《建設(shè)部關(guān)于修改〈城市商品房預(yù)售管理辦法〉的決定》已經(jīng)年月日建設(shè)部第常務(wù)會(huì)議審議通過(guò)，現(xiàn)予，自之日起施行。

年8月15日根據(jù)《建設(shè)部關(guān)于修改＜城市商品房預(yù)售管理辦法＞的決定》修正）

第一條為加強(qiáng)商品房預(yù)售管理，維護(hù)商品房交易雙方的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》，制定本辦法。

第二條本辦法所稱商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱開(kāi)發(fā)企業(yè)）將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購(gòu)人，由承購(gòu)人支付定金或房?jī)r(jià)款的行為。

第三條本辦法適用于城市商品房預(yù)售的管理。

第四條國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門歸口管理全國(guó)城市商品房預(yù)售管理；

當(dāng)前，很多地方房地產(chǎn)市場(chǎng)主管部門統(tǒng)一制作的《房地產(chǎn)預(yù)售合同》中明確約定“賣方應(yīng)于本房地產(chǎn)預(yù)售合同生效之日起七日內(nèi)將該合同向房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)作登記備案”，相當(dāng)多的購(gòu)房人也都認(rèn)為只要其與開(kāi)發(fā)商簽訂的《房地產(chǎn)預(yù)售合同》經(jīng)過(guò)了國(guó)土產(chǎn)權(quán)部門的備案登記，就被賦予了合同的法律效力，因此可以躺在權(quán)利的溫床上高枕無(wú)憂，根本不用擔(dān)心被不良的開(kāi)發(fā)商“一房多賣”而落得“錢房?jī)煽铡?。筆者針對(duì)相當(dāng)多的購(gòu)房者將自己房產(chǎn)權(quán)利能否得到有效保障的希望都寄托在商品房預(yù)售登記備案制度上的心理，就商品房預(yù)售登記備案制度的法律基礎(chǔ)、法律性質(zhì)與法律效力等相關(guān)問(wèn)題發(fā)表以下淺見(jiàn)，求教于諸方家。

一、商品房預(yù)售登記備案制度的法律基礎(chǔ)

1、《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。

2、《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條規(guī)定“商品房預(yù)售，開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購(gòu)人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)”。

第13條還規(guī)定：“開(kāi)發(fā)企業(yè)未按本辦法辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明預(yù)售商品房的，責(zé)令停止預(yù)售、補(bǔ)辦手續(xù)，沒(méi)收違法所得，并可處以已收取的預(yù)付款1％以下的罰款”。

3、《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第27條第2款規(guī)定“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自商品房預(yù)售合同簽訂之日起30日內(nèi)，到商品房所在地的縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)主管部門和負(fù)責(zé)土地管理工作的部門備案”。

在預(yù)售商品房糾紛案件中，開(kāi)發(fā)商或者銷售商提供的商品房預(yù)售契約或補(bǔ)充契約中多規(guī)定了在發(fā)生情勢(shì)變更情形時(shí)開(kāi)發(fā)商或者銷售商可以免于承擔(dān)預(yù)期交房的法律責(zé)任。我國(guó)法律迄今尚無(wú)關(guān)于如何適用情勢(shì)變更原則的具體規(guī)定，因此，在審判工作中，如何適用情勢(shì)變更原則公平合理地解決因此而引起的預(yù)售商品房糾紛，切實(shí)保障房地產(chǎn)市場(chǎng)健康有序發(fā)展，具有重要意義。

一、預(yù)售商品房糾紛中適用情勢(shì)變更原則的要件和內(nèi)容

情勢(shì)變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢(shì)變更，致合同之基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同或解除合同。在預(yù)售商品房糾紛適用這一原則時(shí)，應(yīng)把握以下幾個(gè)要件：

首先，情勢(shì)變更的發(fā)生，須是買賣房屋雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所不能預(yù)見(jiàn)或不可能預(yù)見(jiàn)的。確定當(dāng)事人預(yù)見(jiàn)力，應(yīng)根據(jù)預(yù)售商品房時(shí)的市場(chǎng)、價(jià)格、交易政策等方面進(jìn)行客觀考察。

