中國古代社會是建立在以血緣關(guān)系為紐帶的宗法制社會和建立在等級制基礎(chǔ)上的特權(quán)制社會。遠(yuǎn)在秦漢時期，這個法律特點使不同身份的人在法律上的地位是不同的，特別在刑法上的適用是不平等的，因社會等級的這種不同所造成的差異，使一些人在刑法上擁有其他人所沒有的特權(quán)，形成了刑法特權(quán)原則。分析秦漢時期貴族官僚刑法的起源，了解秦漢時期貴族官僚刑法的內(nèi)容，對于現(xiàn)階段我國建立法治社會仍有一定的參考價值。

一、貴族官僚刑法特權(quán)的理論淵源

早在秦漢時期之前，貴族官僚的刑法特權(quán)就出現(xiàn)了一些思想萌芽。據(jù)《禮法•曲禮》記載，周禮中將“刑不上大夫，禮不下庶人”作為一項基本原則，以維護(hù)貴族官僚的法外特權(quán)。對此，唐代儒者孔穎達(dá)曾明確解釋說“：刑不上大夫者，制五刑三千之科條，不設(shè)大夫犯罪之目也。所以然者，大夫必用有德，若逆設(shè)其刑，則是君不知賢也?！币簿褪钦f“，大夫”都是一些正人君子，是不會作出違法亂紀(jì)的勾當(dāng)?shù)模砸矝]有必要在刑法上對大夫犯罪作預(yù)先規(guī)定；反過來說，即使大夫犯罪，也可以享受各種減免刑罰的特權(quán)優(yōu)待。這種觀點認(rèn)為，假設(shè)官僚貴族實施了某種犯罪行為，而國家對其進(jìn)行任意形式的凌辱、折磨和治罪的話，那么就會動搖封建社會的等級制度觀念，因此貴族官僚的人格與尊嚴(yán)是不能夠容許任何形式的侵犯的。但是，對于“刑不上大夫”的這種刑法特權(quán)，到春秋戰(zhàn)國時期，法家集大成者韓非子為代表的法家學(xué)說曾提出過“法不阿貴”“、刑無等級”的口號，對舊貴族在刑法上擁有的特權(quán)表示了明確反對，不承認(rèn)貴族有法律外的特權(quán)，說“法不阿貴，繩不撓曲，法之所知，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑法不避大夫，賞善不遺匹夫”（《韓非子•有度》），另外，法家還表述說：“所謂壹刑者，刑無等級，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。”這些論斷表明先秦法家針對西周以來的禮法原則，提出了無論什么人犯罪都要繩之以法的思想，顯示出一定的法治主義原則[1]28。

先秦時期，為了保持國君的尊嚴(yán)和維護(hù)法令的實施，以商鞅為代表的變法改革者在某種程度上遵循了這種“刑無等級”的主張，比如商鞅在秦國主持變法時，新法剛剛施行還未到一年，以太子的兩個老師公子虔和公孫賈為首的保守派就跳出來進(jìn)行惡意搗亂，唆使太子故意觸犯規(guī)定的法令，達(dá)到破壞變法的目的，對此商鞅認(rèn)為，“法之不行，自上犯之”，于是“刑其傅公子虔，黥其師公孫賈”，就將他們分別處以黥刑和劓刑。秦始皇面對嫪?dú)钡奈溲b叛變曾下達(dá)命令說“:有生得者，賜錢一百萬；殺之，半百萬。盡得等。”即便案犯逃離他國，秦朝也會竭盡全力重金所求進(jìn)行果斷懲罰，如秦將樊於期叛逃燕國，“秦王購之金千斤頂，邑萬家”，最后是荊軻將樊於期的人頭送回了秦朝。但是，先秦法家的這種做法并非是要從本質(zhì)上廢除貴族官僚的刑法特權(quán)，一方面其標(biāo)榜廢除了舊貴族免遭法律制裁的特權(quán)行為，另一方面其又重新確立了維護(hù)新貴族核心利益的特權(quán)行為。還是以商鞅為例，在太子犯事時，他認(rèn)為“太子，君嗣也，不可刑”，并且在第一次變法時的法令中就規(guī)定，“明尊卑爵秩等級，各以差次名田宅、臣妾、衣服、以家次，有功者顯榮，無功者雖富有無所芬華”（《史記•商鞅列傳》），并且在刑法上也肯定了新的等級特權(quán)。秦朝在統(tǒng)一全國之后，秦始皇也基本上實行了這一原則，盡管貴族、官僚在法律方面擁有的特權(quán)較小，但按照犯罪者的身份，在刑罰的適用上是有所區(qū)別的，仍存在“同罪不同罰”的現(xiàn)象，比如從云夢出土的秦簡當(dāng)中人們可以看出，對于那些擁有爵位的人或者是官吏犯罪的行為，朝廷是允許采用金錢來贖罪的，但是某些比如贖死、贖官等贖刑僅僅只是適用于少量的貴族官僚而已。漢朝時期，隨著禮教與法律逐步得到一定的融合“，刑不上大夫，禮不下庶人”的原則被朝廷在治國的刑法當(dāng)中正式確立下來，其主旨內(nèi)容也得到了不斷的充實和完善，演變成為中國古代刑法的一項重要原則和基本特征。漢文帝時，著名儒者賈誼曾借周勃在獄中受虐一事上書漢文帝，主張恢復(fù)古時“刑不上大夫”的做法。受到周勃事件和賈誼言辭的感悟，漢文帝于是下令對于皇室宗親和高官貴族賦予一定的特權(quán)，從此，即便大臣有罪，也是一般責(zé)令其自殺自戕，而不再遭受到任何形式的直接刑罰。當(dāng)然，自秦朝時就有對官吏的“贖免”優(yōu)待，漢代也有“上請”制度“，上請”的范圍也越來越大，從“二千石”，擴(kuò)大到“六百石”，從皇室宗親，擴(kuò)大到公侯嗣子，皆須先請而后執(zhí)行[2]42。東漢后期，開始出現(xiàn)“八議”的說法，這是儒家經(jīng)學(xué)大師們引“經(jīng)義”對當(dāng)時司法制度的特權(quán)原則所作的總結(jié)，但還沒有完全成為法律，只是為封建刑法的特權(quán)原則“、八議”制度奠定了相應(yīng)的理論基礎(chǔ)。

