制度確保行政自由裁量權在合法的限度內(nèi)行使，禁止政府對個人自由和財產(chǎn)的非法侵犯，以協(xié)調(diào)政府權力和個人自治間各種相互沖突的主張。傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權力的一種消極的工具（negativeinstrument），看不到政府“積極的一面”（theaffirmativeside），即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權利的消極保護，而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。因此，傳統(tǒng)模式對政府和公民都缺乏激勵。無法適應現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。美國行政法進入轉(zhuǎn)型和創(chuàng)新時期，關鍵是如何重新界定行政法的作用和調(diào)整對行政自由裁量權的態(tài)度。當時，有多種替代傳統(tǒng)模式的方案，但“利益代表模式”（聯(lián)邦法官們的主流意見）最富建設性。Stewart教授認為，現(xiàn)代行政法調(diào)整的領域已超出傳統(tǒng)行政法模式所理解的“政府權力和私人自治”這二維關系，而發(fā)展為一種多種相關利益（affectedmultipolarinterests）沖突和共存的多元關系，如政府在環(huán)境保護行為中決定是否給某個能源企業(yè)發(fā)放許可證的行為就涉及到包括居民在內(nèi)的多方環(huán)境利益。行政法的目標應該通過多種有效的機制設置，擴大相關利益的參與機會并在各種沖突的價值和利益間保持平衡（balanceamongcompetingvaluesandinterests），為實現(xiàn)這一目標，行政法應該更多地考慮保護相對較弱的一方的利益（comparativelyill—organizedinterests），以抗衡（counterbalance）地位較強的行政機關及其對有組織的利益、特殊利益可能存在的偏私。Stewart教授認為，在這一新視野下，行政法的一些重要制度要進行相應的改革，“解決行政程序問題的出路在于為有關利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境，在這些相關利益中進行公平的調(diào)節(jié)（equitableaccommodations）；司法審查旨在確保行政機關為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)?！盨tewart教授對“利益代表模式”作出了深入而富建設性的研究，但最終沒有發(fā)展為一種系統(tǒng)的理論。

第三階段，80年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構時期，學者的努力，旨在探究現(xiàn)代行政法得以獨立存在和發(fā)展的理論基礎，并由此促使新的學術傳統(tǒng)的形成以契合現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。這些研究主要是從下列幾方面展開的：第一，把行政法的理論基礎置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進行考察。如，P.P.Craig指出：關于行政法的性質(zhì)、目的等理論基礎（Rationale）的探究只有進一步研究了我們這個社會的結構方式、互動關系及其政治理論背景后才會有準確而透徹的理解。（注：P.P.Craig:AdministrativeLaw,3rd.ed.,London:Sweet&Maxwell,1994,pl:PublicLawandDemocracyintheUnitedKingdomandtheUnitedStatesofAmerica,Oxford:ClarendonPress,1990.pl.）第二，建立了“規(guī)范主義模式”、“功能主義模式”、“紅燈理論”、“綠燈理論”等理想類型（IdealTypes）的分析框架，對傳統(tǒng)行政法理論模式的劃分獲得了普遍的認同，新的理論基礎的探索得以建立在一個最低限度的共識上。第三，從行政法功能與目的的視角揭示了傳統(tǒng)模式關于效率與公正、公共利益與個人利益的制度設計的緊張對峙與內(nèi)在的不對稱性，并進一步闡明傳統(tǒng)模式由于對政府和公民都缺乏有效的激勵和約束機制而難以回應傳統(tǒng)社會的轉(zhuǎn)型。第四，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。CarolHarlow和RichardRawlings指出，傳統(tǒng)行政法學的紅燈理論模式（自戴西以來，視行政法為控制行政權保護個人自由的法的一種學術傳統(tǒng)）和綠燈理論模式（把行政法視作授予和尊重積極行政的權力，旨在提高行政效率，有效提供社會服務和增進公共福利并對嚴格的司法審查中心主義提出疑問和節(jié)制的一種學術傳統(tǒng)）都難以契合現(xiàn)代社會發(fā)展的要求，持中立場（themiddleground）才是明智的選擇并且更易達致認同。如何在行政利益（中央政府、地方政府或特別機構）和公民利益的沖突中維持公正的平衡（afairbalance）應該成為行政法的主要功能，如何實現(xiàn)兼顧效率與公正的人道主義行政（ahumaneadministration）應該是行政官員和行政法學家共同關注的目標。（注：CarolHarlow&RichardRawlings:LawandAdministration.London:Weiden&Nicolson,1984,pp47—48.另見，NeilWalker:’TheMiddleGroundinPublicLaw’(1991),LawandSociety28.）MartinLoughlin認為傳統(tǒng)的功能主義模式和規(guī)范主義模式都未能為我們現(xiàn)時代的經(jīng)驗和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機的結合，走“中間道路”，即可以通過拋棄法律工具主義和實證主義觀念，公開承認法律的規(guī)范性價值而重新改造功能主義傳統(tǒng)。（注：MartinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory,OxfordUniversityPress,1992,pp230—264.）KennethF.Warren從社會契約理論的視角論述了政府和公民的權利義務的平等關系，指出行政法如何從強調(diào)“正當程序”的傳統(tǒng)轉(zhuǎn)移到行政法面臨復雜而持久的政治困境時，如何使行政機構的公共政策有效地平衡個人利益和社會利益，即行政法的目標和對公共行政的挑戰(zhàn)是平衡社會利益與個人利益（BalancingSocietalandIndivisualRights）。（注：KennethF.Warren:AdministrativeLawinthePoliticalSystem,N.Y.:PrenticeHall,1996,3rd.ed.pp509—569.）LiefH.Carter和ChristineB.Harrington強調(diào)了行政法對公共行政的賦權與控權的平衡功能，“行政法，并不限于對政府權力的控制，而同時包括對政府的授權并維護這種權力的合法行使，因此，當我們描述行政法的時候，請注意這個法律體系的調(diào)節(jié)方式，包括授予、尊重政府權力和限制行政自由裁量權這兩個同等重要的方面?！辈Α靶姓ǖ暮诵墓δ苁瞧胶狻边@一命題提出了建設性的商榷意見，論者認為，只有清晰地界定公正、效率、公共利益、個人利益等平衡要素的內(nèi)涵及偏好序列之后，“平衡”才具有可操作的實質(zhì)意義。（注：LiefH.Carter&ChristineB.Harrington:AdministrativeLawandPolitics,2nded.N.Y.:HarperCollinsPublishersInc.,1991.p48,pp.481—544.）P.P.Craig從行政機關和公民（包括私人團體）權利義務關系探討了平衡的法律機制設置問題。他認為，行政法對行政機關、公民和私人組織兩方都要同等地授權和予以制約（bothempowersandConstrains），但這種平衡的機制設置既涉及激勵問題，也是一個重要的信息問題，只有滿足“激勵相容”的原則，平衡機制的實現(xiàn)才是可能的，為此，他討論了公共選擇和機制設置理論的相關問題。（注：P.P.Craig:AdministrativeLaw,3rd.ed.,London:Sweet&Maxwell,1994,【編者按】232—242:’PublicLawandControlOverPrivatePower’,inMichaelTaggart(ed.),TheProvinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp196—216.）此外，有些公法學家試圖從現(xiàn)行的立法和傳統(tǒng)的理論模式中挖掘“平衡”的基礎。（注：如DavidH.Rosenbloom&RosemaryO’leary:PublicAdministrationandLaw.3rded.N.Y.:MarcelDekker,Inc.1997.pp51—262;MarshallE.Dimock:LawandDynamicAdministration,PraegerPublishers,1980.Chapter2."ANewEquilibrium."在傳統(tǒng)的規(guī)范主義模式里，韋德（H.W.R.Wade）、戴維斯（K.C.Davis）、蓋爾洪（W.Gellhorn）、施瓦茨（B.Schwartz）等法學家也強調(diào)了行政法對行政權與公民權、公共利益與個人利益的平衡功能，但他們的觀點與本文所談的“平衡模式”的有關觀點有一個根本性的差別：前者在經(jīng)典“平衡憲法”（balancedconstitution）的視角下觀照這一問題，旨在通過司法對行政的控制這一外部機制實現(xiàn)行政權與公民權的平衡；后者直接以行政權與公民權的平衡關系作研究對象，并進行相應的機制設置。）