其次，情勢(shì)變更的發(fā)生，須是因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由。如果當(dāng)事人主觀有過(guò)錯(cuò)，對(duì)合同履行后給另一方造成了損失，那么仍不能適用情勢(shì)變更原則而應(yīng)承擔(dān)其責(zé)任。如合同當(dāng)事人履行遲延或者遲延受領(lǐng)，此時(shí)商品房市場(chǎng)物價(jià)急劇上漲等情勢(shì)變更致預(yù)售商品房合同履行后的不公平，過(guò)錯(cuò)方不得以情勢(shì)變更為由而免除其責(zé)。

再次，情勢(shì)變更須使預(yù)售商品房合同正常履行之后雙方利益顯失公平。例如房產(chǎn)商與購(gòu)買者已簽訂合同，但在建造該商品房的過(guò)程中建材價(jià)暴漲，如按原合同履行，房產(chǎn)商不但不會(huì)盈利，反而按其造價(jià)呈嚴(yán)重虧損狀態(tài)，該情況應(yīng)當(dāng)適用情勢(shì)變更原則。

一、預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓概述

在我國(guó)目前的市場(chǎng)實(shí)踐中，預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓活動(dòng)較為普遍。預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓，也稱“期房轉(zhuǎn)讓”或“樓花轉(zhuǎn)讓”，是指商品房預(yù)售后，承購(gòu)人將購(gòu)買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的行為。這種轉(zhuǎn)讓只變更預(yù)售合同的主體，預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化，由商品房承購(gòu)人將預(yù)售合同的債權(quán)或權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間建立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。①

預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的目的雖然也是使受讓人取得房屋所有權(quán)，但承購(gòu)人在預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓的是取得房屋所有權(quán)的期待權(quán)，而不是現(xiàn)存的房屋所有權(quán)。預(yù)售商品房經(jīng)轉(zhuǎn)讓后，原承購(gòu)人從商品房預(yù)售法律關(guān)系中脫離出來(lái)，而由受讓人取代其在合同中的當(dāng)事人地位，享有原承購(gòu)人應(yīng)享有的合同權(quán)利。負(fù)擔(dān)原承購(gòu)人應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)，是一種合同轉(zhuǎn)讓行為。

在實(shí)踐中，預(yù)售合同中承購(gòu)人承擔(dān)的主要義務(wù)是支付房款。依據(jù)承購(gòu)人履行該義務(wù)的程度，可以將商品房預(yù)售合同的再轉(zhuǎn)讓分為債權(quán)讓與和債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓。

由于商品房從開(kāi)工到建成要經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)的一段時(shí)間。在這段時(shí)間里，承購(gòu)人完全可能履行完所負(fù)義務(wù)。在不采取按揭形式的商品房預(yù)售中，承購(gòu)人按照約定如期付清全部房款即可視為完成所負(fù)義務(wù)。在按揭購(gòu)房中，承購(gòu)人支付首期房款并授權(quán)貸款銀行存入開(kāi)發(fā)商專設(shè)賬戶中，即可視為履行完畢所負(fù)義務(wù)。這兩種情況下發(fā)生的預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓是債權(quán)讓與行為。

在商品房建成之前，還有可能出現(xiàn)承購(gòu)人未支付或者只支付部分房款的情形。在這種情況下，預(yù)售商品房的讓與是債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔(dān)的結(jié)合。被讓與人的權(quán)利主要是房屋所有權(quán)之期待權(quán)，第三人所承擔(dān)的義務(wù)是原承購(gòu)人為履行或者未履行完畢的合同義務(wù)。

樓市中購(gòu)房定金糾紛一直高居眾多投訴之榜首，而該糾紛產(chǎn)生的最主要原因就是在簽約購(gòu)房合同之前要簽一份認(rèn)購(gòu)書(shū)并交納數(shù)額不菲的定金，如買受人不能在出售人限制的期限內(nèi)與其簽約購(gòu)房合同，則出售人有權(quán)沒(méi)收定金。筆者就該認(rèn)購(gòu)書(shū)的法律效力及其存在意義在此作一番探討。