二、貴族官僚刑法特權(quán)的幾項內(nèi)容

縱觀秦漢時期貴族官僚刑法特權(quán)，其主要包括刑罰適用上的優(yōu)待、死刑執(zhí)行上的優(yōu)待和司法審判上的優(yōu)待等幾項主要內(nèi)容。刑罰適用上的優(yōu)待。此類刑法特權(quán)自古有之，據(jù)《禮記•文王世子》“，公族無宮刑，不翦其類也”，明文規(guī)定某些刑罰是不能夠運(yùn)用于貴族官僚的；另一方面，對于那些貴族官僚犯罪的，則可以采用“贖”或者“放逐”等較為人性的方式來代替他們應(yīng)當(dāng)遭受的刑罰，比如春秋時，鄭國大夫公孫楚犯傷人罪，執(zhí)政子產(chǎn)對他說“：余不女忍殺，宥女以遠(yuǎn)，勉速行乎，無重而罪”，將他放逐到吳國。秦朝時期，盡管對于罪犯進(jìn)行懲戒的刑罰執(zhí)行形式各式各異，有斬首、戮尸、烹死、梟雄、車裂、誅族等，但是對于上層和貴族的官僚犯罪，則普遍采用勞役、遷移、撤銷職務(wù)等較輕刑罰。漢代初期，一些儒家學(xué)者對官員貴族遭受嚴(yán)酷的懲罰狀況非常不滿，他們主張不能簡單地以法律對待貴族官僚，當(dāng)時上層對這一問題的看法不無道理，比如漢武帝時，獄吏凌辱大臣仍不足為奇，蕭何貴為相國，僅因建議劉邦開放上林苑，就被劉邦投進(jìn)了大牢；周勃出將入相，為漢室江山立下了汗馬功勞，也僅因莫須有的罪名，被逮捕入獄，在獄中備受獄卒的凌辱，周勃無奈之下，只得用千金向獄卒行賄，結(jié)果還是在獄卒的指點下，才得以出獄，出獄后，他感慨地說“：吾嘗將百萬軍，安知獄吏之貴也！”在此種背景下，后期的漢文帝采納賈誼的建議，對漢朝的皇室宗親和高官貴族賦予一定的刑罰特權(quán)，在刑罰適用上予以適當(dāng)優(yōu)待。死刑執(zhí)行上的優(yōu)待。秦漢時期，一般罪犯的死刑都是公開執(zhí)行的，或斬首、或戮尸、或烹死、或車裂等，行刑手段相當(dāng)殘忍，但對于大夫之類的貴族官僚犯死罪可以在家中自殺而死，以示優(yōu)待。這種優(yōu)待方式其實早在春秋時期就已有之，比如晉國大夫里克、鄭國大夫公孫黑等雖犯有重罪，但都是被迫自殺而死的。秦漢時期貴族官僚獲得這種死刑優(yōu)待的事情更為常見。西漢時期，公元前170年，漢文帝的親舅舅薄昭觸犯刑法犯了死罪，但漢文帝并沒有采取下獄處刑的方式，而是派人穿著喪服到舅舅家里痛哭流涕，最后，薄昭無奈只得自殺了事，受到了應(yīng)該得到的懲罰。