一、歐美行政法學術傳統(tǒng)中的平衡思想及其最近的發(fā)展

歐美行政法的學術傳統(tǒng)主要有兩個源頭：以戴西（A.V.Dicey）為代表的規(guī)范主義模式（theNormativistStyle）和以狄驥（LéonDuguit）為代表的功能主義模式（theFunctionalistStyle）。（注：最早作出這種劃分的行政法學家是J.Willis教授，參見’ThreeApproachestoAdministrativeLaw:TheJudicial,theConceptual,andtheFunctional(1935)’,IunivofTorontoLawJournal53.willis的“judicial”路徑僅指對行政權的司法控制，屬于“Conceptual”范疇，即認為行政法的目標（object）主要是控制行政自由裁量權，作者認為這可理解為以戴西為中心的一種行政法傳統(tǒng)，另一種傳統(tǒng)即歸屬為功能學派（theFunctionalSchool）。這種劃分在30年代英美學界已獲得廣泛的認同，參見RalphF.Fuchs,’ConceptsandPoliciesinAnglo-AmericanAdministrativeLawTheory(1937)’TheYaleLawJournal,Vol.47:538—576.MartinLoughlin后來明確以這兩種模式作理想類型進行系統(tǒng)的研究，作者研究公法的兩種思想傳統(tǒng)是以廿世紀行政法的興起和占主導地位為前提的，因此學界普遍把其等同行政法學術傳統(tǒng)的劃分。相應的模式，CarolHarlow和RichardRawlings稱為“紅燈理論”模式（Redlighttheories）和“綠燈理論”模式（Greenlighttheories），近似的模式，羅豪才教授稱之為控權模式和管理模式。）這兩種模式的分歧奠基于學界對行政法的性質(zhì)、范圍、功能、制度安排及其理論基礎的不同理解。規(guī)范主義模式把行政法視作“控制政府權力的法”，其旨在通過一套規(guī)則設置保護個人免遭政府侵害，因此個人的權利和自由優(yōu)于行政便利或行政效率，在制度安排上重行政程序和司法審查的機制設置，該模式根植于自由放任（Laissez—faire）的經(jīng)濟理論，普通法傳統(tǒng)，經(jīng)典憲政主義（17、18世紀憲政）的人權保障和有限政府觀念及其自由主義、保守主義文化傳統(tǒng)，自戴西以來的英美行政法學界曾長期占主導地位。韋德（H.W.R.Wade）、史密斯（deSmith）、戴維斯（K.C.Davis）、蓋爾洪（W.Gellhorn）、施瓦茨（B.Schwartz）等大多數(shù)學者都可歸入這一模式。功能主義模式認為“行政法是有關行政的法，它決定著行政機關的組織、權力和職責，”（注：IvorJennings,TheLawandtheConstitution,LondonUniversityPress,1959,p217.詹寧斯完全接受法國狄驥等學者的見解，他說：“現(xiàn)代法國行政法的讀者對于何為行政法不會再有疑問了。它是關于行政的法——行政法是確定行政機關的組織、權力和職責的一套規(guī)則，”Ibid.p236.）把行政法視作政府有效推行社會政策，實現(xiàn)社會管制或提供公共服務的工具，強調(diào)法律對提高行政效率和促進公共利益而具有的管理與便捷功能（Regulatoryandfacilitativefunctions），主張以行政為中心（注：在英美行政法學界，古德諾（FrankGoodnow）第一個創(chuàng)立了“非以法院為中心的行政法理論”（anon—Court—Centeredtheoryofadministrativelaw）。倡導政治與行政的嚴格界分，強調(diào)行政法平衡多種社會偏好的中立功能。參見F.Goodnow,’thePrinciplesoftheAdministrativeLawoftheUnitedStates’.H.Y.:Putnam,1905,pp1—7.pp66—68