第一，筆者以為認(rèn)購(gòu)書(shū)是一種雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽約的預(yù)約合同，具有法律效力，其存在也符合我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定。

按照民法理論，合同可分為本約和預(yù)約。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定將來(lái)訂立一定合同的合同，將來(lái)應(yīng)當(dāng)訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預(yù)約”。在預(yù)約中，本合同在預(yù)約成立時(shí)尚未成立，預(yù)約合同的成立和生效，僅僅只是使當(dāng)事人負(fù)有將來(lái)要訂立本合同的義務(wù)。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請(qǐng)求對(duì)方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請(qǐng)求對(duì)方履行。

認(rèn)購(gòu)書(shū)的成立與生效只是對(duì)當(dāng)事人在可預(yù)見(jiàn)的期限內(nèi)有簽約購(gòu)房合同的義務(wù)，其“本認(rèn)購(gòu)書(shū)簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，只是預(yù)售人向買受人發(fā)出了在十天內(nèi)其有簽訂購(gòu)房合同的義務(wù)，而不是向買受人發(fā)出簽訂購(gòu)房合同的要約。約定在一定時(shí)期內(nèi)有簽約購(gòu)房合同的義務(wù)，只是對(duì)一個(gè)后啟簽約行為來(lái)時(shí)要有簽約意圖的約束，而不是對(duì)將來(lái)要簽約的內(nèi)容進(jìn)行先期肯定。因此，筆者認(rèn)為，認(rèn)購(gòu)書(shū)其實(shí)是一份預(yù)售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預(yù)約，屬于債權(quán)合同，適用一般合同法的規(guī)則。

簡(jiǎn)單地說(shuō)，某人簽約了認(rèn)購(gòu)書(shū)，只要其在規(guī)定的期限內(nèi)根據(jù)認(rèn)購(gòu)書(shū)的條款去和預(yù)售人洽談購(gòu)買的具體事宜，即可認(rèn)為買受人已經(jīng)履行了義務(wù)，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當(dāng)事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來(lái)作為法律行為生效和失效的根據(jù)。從表面上看，“本認(rèn)購(gòu)書(shū)簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時(shí)間。但實(shí)際上并不以然。因?yàn)樵诟狡谙藓贤校贤呀?jīng)成立，只是因?yàn)楫?dāng)事人在合同里約定了在一定時(shí)期，在該期限到來(lái)后合同才生效。但在認(rèn)購(gòu)書(shū)簽約之時(shí)，當(dāng)事人之間根本沒(méi)有成立正式的購(gòu)房合同關(guān)系，故也就無(wú)所謂附期限的合同了。

在我國(guó)蓬勃發(fā)展的房地產(chǎn)市場(chǎng)中，隨著房地產(chǎn)市場(chǎng)的日益規(guī)范，現(xiàn)房銷售和期房銷售已經(jīng)成為當(dāng)今最重要的商品房銷售形式。期房也就是我們通常所說(shuō)的預(yù)售商品房，即開(kāi)發(fā)商將正在建設(shè)或者即將建設(shè)的商品房銷售給購(gòu)房人。預(yù)售商品房無(wú)論對(duì)于開(kāi)發(fā)商而言具有重要意義。一個(gè)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目往往涉及到大量的資金投入，如果開(kāi)發(fā)商在商品房竣工之前按照規(guī)定提前向社會(huì)出售，無(wú)疑可以把一部分社會(huì)閑散資金吸引到房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)中來(lái)，從而減輕開(kāi)發(fā)商的資金壓力。但對(duì)于購(gòu)房人來(lái)說(shuō)，他要承擔(dān)一定的交易風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，購(gòu)房人在購(gòu)房過(guò)程中也會(huì)因?yàn)橘?gòu)房資金短缺問(wèn)題，需要對(duì)已經(jīng)購(gòu)買的預(yù)售商品房進(jìn)行抵押從而獲得購(gòu)房貸款。預(yù)售商品房抵押既關(guān)系到抵押人與抵押權(quán)人之間的關(guān)系，也關(guān)系到預(yù)售人與抵押人以及抵押權(quán)人之間關(guān)系問(wèn)題，同時(shí)還涉及到預(yù)售商品房抵押登記問(wèn)題。由于預(yù)售商品房抵押涉及到物權(quán)、債權(quán)等民事法律問(wèn)題，抵押登記等行政法律問(wèn)題，對(duì)于這些無(wú)論理論界，還是司法實(shí)務(wù)界，均存在一定爭(zhēng)議。本文擬結(jié)合具體案例從預(yù)售商品房抵押登記行政行為，來(lái)剖析與之相關(guān)的民事法律和行政法律問(wèn)題。