行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。運(yùn)用合同方式管理國家事務(wù)是現(xiàn)代國家一個日漸增長的現(xiàn)象，盡管行政主體有時不得不利用命令方式完成行政任務(wù)，但很多時候，行政主體是用富有彈性的合同方式來代替生硬的命令完成行政任務(wù)。與其他行政行為相比，行政合同行為是通過契約的方式將國家所要達(dá)到的行政管理目標(biāo)固定化、法律化，并在合同中規(guī)范雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，這樣做既是為迎合現(xiàn)代，行政民主觀念的更新——被管理方與管理方具有更趨平衡的地位，增加被管理方在行政中的參與民主，發(fā)揮相對人的積極性和創(chuàng)造性，同時也是為了提高行政效益。這也體現(xiàn)了行政合同的魅力是權(quán)利因素與契約精神的有效結(jié)合：一方面它是行政主體與相對人通過相互交流與溝通而達(dá)成的協(xié)議，另一方面作為簽約一方的行政主體仍保持其原有公權(quán)力的身份，保證其行政目的。

我們知道，一般意義上的合同是當(dāng)事人在地位平等的基礎(chǔ)上所進(jìn)行的一種民事法律行為，基于這一點，再加上對行政合同內(nèi)容與效力的考察，行政法學(xué)界部分學(xué)者認(rèn)為行政合同主體雙方權(quán)利義務(wù)對等或者說地位在本質(zhì)上平等，這也許是對行政民主化的一種美好期望。然而，正如日本學(xué)者和田英夫所說的：“行政契約最終要附帶條件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改變，從而與私法契約相區(qū)別?！边B向來以平等自居的英國人也通過判例形式得出“契約不能束縛行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)”的結(jié)論?？梢姡姓贤袡?quán)力因素確實存在。這種權(quán)力在行政合同中是以行政主體特權(quán)的形式存在的，這應(yīng)該是行政合同的一個特點。所謂的特權(quán)是指在普通合同中當(dāng)事人雙方不可能享有的權(quán)力，具體概括行政主體在行政合同中特權(quán)是指：在行政法上確認(rèn)的或在行政合同條款中規(guī)定的，作為簽約一方的行政主體為實現(xiàn)公共利益之目的，而享有的不同于普通合同中規(guī)定的雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對等關(guān)系而存在的對合同單方面行使公權(quán)力的強(qiáng)制性權(quán)力。

從特權(quán)的定義我們可以知道特權(quán)是為了保障公共利益，離開這一目的的“特權(quán)”應(yīng)屬于權(quán)力的濫用，而這兩者之間常常難以區(qū)別。既然特權(quán)的存在很容易與濫用職權(quán)相混淆，那么為什么各國都在一定程度上規(guī)定了行政合同特權(quán)的存在？我們知道，行政合同中行政主體代表公共利益，當(dāng)今社會，公共利益常常具有超個人利益的需要，不賦予行政主體一定的“特權(quán)”，而僅遵守一般合同規(guī)則恐難以實現(xiàn)行政效益最大化。所以講，特權(quán)的存在還是有一定的必要性的。

各國對行政合同中行政主體的特權(quán)規(guī)定各不相同，這其中以法國最具代表性。法國行政法通過判例創(chuàng)造了行政主體最完整的特權(quán)，它包括：（1）基于合同的對方當(dāng)事人必須得到政府的特別信任，行政主體否決合法招標(biāo)權(quán)；（2）要求對方當(dāng)事人本人履行合同義務(wù)權(quán)（3）對合同履行的指揮權(quán)，包括對合同履行的監(jiān)督控制權(quán)和對具體執(zhí)行措施的指揮權(quán)；（4）以補(bǔ)償對方為前提的單方面變更合同標(biāo)的權(quán)（5）以補(bǔ)償為前提的單方面解除合同權(quán)（6）對對方當(dāng)事人違反合同的制裁權(quán)，包括金錢制裁和強(qiáng)制手段等。

相比較而言，我國在這方面的規(guī)定就顯不足。由于法律明文規(guī)定很少，對于行政合同中的特權(quán)研究更多的是理論的探討。當(dāng)前，我國行政法學(xué)界對行政合同中特權(quán)內(nèi)容的規(guī)定主要存在以下幾種觀點：（1）選擇合同相對方的權(quán)利；對合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)；單方面變更或解除合同的權(quán)利；對不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對方的制裁權(quán)（2）有權(quán)要求合同對方履行義務(wù)；享有對合同指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)及制裁權(quán)（3）行政主體只在合同范圍、合同原則、合同訂立標(biāo)準(zhǔn)上有決定權(quán)。顯然理論上的爭論根源于法律規(guī)定的不明確性，隨著我國依法治國進(jìn)程的加快，對政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我們有必要對行政合同中的特權(quán)內(nèi)容從法律上加以確認(rèn)，這一方面有利于政府依法行使權(quán)力，保障社會公共利益，另一方面有利于相對方監(jiān)督政府機(jī)關(guān)，防止其濫用職權(quán)。

構(gòu)建我國的行政合同特權(quán)法律體系，最重要的是明確特權(quán)的內(nèi)容，筆者認(rèn)為在確定內(nèi)容時應(yīng)考慮到以下幾個因素：