。）節(jié)制司法審查和革新行政程序制度，其理論基礎可以在社會實證主義（SociologicalPositivism）、社會進化論（EvolutionarySocialTheory）和實用主義哲學（Pragmatism）中獲得解釋。（注：MartinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory,OxfordUniversityPress,1992,p105.）這種模式發(fā)韌于歐陸行政法學界，狄驥（LéonDuguit）的“公務論”即為最初的經(jīng)典表述，在本世紀20、30、40年代的英國與美國，拉斯基（HaroldJ.Laski）、詹寧斯（W.lvorJennings）、羅布遜（W.A.Robson）、威利斯（Willis）、威爾遜（W.Wilson）等人在批判戴西模式中使功能主義模式導入英美行政法學界并產(chǎn)生了重大的影響。（注：羅布遜等人申言“在行政法的所有特征中，以能夠恰當?shù)胤沼诠怖鏋闂l件，最具裨益的莫過于行政法庭有權推進某個特定領域的社會改良政策”，因此“行政法庭能夠真正地有助于行政大臣執(zhí)行其政策。”參見，W.A.Robson,JusticeandAdministrativeLaw(London1928),P.Xi.次年，戴西的擁護者認為，英國時下的風氣表明法治正經(jīng)歷著明顯的衰敗，行政法專制主義在抬頭。參見LordHewart,TheNewDespotism(London1929)，相類似的情形，美國學者稱為行政專制主義時期，認為當時行政法有兩種暴政，一是實體法上的（Substantivetyranny），一是程序法上的（Procedualtyranny）。參見PaulR.Verkuil,’TheEmergingConceptofAdministrativeProcedure’(1978),ColumbiaLawReview,Vol.78:284.）關于這兩種模式的主導地位問題，學界一直存在爭議。有學者指出，縱觀英美整個行政法學術傳統(tǒng)，“功能主義模式只是作為一種異端的傳統(tǒng)（adissentingtradition）維持了它的生命力，該模式的價值和方法很難挑戰(zhàn)占統(tǒng)治地位的保守的規(guī)范主義模式?！保ㄗⅲ篗artinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory.OxfordUniversityPress,1992,p181.）AlfredC.Aman教授對此有不同的看法，他認為，自新政以來的美國，或者，可以說自30年代經(jīng)濟危機以來至70年代末的整個西方世界，倚重工具主義的行政法功能主義模式一直占主導地位。（注：AlfredC.Aman,AdministrativeLawInAGlobalEra,Ithaca:CornellUniversityPress,1992;’AdministrativeLawforaNewCentury’,inMichaelTaggart(ed.):TheprovinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp.90—117.）下列事實可能淡化了人們爭論這個問題的時代意義：英美國家，或者，更準確地說，整個歐美行政法學界，逐漸打破上述兩種傳統(tǒng)模式的界限而走向新的融合，如何使政府在被廣泛授權的同時受到有效的節(jié)制，如何在提高行政效率和保護個人權利，公共利益與私人利益之間維持合理的平衡成為現(xiàn)代行政法一個共同的發(fā)展趨勢，學者認為，導致這一情境的原因主要有：歐共體的發(fā)展與“歐洲行政法”的統(tǒng)一；世界經(jīng)濟的全球化和政治法律制度的趨同；（注：AlfredC.Aman,AdministrativeLawInAGlobalEra,Ithaca:CornellUniversityPress,1992;’AdministrativeLawforaNewCentury’,inMichaelTaggart(ed.):TheprovinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp.90—117，另參見：J.Delbrück,’GlobalizationofLaw.Politics,andMarkets—ImplicationsforDomesticLaw—AEuropeanPerspective’(1993),1IndJGlobalLegalStud9.）現(xiàn)代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似，文化之差異，在現(xiàn)代行政法的理論建構中已顯得相對不重要。（注：RainerPitschas：《論德國行政法總論之改革》，黃鉦堤譯，載《憲政時代》（臺北），1998年第1期。）事實上，有關學術史的研究資料表明，在兩種學術傳統(tǒng)之外，關于行政法制度模式及其理論基礎的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，這種非主流的傳統(tǒng)構成了80年代以來學界進一步倡導和發(fā)展現(xiàn)代行政法平衡理論的一個直接的、最重要的學術淵源。以后來居上的英美行政法學為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個歷史時期。

第一階段是本世紀初到二戰(zhàn)前，行政法迅速發(fā)展，關于這一部門法在盎格魯—美利堅（Anglo—American）法治傳統(tǒng)中的合法性地位、理論基礎及其發(fā)展方向等根本問題，學者圍繞戴西傳統(tǒng)和新興的功能主義思潮（在美國表現(xiàn)為以促進效率和公共利益為名的新公共行政運動）展開了激烈的爭論。一批著名的英美行政法學創(chuàng)建者，包括韋德（E.C.S.Wade）、古德諾（FrankGoodnow）、弗萊恩特（ErnstFreund）、弗蘭克（JeromeFrank）、龐德（RoscoePound）等，認為工業(yè)革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化（themodernisationoftraditionaladmimistrativelawtheory），未來的行政法發(fā)展應當轉(zhuǎn)移以司法為中心（Court—Centered）的傳統(tǒng)法治觀念，但要避免陷入另一個極端——官僚支配（bureau—ridden）模式。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權與限權、行政權力與公民權利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義（balancebetwemindividualismandsocialism，戴西認為這一時期行政法在英國的發(fā)展是社會主義取代個人主義傳統(tǒng)的征象）之間維持一種合理的平衡（areasonablebalance）。（注：有關資料，參見FrankGoodnow,ComparaticeAdministrativelaw,NewYork:putnam,1893,Vol.2,book5,charp3,andhisThePrinciplesofAdministrativelawintheUnitedStates,NewYork:Putnam,1905,pp.1—7ErmstFreund,AdministrativePowersoverPersonsandproperty,ChicagoUniv.Press,1928,pp.145—187.在該書中，F(xiàn)reund率先提出“控制—服務”（Control&Service）的行政權模式，認為兩類行為的自由裁置權及遵守法治的要求是不同的。JeremeFrank,BrownlowCommisssion,ReportofthePresident’sCommitteeonadministrativeManagement,Washington,D.C:GovernmentPrintingoffice,1937,pp3.9.18.183.;RoscoePound,AdministrativeLaw:ItsGrouth,ProcedureandSignificance,PittsburgUniv.Press,1942,pp.19—20.p.55;Pound,’JusticeAccordingtoLaw’,14ColumbiaLawReview(1914),p13;E.C.S.Wade,ConstitutionalandAdministrativeLaw,LougmanGroupLimited,1931,’Developmentandnatureofadministrativelaw’.）與此同時，英國在“新專制主義”的壓力下主持的部長權力調(diào)查委員會（1932）及戰(zhàn)后行政裁判所和調(diào)查法委員會（1957）都主張行政法應有大的發(fā)展，但對行政權要施以民主的控制，并認為行政法的目的是在公共利益和個人利益之間實現(xiàn)恰當?shù)钠胶猓╰heproperbalancebetweenpublicandprivateinterest）。（注：ReportoftheCommitteeonMinistorspouers,Cmnd,4060(1932);ReportoftheCommitteeonAdministrativeTribunalsandEnquiries,Cmnd.218(1957).Pt.iv,Ch.30,No.408.）然而，客觀地說，這一時期的平衡思想并未有沿著既定的方向發(fā)展下去而成為一種理論或主流傳統(tǒng)，一個重要的原因是30、40年代“行政專橫”（龐德語，administrativeabsolutism）的現(xiàn)實使得當初提出平衡思想的學者也部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權模式。

第二階段是70年代。民權運動（后期）、經(jīng)濟滯脹、能源危機、環(huán)境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法模式的有效性和合法性再次受到學界的關注，平衡思想由此得以復興和發(fā)展。其中，哈佛大學RichardB.Stewart教授的研究有了突破性的發(fā)展，在《美國行政法的創(chuàng)新》（注：RichardB.Stewart,’TheReformationofAmericanAdministrativeLaw’(1975).HarvardLawReview,vol.88:1669—1813.）一文中，他試圖系統(tǒng)地研究一個取代傳統(tǒng)行政法模式（thetraditionalmode，控權模式）的“利益代表模式”（InterestRepresentationmodel）。Stewart教授首先分析了美國傳統(tǒng)行政法模式的特點及其缺陷，他認為，傳統(tǒng)模式旨在通過公正的程序制約和司法審查制度確保行政自由裁量權在合法的限度內(nèi)行使，禁止政府對個人自由和財產(chǎn)的非法侵犯，以協(xié)調(diào)政府權力和個人自治間各種相互沖突的主張。傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權力的一種消極的工具（negativeinstrument），看不到政府“積極的一面”（theaffirmativeside），即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權利的消極保護，而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。因此，傳統(tǒng)模式對政府和公民都缺乏激勵。無法適應現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。美國行政法進入轉(zhuǎn)型和創(chuàng)新時期，關鍵是如何重新界定行政法的作用和調(diào)整對行政自由裁量權的態(tài)度。當時，有多種替代傳統(tǒng)模式的方案，但“利益代表模式”（聯(lián)邦法官們的主流意見）最富建設性。Stewart教授認為，現(xiàn)代行政法調(diào)整的領域已超出傳統(tǒng)行政法模式所理解的“政府權力和私人自治”這二維關系，而發(fā)展為一種多種相關利益（affectedmultipolarinterests）沖突和共存的多元關系，如政府在環(huán)境保護行為中決定是否給某個能源企業(yè)發(fā)放許可證的行為就涉及到包括居民在內(nèi)的多方環(huán)境利益。行政法的目標應該通過多種有效的機制設置，擴大相關利益的參與機會并在各種沖突的價值和利益間保持平衡（balanceamongcompetingvaluesandinterests），為實現(xiàn)這一目標，行政法應該更多地考慮保護相對較弱的一方的利益（comparativelyill—organizedinterests），以抗衡（counterbalance）地位較強的行政機關及其對有組織的利益、特殊利益可能存在的偏私。Stewart教授認為，在這一新視野下，行政法的一些重要制度要進行相應的改革，“解決行政程序問題的出路在于為有關利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境，在這些相關利益中進行公平的調(diào)節(jié)（equitableaccommodations）；司法審查旨在確保行政機關為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)。”Stewart教授對“利益代表模式”作出了深入而富建設性的研究，但最終沒有發(fā)展為一種系統(tǒng)的理論。