一、據(jù)以研究的案例

1998年7月8日，贏嘉公司與原北京市房屋土地管理局簽訂《北京市國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，依法取得了本市朝陽(yáng)區(qū)東三環(huán)南路2號(hào)的國(guó)有土地使用權(quán)。1999年4月26日，贏嘉公司取得了市朝港澳臺(tái)國(guó)用（1999）字第10020號(hào)臨時(shí)《中華人民共和國(guó)國(guó)有土地使用證》，后于2001年2月5日正式取得了《中華人民共和國(guó)國(guó)有土地使用證》。贏嘉公司在該土地上建設(shè)“富裕隆大廈”，現(xiàn)更名為“贏嘉中心”。期間，市國(guó)土房管局向贏嘉公司分批核發(fā)了《北京市外銷商品房預(yù)售許可證》。1999年11月8日，贏嘉公司與中融公司簽訂了《北京市外銷商品房預(yù)售契約》，中融公司預(yù)購(gòu)贏嘉中心B座16-24層房屋。2000年7月25日中融公司與亞運(yùn)村支行簽訂《流動(dòng)資金借款合同》，約定借款2.1億元，用途為采購(gòu)鋼材。同日又簽訂了《最高額抵押合同》，抵押人為中融公司，抵押權(quán)人為亞運(yùn)村支行，《抵押物清單》中注明抵押物為富裕隆大廈B座16-24層。

2000年8月23日，中融公司、亞運(yùn)村支行向市國(guó)土房管局申請(qǐng)辦理房地產(chǎn)抵押登記，提交的申請(qǐng)材料有：《北京市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)抵押登記申請(qǐng)書(shū)》；中融公司持有的《北京市外銷商品房預(yù)售契約》；抵押當(dāng)事人的企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本、法定代表人身份證明、授權(quán)委托書(shū)、董事會(huì)決議及董事會(huì)成員名單；亞運(yùn)村支行持有的《流動(dòng)資金借款合同》、《最高額抵押合同》、《抵押物清單》；付購(gòu)房款的《證明》。此后，市國(guó)土房管局又從該局檔案中調(diào)取了土地使用人為贏嘉公司的京房地出讓[合]字[98]第178號(hào)《北京市國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》。申請(qǐng)當(dāng)日，市國(guó)土房管局依據(jù)《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第五條第（二）項(xiàng)、第十八條的規(guī)定，向亞運(yùn)村支行出具了《預(yù)售商品房抵押登記證明》，并在中融公司所持的《北京市外銷商品房預(yù)售契約》上加蓋了“北京市房屋土地管理局他項(xiàng)權(quán)利登記專用章”，注明權(quán)利種類為“抵押”。

2001年2月2日，贏嘉中心為嘉華銀行貸款，向市國(guó)土房管局了解贏嘉中心房產(chǎn)抵押情況。市國(guó)土房管局向贏嘉中心出具了《城鎮(zhèn)房地產(chǎn)抵押意見(jiàn)書(shū)》，認(rèn)定贏嘉中心A座已有2582.24平方米商品房辦理了預(yù)售登記手續(xù)，可抵押范圍為A座9-17層及B座全部“。2001年3月，贏嘉中心申請(qǐng)國(guó)有土地使用權(quán)抵押登記。市國(guó)土房管局出具了《土地他項(xiàng)權(quán)利證明書(shū)》，載明抵押范圍為贏嘉中心B座地上24層、地下3層、A座9-17層及相應(yīng)分?jǐn)偟叵虏糠帧保坏盅簷?quán)人為嘉華銀行。