摘要：權(quán)力因素與契約精神的并存是否構(gòu)成悖論，本文以此為契入點，著力分析對行政契約中行政主體特權(quán)的再認(rèn)識。從權(quán)力因素契約精神良性互動的視角分析行政特權(quán)存在的應(yīng)然性，從確定公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)、外部限制、內(nèi)部限制幾個層面尋求對權(quán)力因素的限制，進(jìn)而真正實現(xiàn)行政契約的生命要義！

關(guān)鍵詞：權(quán)力因素；契約精神；公共利益；判斷標(biāo)準(zhǔn)；外部限制；內(nèi)部限制

距離的兩端各有其獨(dú)立的價值，問題不是（也不可能）完全消除距離，而是能明了正視這種距離?！ㄗ?/p>

時下，伴隨福利國家的興起，行政的理念由國家行政向公共行政變遷，行政民主化的傾向與日俱增，非權(quán)力行政方式興起，行政行為的方式呈現(xiàn)出多樣化的趨勢[1].在此背景下：契約由私法范疇跨入公法領(lǐng)域[2]，行政契約[3]日漸走入人們的視野。應(yīng)當(dāng)說行政性與契約性的并存是行政契約的生命要義所在。然權(quán)力因素、契約精神的并存是否構(gòu)成悖論？權(quán)力因素是否存在限度？本文將以對這些問題的思考為切入點，著力分析對行政契約中行政主體特權(quán)的再認(rèn)識。因而它所要關(guān)注的核心問題在于：在一個集行政性、契約性于一身的行政契約中，對所謂行政主體的特權(quán)我們應(yīng)該秉持何種態(tài)度？如果說公共利益的保護(hù)是其存在的必要，那么其是否存在一個限度？如果存在，其邊界又在何處？

長期以來，對行政契約中行政主體的特權(quán)，學(xué)界漸趨達(dá)成共識：行政主體基于維護(hù)公共利益的需要，享有行政特權(quán)，這是行政契約的行政性的重要體現(xiàn)，也是行政契約的生命支點之一。在我看來，行政契約中的權(quán)力因素與契約精神并非構(gòu)成悖論；我們在想當(dāng)然認(rèn)為行政主體基于維護(hù)公共利益的需要而在行政契約中享有行政特權(quán)時，首先應(yīng)該反思的是此種認(rèn)識的前提價值判斷是否是一個真命題，其價值判斷的參照對象是否具有當(dāng)然的普適性，這種思考問題的理論模式是否存在局限性？對這些問題的思考將使我們更加理性的看待行政契約中行政主體的特權(quán)。

一、權(quán)力因素與契約精神并非悖論

古代刑法和現(xiàn)代刑法具有本質(zhì)的不同，后者采取的是刑法面前人人平等的原則，前者是嚴(yán)格按照行為人社會地位來定罪量刑，即因社會地位上的不同，就同一犯罪行為所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任也有所不同，這使得中國古代法律以公開的形式確認(rèn)不同身份的人在法律地位上是不平等的，這就是中國古代貴族官僚刑法特權(quán)制度。

一、中國古代貴族官僚刑法特權(quán)制度的緣起

1．先秦時期刑法上特權(quán)的規(guī)定

戰(zhàn)國時期法家并不承認(rèn)貴族官僚有法律外的特權(quán)，商鞅在秦國主持變法時，就將太子的兩個老師———大夫公孫賈和公子虔分別處以黥刑和劓刑。法家的集大成者韓非將這一主張總結(jié)為“法不阿貴”，《韓非子•有度》中記載：“法不阿貴，繩不撓曲，法之所知，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑法不避大夫，賞善不遺匹夫”，即不論什么人犯罪，都要繩之以法。然而，先秦法家的這種“刑無等級”的主張，沒有、也不可能真正廢除刑法上的特權(quán)，他們是廢除舊的貴族不受法律規(guī)范的特權(quán)，同時確立新的法定等級特權(quán)。從云夢出土的秦簡中的有關(guān)內(nèi)容來看，對于有爵位的人以及官吏犯罪，允許用錢贖罪，而且有些贖刑（如贖死、贖宮等）僅適用于少數(shù)上層人士。根據(jù)《禮法•曲禮》規(guī)定，周禮將“刑不上大夫”作為一項基本原則。這些特權(quán)表現(xiàn)為以下三種情形：其一，刑罰適用上的優(yōu)待。一方面明文規(guī)定某些刑罰不適用于大夫或“公族”。另一方面對于貴族官僚犯罪的可以用“贖”、“放逐”等方式來代替應(yīng)受的刑罰。其二，以自殺代替死刑。一般死刑都是公開執(zhí)行的，但大夫之類的貴族官僚犯死罪可以在家中自殺而死，以示優(yōu)待。其三，司法審判上的優(yōu)待。一方面“命夫命歸不躬坐獄訟”，如《左傳》中多處可見國君或執(zhí)政威脅犯罪的貴族“將歸死于司寇”，脅迫他們自殺。另一方面又有“八辟”之法，以視區(qū)別對待。雖然先秦時期是否實行過“八辟”之法，目前還不能完全肯定，但這“八辟”，卻成為后世刑法中的“八議”制度的淵源。