第三階段，80年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構時期，學者的努力，旨在探究現(xiàn)代行政法得以獨立存在和發(fā)展的理論基礎，并由此促使新的學術傳統(tǒng)的形成以契合現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。這些研究主要是從下列幾方面展開的：第一，把行政法的理論基礎置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進行考察。如，P.P.Craig指出：關于行政法的性質(zhì)、目的等理論基礎（Rationale）的探究只有進一步研究了我們這個社會的結構方式、互動關系及其政治理論背景后才會有準確而透徹的理解。（注：P.P.Craig:AdministrativeLaw,3rd.ed.,London:Sweet&Maxwell,1994,pl:PublicLawandDemocracyintheUnitedKingdomandtheUnitedStatesofAmerica,Oxford:ClarendonPress,1990.pl.）第二，建立了“規(guī)范主義模式”、“功能主義模式”、“紅燈理論”、“綠燈理論”等理想類型（IdealTypes）的分析框架，對傳統(tǒng)行政法理論模式的劃分獲得了普遍的認同，新的理論基礎的探索得以建立在一個最低限度的共識上。第三，從行政法功能與目的的視角揭示了傳統(tǒng)模式關于效率與公正、公共利益與個人利益的制度設計的緊張對峙與內(nèi)在的不對稱性，并進一步闡明傳統(tǒng)模式由于對政府和公民都缺乏有效的激勵和約束機制而難以回應傳統(tǒng)社會的轉(zhuǎn)型。第四，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。CarolHarlow和RichardRawlings指出，傳統(tǒng)行政法學的紅燈理論模式（自戴西以來，視行政法為控制行政權保護個人自由的法的一種學術傳統(tǒng)）和綠燈理論模式（把行政法視作授予和尊重積極行政的權力，旨在提高行政效率，有效提供社會服務和增進公共福利并對嚴格的司法審查中心主義提出疑問和節(jié)制的一種學術傳統(tǒng)）都難以契合現(xiàn)代社會發(fā)展的要求，持中立場（themiddleground）才是明智的選擇并且更易達致認同。如何在行政利益（中央政府、地方政府或特別機構）和公民利益的沖突中維持公正的平衡（afairbalance）應該成為行政法的主要功能，如何實現(xiàn)兼顧效率與公正的人道主義行政（ahumaneadministration）應該是行政官員和行政法學家共同關注的目標。（注：CarolHarlow&RichardRawlings:LawandAdministration.London:Weiden&Nicolson,1984,pp47—48.另見，NeilWalker:’TheMiddleGroundinPublicLaw’(1991),LawandSociety28.）MartinLoughlin認為傳統(tǒng)的功能主義模式和規(guī)范主義模式都未能為我們現(xiàn)時代的經(jīng)驗和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機的結合，走“中間道路”，即可以通過拋棄法律工具主義和實證主義觀念，公開承認法律的規(guī)范性價值而重新改造功能主義傳統(tǒng)。（注：MartinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory,OxfordUniversityPress,1992,pp230—264.）KennethF.Warren從社會契約理論的視角論述了政府和公民的權利義務的平等關系，指出行政法如何從強調(diào)“正當程序”的傳統(tǒng)轉(zhuǎn)移到行政法面臨復雜而持久的政治困境時，如何使行政機構的公共政策有效地平衡個人利益和社會利益，即行政法的目標和對公共行政的挑戰(zhàn)是平衡社會利益與個人利益（BalancingSocietalandIndivisualRights）。（注：KennethF.Warren:AdministrativeLawinthePoliticalSystem,N.Y.:PrenticeHall,1996,3rd.ed.pp509—569.）LiefH.Carter和ChristineB.Harrington強調(diào)了行政法對公共行政的賦權與控權的平衡功能，“行政法，并不限于對政府權力的控制，而同時包括對政府的授權并維護這種權力的合法行使，因此，當我們描述行政法的時候，請注意這個法律體系的調(diào)節(jié)方式，包括授予、尊重政府權力和限制行政自由裁量權這兩個同等重要的方面?！辈Α靶姓ǖ暮诵墓δ苁瞧胶狻边@一命題提出了建設性的商榷意見，論者認為，只有清晰地界定公正、效率、公共利益、個人利益等平衡要素的內(nèi)涵及偏好序列之后，“平衡”才具有可操作的實質(zhì)意義。（注：LiefH.Carter&ChristineB.Harrington:AdministrativeLawandPolitics,2nded.N.Y.:HarperCollinsPublishersInc.,1991.p48,pp.481—544.）P.P.Craig從行政機關和公民（包括私人團體）權利義務關系探討了平衡的法律機制設置問題。他認為，行政法對行政機關、公民和私人組織兩方都要同等地授權和予以制約（bothempowersandConstrains），但這種平衡的機制設置既涉及激勵問題，也是一個重要的信息問題，只有滿足“激勵相容”的原則，平衡機制的實現(xiàn)才是可能的，為此，他討論了公共選擇和機制設置理論的相關問題。（注：P.P.Craig:AdministrativeLaw,3rd.ed.,London:Sweet&Maxwell,1994,【編者按】232—242:’PublicLawandControlOverPrivatePower’,inMichaelTaggart(ed.),TheProvinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp196—216.）此外，有些公法學家試圖從現(xiàn)行的立法和傳統(tǒng)的理論模式中挖掘“平衡”的基礎。（注：如DavidH.Rosenbloom&RosemaryO’leary:PublicAdministrationandLaw.3rded.N.Y.:MarcelDekker,Inc.1997.pp51—262;MarshallE.Dimock:LawandDynamicAdministration,PraegerPublishers,1980.Chapter2."ANewEquilibrium."在傳統(tǒng)的規(guī)范主義模式里，韋德（H.W.R.Wade）、戴維斯（K.C.Davis）、蓋爾洪（W.Gellhorn）、施瓦茨（B.Schwartz）等法學家也強調(diào)了行政法對行政權與公民權、公共利益與個人利益的平衡功能，但他們的觀點與本文所談的“平衡模式”的有關觀點有一個根本性的差別：前者在經(jīng)典“平衡憲法”（balancedconstitution）的視角下觀照這一問題，旨在通過司法對行政的控制這一外部機制實現(xiàn)行政權與公民權的平衡；后者直接以行政權與公民權的平衡關系作研究對象，并進行相應的機制設置。）