2002年6月，因中融公司未如期履行還款協(xié)議，被亞運(yùn)村支行申請(qǐng)法院對(duì)贏嘉中心B座16—24層房屋進(jìn)行了查封。贏嘉公司要求北京市國(guó)土房管局撤銷為中融公司與亞運(yùn)村支行辦理的預(yù)售商品房合同抵押登記行為，向法院提起行政訴訟。一審法院經(jīng)過(guò)審查認(rèn)為，被告未依法審核中融公司、亞運(yùn)村支行的抵押申請(qǐng)，即作出準(zhǔn)予登記的行政行為是無(wú)效的。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第五十七條第二款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決被告市國(guó)土房管局于2000年8月23日對(duì)第三人中融公司、工行亞運(yùn)村支行作出的抵押權(quán)登記行政行為無(wú)效。被告市國(guó)土房管局、第三人中融公司、第三人工行亞運(yùn)村支行對(duì)一審判決不服，依法提起上訴。二審法院經(jīng)過(guò)審查，判決駁回上訴，維持一審判決。

芻議不安抗辯權(quán)制度在商品房預(yù)售糾紛中的適用

我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)起步較晚，相應(yīng)的法律、法規(guī)尚不健全，商品房預(yù)售有許多不確定的因素，預(yù)售方和預(yù)購(gòu)方均面臨較大的風(fēng)險(xiǎn)。允許作為無(wú)過(guò)錯(cuò)的預(yù)購(gòu)方在自己的權(quán)利受到侵害時(shí)，適時(shí)行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行，直至解除合同，是其尋求自我保護(hù)和自我救濟(jì)的有效手段。同時(shí)，不安抗辯權(quán)作為先履行方特有的一項(xiàng)權(quán)利，也可能為一些不法分子獲取非法利益所利用。其行使應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)格的條件。

一、不安抗辯權(quán)制度在商品房預(yù)售糾紛中的適用條件

（一）必須存在于依法訂立并生效的商品房預(yù)售合同中

只有有效合同才受法律保護(hù)，才對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力。商品房預(yù)售合同是否有效，除了要審查預(yù)售方是否取得預(yù)售資格，即是否取得土地使用權(quán)證、建筑規(guī)劃許可證、預(yù)售許可證外，還要審查合同內(nèi)容是否真實(shí)、合法，有沒(méi)有損害國(guó)家利益、公共利益和他人利益。在審判實(shí)踐中，遇到諸如預(yù)售方缺少“三證”中的一證，有關(guān)部門同意補(bǔ)辦，事實(shí)上已投入資金總額25％以上的情況，該類合同仍應(yīng)作為有效合同對(duì)待。

不安抗辯權(quán)須在有效的雙務(wù)合同中才能行使。商品房預(yù)售合同是雙務(wù)合同，這是勿庸置疑的。預(yù)購(gòu)方取得預(yù)定房屋的權(quán)利，同時(shí)預(yù)售方取得收取預(yù)付款的權(quán)利。只有在雙務(wù)合同中，才可能存在一方履行義務(wù)而對(duì)方不履行義務(wù)、致使一方的合法權(quán)益受到侵害的情況，而在單務(wù)合同和不完全的雙務(wù)合同中均不能行使不安抗辯權(quán)。

建設(shè)部決定對(duì)《城市商品房預(yù)售管理辦法》（建設(shè)部令第95號(hào)）作如下修改：

一、將第四條第三款中的“城市、縣人民政府”改為“市、縣人民政府”。

二、第六條修改為：“商品房預(yù)售實(shí)行許可制度。開(kāi)發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)預(yù)售許可，取得《商品房預(yù)售許可證》。