2．秦漢時期刑法上特權(quán)的規(guī)定

先秦法家針對西周“刑不上大夫，禮不下庶人”的禮法原則，提出了“刑無等級”、“法不阿貴”的法治主義原則。秦朝及漢初時期，一定程度上實行了這一原則，因此，貴族官僚在法律方面擁有的特權(quán)較小。甚至官吏一旦觸犯法律，所受笞掠不亞于常人，在賈誼看來，如果官僚、貴族犯了罪，對他們?nèi)我鈾M加凌辱的話，封建的等級觀念就會發(fā)生動搖，貴族的人格、尊嚴(yán)是不可侵犯的。漢文帝亦受其感悟，于是著令，大臣有罪，令其自殺，而不再受刑辱?？梢哉f，賈誼此疏是為貴族官僚的特權(quán)制度奠定了理論基礎(chǔ)。

[摘要]證人特權(quán)，也稱作保密特權(quán)、拒絕作證的特權(quán)。享有權(quán)利者，可以免除出庭作證和就特權(quán)事項提供證明，可以制止他人揭示特權(quán)范圍內(nèi)的情況。盡管從其政策性考慮亦有不同的贊成與反對意見，但西方各國的立法不同程度規(guī)定了拒證權(quán)，甚至有些國家將其作為一項憲法原則。目前，我國刑事司法資源有限、偵查手段落后以及偵查能力低下，加之法官自由裁判證據(jù)的條件不成熟，拒證權(quán)的享有主體不應(yīng)劃分太寬。

[關(guān)鍵詞]證人特權(quán)；必要性；制度

證人特權(quán)(TestamentaryPrivileges)也稱作保密特權(quán)、拒絕作證的特權(quán)，是英美普通法上一項傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，享有證據(jù)特權(quán)的人可以拒絕提供證言或阻止他人提供證明。具體是指當(dāng)證人因負(fù)有義務(wù)被強(qiáng)迫向法庭作證時，同時為保護(hù)特定的關(guān)系、私利益，賦予證人中的一些人因特殊情形而享有在訴訟中拒絕提供證據(jù)的一種特殊權(quán)利。建立特權(quán)規(guī)則的目的，旨在保護(hù)特定關(guān)系和利益，這些關(guān)系或利益比從社會考慮有關(guān)證人可能提供的證言更為重要。[1]享有特權(quán)者，可以免除出庭作證和就特權(quán)事項提供證明，可以制止他人揭示特權(quán)范圍內(nèi)的情況。

強(qiáng)迫作證和拒證權(quán)是證人適格性的兩個方面。強(qiáng)迫證人作證是基于證人應(yīng)當(dāng)履行國家義務(wù)的理念，拒證權(quán)是基于社會倫理、公共利益、證人權(quán)益的保障的綜合考慮而設(shè)置的相應(yīng)的特權(quán)規(guī)則。拒證權(quán)的成長由來悠久，有深刻的歷史背景。盡管從其政策性考慮亦有不同的贊成與反對意見，但西方各國的立法不同程度規(guī)定了拒證權(quán)，甚至有些國家將其作為一項憲法原則。

一、國外證人特權(quán)相關(guān)立法

1、反對強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)

【摘要】從宏觀的角度看，國際法領(lǐng)域存在國家主權(quán)豁免、外交特權(quán)與豁免和國際組織的特權(quán)與豁免三種特權(quán)與豁免體系。它們之間存在著很大的差異，也有一些共性。對以上特權(quán)與豁免制度的性質(zhì)與概念、理論依據(jù)、法律淵源、具體內(nèi)容和適用范圍等方面的差異和共性作以分析，有助于進(jìn)一步厘清概念之間的邏輯聯(lián)系。

【關(guān)鍵詞】國家主權(quán)豁免外交特權(quán)與豁免國際組織的特權(quán)與豁免

目前，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對國際法上特權(quán)與豁免制度進(jìn)行論述時較多側(cè)重于對特權(quán)與豁免制度的本體進(jìn)行分析。然而在對特權(quán)與豁免制度中的國家豁免、外交特權(quán)與豁免、領(lǐng)事特權(quán)與豁免差異、國際組織特權(quán)與豁免、國際公務(wù)員的特權(quán)與豁免之間的比較及它們之間內(nèi)在法律機(jī)理的梳理分析方面，國內(nèi)學(xué)術(shù)研究未能從整體宏觀的角度做全面比較和綜合分析。針對這種研究現(xiàn)狀，筆者擬在已有的學(xué)術(shù)成果基礎(chǔ)上做些嘗試。

概念及性質(zhì)的比較

在國際法領(lǐng)域存在三種特權(quán)與豁免體系，即國家主權(quán)豁免、外交特權(quán)與豁免和國際組織的特權(quán)與豁免，國際組織特權(quán)與豁免的原則大部分都發(fā)展于前兩者，但又與它們有著本質(zhì)的區(qū)別。①