我選擇買下這本書，并不等于認同書中作者的所有觀點，相反，坦率的說，書中的許多觀點我都不贊同。但是我欣賞作者，我的本家，宋功德博士的這次孤獨的遠征，冒險的苦旅。讓我會在不經(jīng)意間想起“古道西風瘦馬”的蕭瑟，想起從未去過的塞外邊城，大漠孤煙，想起西楚霸王項羽的“學萬人敵”，想起那蕩人心魄的“雖千萬人吾往矣”。這本書可以說屬于“宏大敘事”的范疇，46萬字的大作，230篇參考書刊，無論如何也應該說是一場艱苦異常的努力。在陳興良教授的《刑法哲學》、李錫鶴老師的《民法哲學》之后，宋功德博士寫出了國內(nèi)第一部題為《行政法哲學》的專著，從這一點上我為他的執(zhí)著和不懈努力而感到敬佩。

正是這兩天對這本書的粗淺閱讀勾起了我已幾乎泯滅的曾經(jīng)對行政法基礎理論研究的濃厚興趣。從《控權-平衡論》，到《論行政指導》，到《現(xiàn)代行政法學的激勵與制約機制》，到這本《行政法哲學》，可以清晰的看出作者宋功德博士的思想也有一個不知不覺自發(fā)演進的過程。但是行政法有沒有基礎理論？當代行政法學面臨的最重要課題是什么？我們是努力建構一個自給自足的作為規(guī)范的行政法學，還是應該探索充滿冒險和挑戰(zhàn)的實證行政法學？行政法能否走向哲學？現(xiàn)在要不要走向哲學？這些問題的回答是困難的，也是富有挑戰(zhàn)性的。如果說行政法有理論的話，那么我們是不是應該首先討論一下理論立論的前提和依據(jù)，而不是各種理論本身？

1.對行政法未來走勢的粗淺設想

羅豪才教授為《行政法哲學》一書寫的序言中，包含了十分豐富的思想火花。首先就提到行政法學是一門令人頭疼的學科，而日本學者和田英夫在《現(xiàn)代行政法》開篇也提到行政法學是“一門令人頭疼的法律學”，羅先生將此歸結為行政法律規(guī)范的龐雜性和具體制度的易變性，同時特別指出行政法屬于國內(nèi)公法，受到國情的影響，各國行政法的價值定位、核心理念、基本范疇、運作機制都不相同。是這樣，中國行政法治實踐的發(fā)展和行政法學理論體系的建構，走著和西方大多數(shù)國家完全不同的道路，西方國家的行政法從“最好政府，最少管理”的自由放任，到羅斯福新政奉行凱恩斯主義，崇尚國家這“看得見的手”，到今天的行政國家（administrativestate）福利行政給付行政，公民對政府的認知從防范到合作，行政權運作的質(zhì)和量上都有所提高和擴張。而中國古代的行政法就是典型的“官制法”，行政權自古以來空前強大，青天大老爺一拍驚堂木，哪里還有一介百姓的“表達自由”，他的行政行為何時說明過理由呢？沒有。直到建國以后，從毛時代的“超凡魅力型”政治統(tǒng)治，到今天的機構改革，中國行政法面臨的問題和西方有著很大差別，我認為中國行政法需要做的事情很多，并非管理論、控權論乃至平衡論所可以解說的。中國行政法要做的事情是什么，是處理好規(guī)制、去規(guī)制和重新規(guī)制（regulation、deregulation、reregulation）的關系，為政府規(guī)制模式的轉(zhuǎn)變提供法治化的制度安排。中國傳統(tǒng)的政府規(guī)制模式，行政權的配置，承擔了過于沉重的歷史責任，應該正確認識到管制與市場的關系，政府并不是超凡入圣永遠政治正確的圣人，政府也有可能犯錯誤。因而凡市場能夠規(guī)制好的事情，我們的行政權和行政法也應該有一定的邊界，在此面前收束過于宏大的心性和制度安排。我們現(xiàn)在減少行政審批，取消許多行政收費項目，就是這個道理。

同時我也不同意行政法就是“控制權力的法”這種說法，中國的政府規(guī)制和行政法學的走向，并不是對行政權加以消極的防范和制約，是的，政府確實有“好心辦壞事”的可能，但是政府更多時候是在好心辦好事啊，當然這樣說有一點是空對空的抽象價值判斷。但是如果基于實證的考慮，從規(guī)制經(jīng)濟學的角度出發(fā)，政府規(guī)制可以分為經(jīng)濟性管制和社會性控制兩種，經(jīng)濟性管制更多的在傳統(tǒng)行政領域，更多時候?qū)儆趶娭菩姓袨楹拖麡O行政，更多的是對宏觀經(jīng)濟的直接調(diào)控和干預，在這些領域我們過去的行政權伸張的過于廣泛，甚至妨害了市場秩序和經(jīng)濟活力，因而提倡放松管制。但是對于社會性控制，如社會保障、醫(yī)藥衛(wèi)生等福利行政的領域，更多時候?qū)儆诜菑娭菩姓袨楹头e極行政、給付行政的范疇，這方面更多時候強調(diào)政府的“掌舵而不是劃漿”的導向作用，強調(diào)行政行為的剛柔相濟。中國今天行政法的現(xiàn)狀就是，經(jīng)濟性管制過多，政府管了許多不該管管不了的事情；同時應予以社會性控制的，政府對于許多該管的事情卻沒有認真的管起來。所以中國行政法發(fā)展的內(nèi)在生命力不在于“論”，不在于管理論，還是控權論，甚或平衡論，乃至公共利益本位論、服務論、政府法治論等論，而是在于針對不同的具體問題給出具體的應對方案具體的可操作性的制度安排。這關鍵在于行政法模式的創(chuàng)造性根本轉(zhuǎn)換，從而推進政府規(guī)制模式的制度創(chuàng)新。

2.對目前行政法學理論研究的幾點思考

一、問題的提出

相對于其他法律部門而言，行政法是最缺乏理論根基的。川行政法所以會出現(xiàn)這種理論基礎薄弱、邏輯建構困難的原因，除了行政法在法律體系中的特殊地位、與憲法制度的密切關系以及受到各國經(jīng)濟政治條件，特別是各國政治體制建構的影響和制約外，還受到兩個因素的制約:一是總體來說，行政法的歷史相對較短，與民商法、刑法和訴訟法相比，缺乏永久歷史文化傳統(tǒng)的淵源;二是行政法所調(diào)整的國家行政權力關系的復雜性和敏感性。