未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售?！?/p>

三、第七條修改為：“開(kāi)發(fā)企業(yè)申請(qǐng)預(yù)售許可，應(yīng)當(dāng)提交下列證件（復(fù)印件）及資料：

（一）商品房預(yù)售許可申請(qǐng)表；

[摘要]作為現(xiàn)代房地產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)、銷售方面的重要制度，預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓被許多國(guó)家廣泛應(yīng)用，但在目前實(shí)踐中也存在諸多問(wèn)題值得探討。在我國(guó)，由于法律在此方面規(guī)定很模糊，各地對(duì)預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓行為的具體規(guī)定也不一致，學(xué)界對(duì)此也有不同的看法。本文從法律依據(jù)和法理兩個(gè)方面分析了預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的合理性。同時(shí)，為了保護(hù)交易當(dāng)事人的利益，維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)以及資本市場(chǎng)的健康運(yùn)行，筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)其作出一定限制，并提出了立法建議。

[關(guān)鍵詞]商品房；預(yù)售；轉(zhuǎn)讓

一、預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓概述

在我國(guó)目前的市場(chǎng)實(shí)踐中，預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓活動(dòng)較為普遍。預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓，也稱“期房轉(zhuǎn)讓”或“樓花轉(zhuǎn)讓”，是指商品房預(yù)售后，承購(gòu)人將購(gòu)買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的行為。這種轉(zhuǎn)讓只變更預(yù)售合同的主體，預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化，由商品房承購(gòu)人將預(yù)售合同的債權(quán)或權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間建立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。①

預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的目的雖然也是使受讓人取得房屋所有權(quán)，但承購(gòu)人在預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓的是取得房屋所有權(quán)的期待權(quán)，而不是現(xiàn)存的房屋所有權(quán)。預(yù)售商品房經(jīng)轉(zhuǎn)讓后，原承購(gòu)人從商品房預(yù)售法律關(guān)系中脫離出來(lái)，而由受讓人取代其在合同中的當(dāng)事人地位，享有原承購(gòu)人應(yīng)享有的合同權(quán)利。負(fù)擔(dān)原承購(gòu)人應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)，是一種合同轉(zhuǎn)讓行為。

在實(shí)踐中，預(yù)售合同中承購(gòu)人承擔(dān)的主要義務(wù)是支付房款。依據(jù)承購(gòu)人履行該義務(wù)的程度，可以將商品房預(yù)售合同的再轉(zhuǎn)讓分為債權(quán)讓與和債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓。

1商品房預(yù)售的概念和特征

1.1概念

商品房預(yù)售又稱做期房買賣，是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中而尚未竣工的商品房預(yù)先賣給買房人，買房人交付購(gòu)房款或者定金，并在以后確定的時(shí)間將預(yù)售的房屋及所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買房人的一種法律行為。

1.2特征

1.2.1商品房預(yù)售是一種關(guān)系復(fù)雜的交易行為。在商品房預(yù)售中，買房人在合同期限到來(lái)之前擁有期待權(quán)，當(dāng)期限屆至并辦理了房屋過(guò)戶手續(xù)才真正的是房屋的所有者。。因?yàn)樯唐贩款A(yù)售是一種附期限的法律行為，加之其標(biāo)的物具有不可移動(dòng)的特性，在合同的履行過(guò)程中，任何一個(gè)步驟如果出現(xiàn)了問(wèn)題，都可能產(chǎn)生預(yù)售合同不能履行或者不能完全履行，最壞的結(jié)果是產(chǎn)生合同無(wú)效。所以，和其他一般的買賣行為相比，預(yù)售行為所觸及到的關(guān)系顯得更復(fù)雜。

1.2.2商品房預(yù)售是一種附期限而且市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)較大的一種交易行為。商品房預(yù)售的標(biāo)的物是獲得法律批準(zhǔn)，將被建沒(méi)或尚在建設(shè)中的房屋，是期房，在商品房預(yù)售中，買房者得到的只是一份和開(kāi)發(fā)商簽訂的預(yù)售合同，真正的買賣對(duì)象一房屋正在建設(shè)中，商品房預(yù)售的對(duì)象具有不確定性。所以雙方要承擔(dān)合同期限內(nèi)的國(guó)家政策、土地價(jià)格、建筑材料價(jià)格等多方面因素變化帶來(lái)的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。此外買房者還要承擔(dān)開(kāi)發(fā)商資金短缺等經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)及不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)。