國家豁免從廣義上指一國的行為和財產(chǎn)不受另一國的立法、司法和行政管轄，常被稱為“國家司法管轄豁免”，即非經(jīng)一國同意，該國的行為免受所在國法院的審判，其財產(chǎn)免受所在國法院扣押和強(qiáng)制執(zhí)行。②外交豁免是指根據(jù)國際公約或雙邊外交關(guān)系條約，接受國給予派遣國的使領(lǐng)館和外交及領(lǐng)事人員的特權(quán)與管轄豁免。③外交特權(quán)與豁免本質(zhì)上屬于代表的國家，個人無權(quán)自行放棄。外交豁免與國家豁免之間無論在歷史發(fā)展還是在內(nèi)容、范圍及結(jié)果方面都有密切的聯(lián)系。國際組織的特權(quán)與豁免是指國際組織及其職員在執(zhí)行職務(wù)時享有一定的特權(quán)與管轄豁免權(quán)。國際公務(wù)員的特權(quán)與豁免是一種新型的特權(quán)與豁免，是在外交特權(quán)與豁免的基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展起來的。它與外交特權(quán)與豁免既有共同之處也有獨(dú)特之處。④

「摘要」本文主要介紹了律師與當(dāng)事人保密特權(quán)（TheAttorney-clientPrivilege）的歷史發(fā)展、美國對此的法律規(guī)定以及該規(guī)則的發(fā)展趨勢。

「關(guān)鍵詞」律師，當(dāng)事人，保密特權(quán)

一、歷史發(fā)展

律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)是普通法所確定的一項最古老的權(quán)利。律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)在普通法上的起源很難確定。它可能起源于羅馬法時代。律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)的部分規(guī)定可以追溯到英國伊麗莎白時期，那時有關(guān)證人不作證特權(quán)的規(guī)定已經(jīng)被法院所認(rèn)可，并得以實施。著名學(xué)者JohnWigmore曾經(jīng)提到：“律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)的歷史可以追溯到伊麗莎白一世統(tǒng)治時期，因此它是最古老的一項關(guān)于秘密交流的內(nèi)容不作為證據(jù)使用的特權(quán)?！痹诋?dāng)時這項特權(quán)并不是要保護(hù)當(dāng)事人的利益，而是為了尊重律師的人格和尊嚴(yán)。因此在當(dāng)時，該特權(quán)的權(quán)利人是律師。關(guān)于律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)的案例最早出現(xiàn)于1577年。

十七世紀(jì)英國的兩個案例確定了律師對于當(dāng)事人在法律上的咨詢不負(fù)有作證義務(wù)的權(quán)利。這兩個案例的起因就是因為當(dāng)事人律師的證言能證明當(dāng)事人有罪。1743年，在Annelseyv.Anglesea一案中，該判例將這個特權(quán)僅限于律師協(xié)助當(dāng)事人犯罪的案件中。到了18世紀(jì)后期，這個特權(quán)的權(quán)利人才被認(rèn)定是當(dāng)事人，并且法律認(rèn)為：為了促進(jìn)當(dāng)事人與律師之間的自由交流，強(qiáng)迫律師公開與當(dāng)事人之間的談話內(nèi)容是不正當(dāng)?shù)?，因此法律禁止在沒有當(dāng)事人的同意下公開雙方談話的內(nèi)容。在19世紀(jì)早期這種特權(quán)的范圍逐漸擴(kuò)張。當(dāng)時有一個案例指出，即使律師只是通過自己的觀察（而不是通過與當(dāng)事人的交流）所了解到的事實（這些事實可能是當(dāng)事人犯罪的事實），也被禁止作為證據(jù)在法庭使用。在這一方面，英國的樞密院走得更遠(yuǎn)，他們甚至禁止調(diào)查律師是否接受到另一方當(dāng)事人的discovery通知。

19世紀(jì)早期律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)在英國和美國只是一種初步的概念，那時的法官只是試驗性質(zhì)的利用這些不是很清晰的概念處理涉及該特權(quán)的法律問題。美國第一篇關(guān)于保密特權(quán)的于1810年，是ZephaniahSwift的《DigestoftheLawofEvidence》。作者詳細(xì)論述了當(dāng)事人和律師之間、夫妻之間的保密特權(quán)，但是沒有提及醫(yī)生和病人之間的保密特權(quán)，并且他的論述并沒有得到立法的實證支持。從1790年至19世紀(jì)早期美國國會和州議會都沒有在證據(jù)法中引入保密特權(quán)的概念，直到1820年才出現(xiàn)律師與當(dāng)事人保密特權(quán)的案例。但是在獨(dú)立戰(zhàn)爭以后，某些法院已經(jīng)認(rèn)為律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)可以追溯至證據(jù)法和的某些法律規(guī)定之中。并且當(dāng)時美國的刑事法庭和一些學(xué)者認(rèn)為這種特權(quán)派生于第五修正案中反對自證其罪的規(guī)定。隨后頒布的第六修正案中關(guān)于律師有效的規(guī)定被認(rèn)為是對這種特權(quán)合理性的一個補(bǔ)充。這些從憲法修正案中推導(dǎo)出的合理性被學(xué)者們稱為“非功利性”的合理性。第二次世界大戰(zhàn)后的一些案例肯定了學(xué)者們的意見，-律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)是反對自證其罪的延伸。但是學(xué)者們和某些法院又認(rèn)為這種特權(quán)應(yīng)該超越第五修正案中僅適用刑事案件的規(guī)定，而應(yīng)該擴(kuò)展到民事案件的審理中。這種“功利性”的觀點今天已經(jīng)成為主流。聯(lián)邦最高法院在19世紀(jì)認(rèn)可了普通法中所確定的律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)的原則。1888年在Huntv.Blackburn一案判決中，法庭確定了當(dāng)事人對律師行為能力的攻擊等于放棄了律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)的原則。9年后Golverv.Patten一案的判決確定如下原則：已故的被繼承人與其律師關(guān)于遺產(chǎn)分配交談的內(nèi)容不在律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)的范圍之內(nèi)。