但是，任何一個法律部門和法學體系都必須有深厚而堅實的理論基礎和科學的理論邏輯的建構，否則這個法律部門的存在就缺乏合理性基礎，這一法學理論體系就不能稱之為現(xiàn)代科學。而科學理論的建立以核心范疇的形成及其科學界定為標志，一個法律部門的合理運作以核心理論范疇及其所界定的價值指向為調(diào)整目標。

行政法的核心范疇或核心命題是國家行政，它是關于國家行政的法律制度。但行政是一個復雜的社會文化和政治文化現(xiàn)象，其焦點是行政權力。第一，行政之特殊性在于它是與國家權力緊密聯(lián)系的，它是一種特殊的國家權力，沒有國家權力就沒有行政。第二，權力在國家行政的運作過程中處于核心的地位。行政機關指的是國家建構起來的行使國家行政權力的機關;行政功能是行政權力發(fā)揮管理社會、監(jiān)督社會的作用和影響;行政過程乃是行政權力運作和發(fā)揮功能的過程。權力滲透于、貫穿于行政的全過程。第三，行政法所以作為一個特殊的法律部門，在法律關系上呈現(xiàn)出不同于其他法律關系的特殊性也在于權力的特殊品性。

行政權力的作用對象是市民社會中的私人，即公民、法人和其他社會組織。行政權力與私主體權利的關系是行政法關注的基本關系。行政機關的重要職責就是既要切實保障私權利的合法行使和實現(xiàn)，為私權利服務，又要防止、控制和禁止私權利的濫用和主觀隨意性，以維護公共利益不受私權利的非法侵害。因之，行政法得以存在的社會現(xiàn)實基礎乃是私權利與行政權力之間的矛盾和沖突關系。它的重要使命就在于協(xié)調(diào)和整合私權利與行政權力之間的關系。既使國家行政權力能合理、合法、高效地順利行使，又使行政權不至侵犯私權利的正當、合法行使，為私權利的實現(xiàn)提供必要的社會服務。

故而，我們認為，所謂行政法的基礎理論，或行政法的理論邏輯應當圍繞著私權利與行政權力之間的相互關系及其整合模式來展開，以確定行政法在處理這一對相互矛盾的關系時的基本價值指向。

在我國經(jīng)濟生活中，一段時間來資金領域里出現(xiàn)的種種矛盾被歸結為社會資金宏觀配置格局框架里的問題，包括經(jīng)常有所討論的居民部門收入份額問題、財政比重問題、銀行不良資產(chǎn)問題、直接金融發(fā)展問題、國有企業(yè)效率問題等等。除了從各部門自身的角度解決矛盾或克服困難以外，從全局的角度觀察、理解和解決問題是目前所急需的思路。本文在對國內(nèi)相關研究成果總結的基礎上，嘗試為此提供一些有意義的思路、方法和政策建議。

全文有兩條線索。其一，按照對“資金配置”概念的創(chuàng)新見解，剖析目前我國的資金宏觀配置格局，重點研究資金融通渠道的效率及其相互之間的比較；其二，運用綜合平衡理論工具，主要是采用居民儲蓄視角來解析轉(zhuǎn)軌時期的新的問題，并且在將綜合平衡觀念作為思想背景的情況下通過對資金配置問題的研究深化、細化綜合平衡理論。

相應的，本文的理論創(chuàng)新主要有三方面：其一，從性質(zhì)和數(shù)量上區(qū)分收入分配格局與資金配置格局，從而帶來整個分析框架的變化；其二，改為以財政、金融部門為資金平衡研究切入口的傳統(tǒng)作法，根據(jù)經(jīng)濟生活的現(xiàn)實情況，以居民儲蓄為創(chuàng)新視角，作為研究資金配置問題和深化綜合平衡理論的切入口；其三，通過各種有創(chuàng)新色彩的指標，研究并比較了我國間接金融、直接金融和財政部門的資金融通效率問題，由此得出一些有意義的結論。

論文的導言部分從全社會資金的內(nèi)涵和外延、對當前資金狀況的判斷和原因分析、社會主義市場經(jīng)濟條件下資金宏觀管理的理論基礎和方法幾個方面比較系統(tǒng)的總結了集中于1995—1996年出現(xiàn)的相關研究成果，重點指出這些研究在概念從而統(tǒng)計口徑的設計上、在研究起點和研究方法的選擇上存在的不足之處。其中非常引人注目的問題是對“資源配置”概念的理解。雖然已有研究一般可以把握資金配置在概念上的資源配置屬性，但在對資金配置進行解析的時候，卻基本以收入分配格局代替資金配置格局，而忽視了資金融通對收入分配格局的調(diào)整作用。這使本文找到了第一個突破口的可能位置。

第1章按照導言部分提供的線索，重點討論全社會資金的概念，宏觀資金配置的概念，并且在此基礎上理清了可支配收入格局和資金配置格局以及兩者之間性質(zhì)上和數(shù)量上的差別，指出在目前宏觀資金配置格局的狀況下存在的問題——而這些問題似乎與已有研究的側重點有所不同。

本文對宏觀資金配置的定義為：宏觀資金配置是資源配置層面上的概念，如果將投資主體分為政府、居民、企業(yè)、金融、國外五個部門，那么宏觀資金配置格局就是指通過收入分配與資金融通活動形成的可用于消費與投資的資金在這五個部門的分配（一種比例關系）與使用。很明顯，這個概念是不同于收入分配格局的，無論是最終分配格局或可支配收入格局，關鍵的差異是是否疊加了資金融通行為。概括地說，宏觀資金配置格局與收入分配格局和可支配收入格局、資金融通有關?？梢杂靡粋€簡單的等式示意如下：

北京大學羅豪才教授曾于20世紀90年代初第一次明確提出“現(xiàn)代行政法的理論基礎是平衡論”這一命題，其后，平衡論一直成為中國行政法學界最引人關注的主題之一。平衡論者十年磨一劍，通過一系列論文、論著的正面構建以及對商榷意見的積極應答，平衡論的理論體系得以初步型構。近十年來，平衡論對中國行政法學與行政法制實踐所產(chǎn)生的實際影響有目共睹，而當我們展望21世紀中國行政法（學）的發(fā)展前景時，也沒有理由不密切關注平衡論這一現(xiàn)代行政法的跨世紀理論。

一、平衡論“虛”“實”問題的提出

在中國行政法學界，盡管同意“現(xiàn)代行政法的理論基礎是平衡論”

這一命題的學者越來越多，但暫時仍持相左意見者也為數(shù)不少。行政法學界關于現(xiàn)代行政法理論基礎的理論分歧主要針對平衡論的研究方法與現(xiàn)實基礎。平衡論者并不否認平衡論有理想成分，但更不容否認的是作為整體的平衡論無疑是來自現(xiàn)實、服務現(xiàn)實、指導現(xiàn)實的；暫未接納平衡論的學者則認為平衡論避“實”就“虛”，其研究方法不太科學，理論主張也缺失現(xiàn)實基礎，故將其視為“現(xiàn)代行政法的理論基礎”言過其“實”。