戶籍制度改革重在剝離戶籍背后的特權(quán)

戶籍管理是國家行政管理的重要組成部分和重要基礎(chǔ)性工作，也是國家行政管理的一項基本制度。世界上許多國家都實行戶籍管理制度，并非中國獨(dú)此一家，只不過稱呼不同、具體的管理手段有所差異。

中國現(xiàn)行的戶籍管理制度即城鄉(xiāng)二元建構(gòu)戶口制度始于新中國初期，期間也幾經(jīng)變遷。這種制度在當(dāng)時順應(yīng)了國家對勞動力、消費(fèi)品等實行計劃分配和嚴(yán)格控制城鎮(zhèn)人口增長的需要，在促進(jìn)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展，保障公民的合法權(quán)益以及維護(hù)社會秩序穩(wěn)定方面發(fā)揮了積極作用。

但在大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，構(gòu)件建和諧社會的今天，這種制度日益顯現(xiàn)了它的弊端。嚴(yán)格劃分農(nóng)與非農(nóng)、城鎮(zhèn)與城市，實行城鄉(xiāng)分割的戶籍管理二元結(jié)構(gòu)，造成了同一國公民在事實上的不平等，阻礙了作為最重要、[本文轉(zhuǎn)載自最有活力生產(chǎn)要素的人的自由流動，阻礙了市場對資源的有效配置，不利于現(xiàn)代國家公民權(quán)利的實現(xiàn)，不利于城市化建設(shè)和農(nóng)村產(chǎn)業(yè)規(guī)?；?jīng)營的發(fā)展，不符合“以人為本”的新一代領(lǐng)導(dǎo)集體的執(zhí)政理念，為越來越多的人民群眾所詬病，改革勢在必然。

所幸的是，國家已意識到了這一突出問題，正著手進(jìn)行戶籍制度改革，不少省份已先行一步，力圖打破城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)，探索建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記管理制度。

但是要改革，就要首先了解癥結(jié)所在，最大問題在哪里。當(dāng)前的戶籍管理制度之所以要改，并非戶籍本身有多大問題，而是在于戶籍背后、附著在戶口本之上的那些衍生物、那些特權(quán)。同樣實行戶籍登記管理的其他國家為何沒有如此嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)，就在于他們沒有往戶口上附加特權(quán)。明白了這一點，就明白目前科學(xué)推進(jìn)戶籍制度改革的關(guān)鍵，在于把長期受戶籍制度保護(hù)的就業(yè)、住房、教育、社會保障等各種制度從戶籍中剝離出來，還戶籍制度本身應(yīng)有的面目。

公平感是怎樣喪失的？看完兩則新聞就會明白很多。一則是，重慶市在審計部分市級國有重點企業(yè)時發(fā)現(xiàn)，工資及福利性支出不規(guī)范，存在工資發(fā)放總額超標(biāo)、多計提職工福利性基金等問題，涉及金額上億元，還存在少繳稅金現(xiàn)象。另一則是，有湖南高考考生投訴，稱湖南省教育廳發(fā)文要求省內(nèi)高校照顧教職工子女。經(jīng)記者調(diào)查此事屬實，湖南多所高校網(wǎng)站均可看到該通知。

人們?yōu)楹螘械讲还?？根本的原因不是天賦的差異和財富的多少，而在于權(quán)利是否平等。只要權(quán)利平等、機(jī)會平等，即使天賦存在差異，財富有多有少，人們對社會公平的認(rèn)同感也將存在，人們內(nèi)心并不會對公平喪失信心。但是，一旦權(quán)利也因為種種原因而存在不公平的情形，則人們就會喪失對社會的公平感——為什么別人可以獲得的權(quán)利和機(jī)會，我卻得不到？公平感喪失難免讓人們產(chǎn)生焦慮：一方面對社會充滿怨氣，一方面主動放棄了自己的責(zé)任。