評判平衡論的“實”與“虛”，首要的問題是達成評判標準上的大致共識。作為理性思維的產(chǎn)物，任何理論都不可能與實踐一一對應，理論源于現(xiàn)實卻又高于現(xiàn)實，并通過標明現(xiàn)實的完善方向與完善方式而體現(xiàn)其理論指導價值。平衡論亦然。而且，較具體的行政法理論而言，作為理論基礎的平衡論只有更具抽象性才能更好地起宏觀指導作用。因此，行政法理論基礎必然是形而上的，而非形而下的，但絕對不能據(jù)此就認為平衡論就是“虛”的。如果將平衡論的“實”定位為對行政法制現(xiàn)實的消極反應，就正好否定了平衡論的行政法理論基礎地位。因此，評判平衡論的“實”，關鍵在于考察平衡論是否揭示了行政法制的“真際”-隱藏于行政法深層次的“理”或“道”。

由此可見，評判平衡論“虛”“實”的標準主要有三：

論文關鍵詞：資本結構公司收益回歸分析

論文摘要：以鋼鐵行業(yè)的上市公司為研究對象，從資本結構的角度入手，在借鑒國內(nèi)外資本結構理論研究成果的基礎上，探討我國鋼鐵行業(yè)資本結構與其公司收益之間的關系。

O引言

鋼鐵行業(yè)長期以來一直是世界各國國民經(jīng)濟的基礎產(chǎn)業(yè)，在國民經(jīng)濟中具有重要的地位。鋼鐵行業(yè)的發(fā)展水平歷來也是一個國家綜合國力的重要標志。在全球金融危機之后，隨著全球鋼鐵行業(yè)回暖以及我國工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程的加快，居民消費結構的升級，國內(nèi)對鋼鐵產(chǎn)品的需求持續(xù)增長，我國鋼鐵行業(yè)發(fā)展迅速，導致鋼鐵行業(yè)投資增長過快、產(chǎn)能過剩、產(chǎn)業(yè)集中度偏低。在此情況下，2009年國家已出臺了鋼鐵產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興規(guī)劃，必須嚴格控制鋼鐵總量，淘汰落后產(chǎn)能，不得再上單純擴大產(chǎn)能的鋼鐵項目；發(fā)揮大集團的帶動作用，企業(yè)并購重組，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)布局，提高產(chǎn)業(yè)集中度；加大技術改造、研發(fā)和引進力度，調(diào)整產(chǎn)業(yè)結構，提升產(chǎn)品品質(zhì)。這些政策的實施，將對鋼鐵行業(yè)產(chǎn)生深遠的影響。本文根據(jù)滬深兩市鋼鐵行業(yè)上市公司的財務數(shù)據(jù)，借鑒國內(nèi)外學者的研究成果，探討我國鋼鐵行業(yè)資本結構與其公司收益之問的關系。

1理論基礎

經(jīng)過分析，得知企業(yè)收益主要是由資本結構決定的。為方便探討，現(xiàn)以凈資產(chǎn)收益率來反映公司收益。資本結構指的是公司長期負債和權益資本之間的構成，資本結構與公司收益之間的關系構成資本結構研究的核心。Modigliani和Miler提出：在完美資本市場假說前提下，企業(yè)的收益與其資本結構無關(MM定理)，從此拉開了尋求最優(yōu)資本結構的序幕。以此為假設條件，理論研究者們先后建立了權衡理論、契約理論等一系列的資本結構理論，大體可歸納為順序偏好理論和靜態(tài)平衡理論兩種。隨著研究的不斷深入，人們發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代資本結構的權衡理論與企業(yè)實踐的經(jīng)驗比較相符，因此在探求最優(yōu)資本結構的研究中，二次曲線回歸模型更能得出合理的結果。李義超、蔣振聲通過對50家公司的400個觀察值的回歸分析，認為資本結構與公司收益的系應該為二次曲線關系，假設以一定的凈資產(chǎn)收益率為目標，得出了最優(yōu)資本結構區(qū)間。由于同行業(yè)間資本結構相似度極大，本文以現(xiàn)有的理論為依據(jù)，對我國鋼鐵行業(yè)上市公司進行研究，得出鋼鐵行業(yè)資本結構與企業(yè)收益間的關系。

一、“三論”概論的不同界定

改革開放后十來年的行政法發(fā)展,由于觀點紛呈,許多法學家感到有必要對行政法基礎理論作深入的探討,減少不必要的爭論,節(jié)省社會和學術資源。其中北京大學行政法學教授羅豪才先生于1993年在綜合總結行政學理論研究后首先提出了自己的平衡論。為使其與我國在此之前廣泛存在的兩種對立的理論進行比較,便同時將這兩種理論分別概括為管理論和控權論。管理論“是指前蘇聯(lián)、東歐和中國行政法發(fā)展早期,以行政權力為本位,認為行政法是政府管理公民的法的一種行政法觀念”。[1](P17)我國二十世紀80年代早期行政法學在很大程度上受這種理論影響?？貦嗾摗笆且环N源于英美國家傳統(tǒng)的政府法治理論,主張行政法應是以權利為本位,對行政權力進行控制的法”。[2](P20)中國行政法從二十世紀80年代后期到90年代初受此影響。平衡論是有關現(xiàn)代行政法理論基礎的理論體系,其最基本的理論主張是:行政機關和相對方的權利義務應保持平衡。[3]行政法的本質(zhì)在于平衡行政機關和相對方權利義務關系,平衡是行政法的最優(yōu)化狀態(tài)和基本價值導向[4]。羅豪才先生的論文《現(xiàn)代行政法的理論基礎——論行政機關與相對一方的權利義務的平衡》第一次對此理論作了系統(tǒng)的介紹。

二、“三論”的基本觀點對比

“三論”的基本觀點都是圍繞“行政權與公民權”這個行政法核心問題展開,對行政法的各方面形成了自己的主張。

(一)對于行政法的目的的不同觀點。

管理論認為行政法的主要目的在于保障國家和社會公共利益。與之相對立,控權論主張行政法的基本目的在于保障私人的權利和自由。平衡論折衷為“行政法既要保障行政管理的有效實施,又要防止公民權利的濫用或違法行使。行政機關的權力和相對方的權利應保持總體平衡”。為什么行政法對行政權力與公民權利關系的處理應采取此平衡模式呢?因為“行政權力直接或間接來源于公民權利。權力是權利一種特殊形式。行政權一旦形成,便同公民權利結成一種既相互依存又相互對立的關系”。[4]

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[摘要]《國際金融》是一門綜合性和關聯(lián)性很強的課程，內(nèi)容龐大。教學中教師應該結合多種教學方法，使學生掌握基本理論問題，并學會運用基本理論來分析和解決現(xiàn)實問題。

[摘要]國際金融理論教學課堂討論

《國際金融》作為一門獨立的學科，是從貨幣金融的角度研究開放條件下，內(nèi)部均衡和外部均衡同時實現(xiàn)問題的一門科學。從《國際金融》的知識結構和知識體系等方面看，該課程呈現(xiàn)出比較明顯的特點。對這些特點的把握是搞好《國際金融》教學的基礎。

第一，課程內(nèi)容豐富。從知識結構上看，《國際金融》的研究內(nèi)容包括如下方面：一是有關國際收支方面的問題。例如，國民收入賬戶、國際收支平衡表的三大賬戶及其編制；國際收支口徑及探求改善國際收支的各種理論等。二是匯率問題。它主要闡述匯率的相關概念、匯率政策的概念及匯率形成機制、外匯管制的概念、我國外匯管理體制的演變及改革,人民幣匯率制度改革的方向等內(nèi)容。三是國際金融市場及國際資本流動問題。四是內(nèi)外均衡的政策搭配問題。五是國際貨幣體系、國際貨幣危機等方面的問題。上述研究內(nèi)容使得《國際金融》的研究和教學口徑寬廣，增加了教學的難度。

第二，課程的知識綜合性和關聯(lián)性強。從《國際金融》的研究內(nèi)容看，該課程同其它一些學科有著緊密地聯(lián)系。一是西方經(jīng)濟學特別是宏觀經(jīng)濟學的理論。例如，國民收入賬戶的推導、新劍橋?qū)W派和貨幣學派的國際收支理論、乘數(shù)理論和吸收分析法、匯率形成機制中的資產(chǎn)組合平衡理論、內(nèi)外均衡的政策搭配等理論都必須以西方經(jīng)濟學的理論作為基礎。二是貨幣銀行學中的系列理論。例如，貨幣需求理論、貨幣供應理論、利率理論等方面。三是其他一些學科。例如，《國際金融》要用到國際經(jīng)濟學中的一些原理；對《國際金融》原理的闡述還要涉及到一些初級的高等數(shù)學知識。因此，要學好這門課程，必須具備較好的相關理論基礎知識。

在應法律出版社要求撰寫這篇自述性文字時，我無法掩飾自己對韓非這句名言的偏愛，將它錄在了本文卷首的題記位置。毫無疑問，韓非的這一論斷是十分深刻和大氣的。當時，戰(zhàn)國紛爭，諸候稱雄，秦王朝順天時，立新法，勵精圖治，變法自強，最后終于滅六國而統(tǒng)一天下。但秦朝統(tǒng)一后，卻行獨裁暴政，施苛刑峻法，終致激起民變，二世而亡?！皢韬?！滅六國者，六國也；非秦也。族秦者，秦也；非天下也?！鼻爻d衰強弱的原因固然很多，但行良法之治，人人奮發(fā)；施惡法之治，人人自危，則無疑是其內(nèi)在的根本原因。唯有崇尚和信奉集人民之智慧、聚民族之精神、合一國之力量的良法，才能萬眾一心，所向披靡，推動國家走向強盛。

建國于公元1776年的美國，之所以能在短短的100多年后即成為世界首強，首功當歸因于美國的開國精英們制定了一部順應法治規(guī)律、適合美國國情的《美利堅合眾國憲法》，以及在此憲法基礎上建立起來的民主制度、法律制度和市場經(jīng)濟制度。我有幸生活在中國有史以來真正開始從人治向法治邁進的“盛世”?！胺ㄖ巍币巡辉偈侨嗜酥臼康膲粝?，而是全體中國人民的高度共識，是中國21世紀唯一正確的政治選擇。法治正在由于我們每個公民的不懈努力，而變?yōu)榭捎|可摸的實實在在的具體制度乃至生活方式?！胺罘ㄕ邚妱t國強”。兩千多年前韓非子揭示的這一深刻道理，正在21世紀的中國再次成為現(xiàn)實。而我決心做這千千萬萬個“奉法者”中的一員，將畢生精力貢獻于探索中國的行政法治之路。“路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索”。回顧自己近20年來探索行政法治的漫漫歷程，深感其間既充滿了努力耕耘的艱辛，又洋溢著春華秋實的甘甜。

一、開啟思想的心智

我于1958年7月7日出生于安徽省舒城縣的一個干部和教師家庭。據(jù)縣志記載，舒城在周武王克紂后即被立為舒國，戰(zhàn)國時代滅于楚。漢高祖四年（公元前574年）初置舒縣，翌年別置龍舒縣，唐開元23年（公元735年）置舒城縣，沿續(xù)至今。舒城自古以來雖未必英雄輩出，卻也不乏人杰俊才。最著名的當數(shù)三國周瑜，有蘇東坡的《赤壁懷古》為證：“遙想公瑾當年，小喬初嫁了，雄姿英發(fā)。羽扇綸巾，談笑間檣櫓灰飛煙滅。”其文韜武略、風流倜儻的青年英才形象，躍然紙上。近代以來，舒城在教育文化上與鄰縣桐城一樣，尊師重教的傳統(tǒng)十分深厚。可能正是得益于這一傳統(tǒng)，當我6歲時，因不在父母身邊，就自己搬著凳子，從寄養(yǎng)的鄉(xiāng)下舅奶家到二里外的村小學報名上學了。從此與書結下了不解之緣，在中學有一段時間甚至是嗜書如命。如果不是1975—1977年在本縣山區(qū)插隊勞動兩年，我的眼睛和身體說不定會嚴重受損于讀書?；蛟S有這個原因，我至今對曾插隊兩年的山村仍有一種懷念之情。

我雖然愛讀書，但與生長在那個極“左”年代的大多數(shù)青少年一樣，既沒有讀到太多的好書，也沒有真正讀通書。最明顯的標志就是思想和行動帶有當時極“左”年代的鮮明印記。記得我插隊到山村不久，一些農(nóng)民在議論年代餓死了很多人。我當時一聽就大為憤怒，斥為謬論，以致雙方差點動起手來?？珊髞聿胖?，我自己就差點餓死于三年自然災害時期。還有一件事至今仍印象深刻。那是1976年9月9日，當我正扛著紅旗走在崎嶇的山路上時，突然聽到廣播里播出主席逝世的訃告，我怎么也不相信自己的耳朵，竟下意識地長時間盯著太陽，看太陽有沒有隕落和變色。因為在人生的最初18年里，我是聽著“東方紅，太陽升，中國出了個”的歌聲長大的。紅太陽已經(jīng)成了的化身。太陽怎么會隕落呢？怎么會去世呢？這是我從來沒有想也不敢想的問題。

但是，從來沒有想也不敢想的問題一個又一個接踵而至。一個偉人去世了，又一個偉人登上了中國的歷史舞臺；一個時代結束了，又一個中華民族的“盛世”改革開放時代來臨了。我們這一代或許命運注定將要承受不同時代社會現(xiàn)實的巨大反差，不同時代價值觀的猛烈撞擊，以及不同時代人生道路的曲折多變。孟子曰：“天將降大任于斯人也，必先苦其心志，勞其筋骨，餓其體膚，空乏其身，行拂亂其所為，……然后知生于憂患，而死于安樂也。”孟子在這里沒有說“必先變其觀念”，我也不敢說我們這一代是“天將降大任”的一代。但歷史已經(jīng)證明，我們這一代是在兩個時代斷層的擠壓碰撞中成長起來的一代，勤奮、堅韌、勇于追求真理、負有責任感和使命感是我們這一代人的品格主調(diào)。