而在兩則新聞中，就傳遞出這樣的消極暗示。當(dāng)國企存在超標(biāo)發(fā)放工資和福利時，其他行業(yè)和企業(yè)的員工會怎樣看？他們未必不努力工作、恪盡職守，他們未必不勤勤懇懇、任勞任怨；但是，沒有辦法，誰讓他們不是國企的職工呢？誰讓他們沒有能力進(jìn)入國企呢？同樣，當(dāng)高校招生可以照顧教職工子女時，其他家庭和出身的考生會怎么看？明明他們的考分比教職工子女還高，但是由于家庭的不同，他們就可能喪失被錄取的機(jī)會。此時，他們除了埋怨家庭出身之外，還能做什么呢？

當(dāng)然，如果只從孤立系統(tǒng)的內(nèi)部看，以上兩則新聞中都存在得益者。在國企超標(biāo)發(fā)放工資和福利的新聞中，國企員工得到了實惠，國企的凝聚力更強(qiáng)了，這似乎是一個雙贏。而在高校招生的照顧中，教職工的利益得到了最大化的維護(hù)，學(xué)校的向心力也更強(qiáng)了，這也似乎是一個雙贏的結(jié)果。但問題是，這些所謂的系統(tǒng)是孤立的系統(tǒng)嗎？國企的資源不是一家國企的，教育的資源也并非一家學(xué)校的。當(dāng)被優(yōu)先享用的資源是公共資源時，問題便產(chǎn)生了：誰有權(quán)利去做一個比別人更優(yōu)越的人呢？

毫無疑問，一旦有更優(yōu)越的群體存在，公平就無法維系。在兩則新聞所反映的現(xiàn)實中，公平就受到了實質(zhì)性影響。無論這種影響的范圍和力度有多大，公平都不可避免地受到損害。公平是以所有權(quán)利平等為前提的，一旦有哪怕一個人超越這種規(guī)則，公平就會失去其意義。因為，有逾越公平者就一定有權(quán)利受損者，這個權(quán)利受損者可能是任何一個人，他喪失的是本應(yīng)該享有的權(quán)利。我們可以做一個假設(shè)，當(dāng)不同的公共資源都存在類似的優(yōu)先享用者，則所有人在自己的“能力場”之外，都會成為被別人剝奪的弱者，所有人的權(quán)利其實都得不到保證。

問題是，為何會存在公共資源的優(yōu)先享用者，存在可以優(yōu)于別人的特權(quán)者呢？仔細(xì)觀察，資源享用者都是近水樓臺先得月者。他們與公共資源發(fā)生比一般群體更緊密的關(guān)系，他們通常是公共資源的分配者。但其實只是發(fā)生親密接觸還沒用，真正把公共資源變成自身資源，還需要制度的漏洞或制度的允許。前者是，制度不完善，對優(yōu)先享用公共資源者沒有必要的預(yù)防和懲罰；后者是，制度本來就可能是不公平的，準(zhǔn)許公共資源被優(yōu)先享用的情形。因此，要想避免公共資源被優(yōu)先享用以及因此產(chǎn)生的公平焦慮，就需要完善制度，并嚴(yán)格執(zhí)行。

民事優(yōu)先權(quán)是一種根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，不同性質(zhì)的若干民事權(quán)利發(fā)生沖突時，某一民事權(quán)利優(yōu)先于其他民事權(quán)利實現(xiàn)的民事權(quán)利。①我國民事優(yōu)先權(quán)制度可謂源遠(yuǎn)流長、種類不少。但從立法上來看，還存在著許多問題。以下筆者就如何完善優(yōu)先權(quán)制度的立法作粗淺探討。

一、我國民事優(yōu)先權(quán)立法的不足之處

民事優(yōu)先權(quán)制度從羅馬法時期就已創(chuàng)立，我國從唐朝開始就有民事優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定。但是，目前我國的立法，從種類到項目，從性質(zhì)、特征到效力、保護(hù)的規(guī)定，卻比西方一些國家的規(guī)定要簡單得多，且有許多不足，主要是：

（一）認(rèn)識不足，規(guī)定不多

作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規(guī)定的按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)和第89條規(guī)定的抵押、留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)兩條，種類只有兩種，且兩種優(yōu)先權(quán)的項目也不齊全。致使優(yōu)先權(quán)制度在理論上的認(rèn)識和研究，局限在優(yōu)先購買權(quán)與優(yōu)先受償權(quán)方面上，在廣度和深度上都存在問題。

認(rèn)識不足的主要原因是我國沒有建立市場經(jīng)濟(jì)及對公民權(quán)利的足夠重視與保護(hù)。我國現(xiàn)行的《民法通則》是1980年頒布的，當(dāng)時是以計劃經(jīng)濟(jì)為主、市場經(jīng)濟(jì)為輔的經(jīng)濟(jì)體制。市場經(jīng)濟(jì)沒有建立，或者不發(fā)達(dá)，必然會出現(xiàn)對公民權(quán)利保護(hù)的弱視情況。因為計劃經(jīng)濟(jì)就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什么自由與權(quán)利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當(dāng)然不可能對包括物權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利作出具體詳細(xì)的規(guī)定。