[摘要]巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪在各國(guó)立法體系中景象各異，本文對(duì)各國(guó)關(guān)于該罪及相關(guān)立法（特別是財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度）的規(guī)定，從比較法的角度進(jìn)行了研究。重點(diǎn)分析了我國(guó)現(xiàn)行立法的特點(diǎn)與缺陷，指出了立法改革路徑。

[關(guān)鍵詞]巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，財(cái)產(chǎn)申報(bào)，立法比較

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪作為反貪污賄賂犯罪體系中的主要組成部分，對(duì)于抑制腐敗、預(yù)防其他貪賄行為發(fā)揮著重要作用。由于該罪犯罪構(gòu)成的特殊性，各國(guó)的立法選擇也景象各異，這里試作簡(jiǎn)要比較。

一、國(guó)外和其他地區(qū)的立法現(xiàn)狀

1、立法的名稱。國(guó)外和一些地區(qū)刑事立法中規(guī)定財(cái)產(chǎn)來源不明犯罪的法律，一般都是以具有特別法性質(zhì)的單行法律，主要是反貪性單行法。如新加坡1970防止賄賂法、1988年沒收貪污所得利益法，泰國(guó)1975年反貪污法、1981年關(guān)于官員申報(bào)資產(chǎn)和負(fù)債的王室法令，馬來西亞1961年防止腐敗法，文萊1982年防止賄賂法，香港1948年防止貪污條例、1971年防止賄賂條例，巴基斯坦1947年防止腐敗法，印度1947年防止腐敗法、1988年防止腐敗法，1990年8月27日――9月7日在古巴哈瓦那召開的第8屆聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的聯(lián)合國(guó)反腐敗的實(shí)際措施也作了類似規(guī)定。

與該罪有密切聯(lián)系的是公職人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，被喻為“陽光法”的公職人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度源于1883年英國(guó)的《凈化選舉、防止腐敗法》。它對(duì)于約束和規(guī)范政府公務(wù)人員的行為，反腐倡廉，樹立政府和公務(wù)人員的良好形象發(fā)揮著重要作用。到目前為止，美國(guó)、法國(guó)、澳大利亞、新加坡、泰國(guó)、韓國(guó)、印度、以及中國(guó)臺(tái)灣和香港地區(qū)等都確立了此項(xiàng)制度。其中美國(guó)、韓國(guó)、臺(tái)灣的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度較為全面和完善。如泰國(guó)1981年《關(guān)于官員申報(bào)資產(chǎn)和負(fù)債的王室法令》，臺(tái)灣1993年《公職人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》，韓國(guó)1981年的《韓國(guó)公職人員道德法》（又稱《公務(wù)員道德法》），后經(jīng)4次修改，1993年6月基本定型。美國(guó)1979年的《政府行為道德法》，菲律賓1987年憲法和1989年《公共官員與雇員品行道德標(biāo)準(zhǔn)法》等。

現(xiàn)行刑法典為了進(jìn)一步保障國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性，懲治國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪行為，在貪污賄賂類犯罪中增設(shè)了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪這個(gè)新罪名，即國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，如果本人不能說明其來源是合法的，則構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。此罪的設(shè)立，對(duì)純潔國(guó)家工作人員隊(duì)伍起到了一定的積極作用，但司法實(shí)踐中對(duì)于如何把握該罪的法律特征，對(duì)證明范圍和證明責(zé)任的理解，家庭成員能否構(gòu)成共同犯罪等問題存在分歧，筆者試就以上問題進(jìn)行初步的探討。

一、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的由來

1947年巴基斯坦《防止腐敗法》中規(guī)定：“公務(wù)員或任何他的受瞻仰者擁有與公開收入不相稱的財(cái)物，而本人不能滿意解釋的，構(gòu)成刑事不定罪”。

我國(guó)1979年刑法中沒有這種犯罪的規(guī)定，是因當(dāng)時(shí)國(guó)家工作人員的工資由國(guó)家發(fā)給，沒有其他來源，國(guó)家工作人員有巨額財(cái)產(chǎn)很容易被發(fā)現(xiàn)。而改革開放以后，國(guó)家工作人員獲得收入的途徑越來越多，有的是合法所得，有的則可能是非法所得，使原本極小的財(cái)產(chǎn)差別變得越來越大。由于非法手段隱蔽，很難查實(shí)其真正來源，因此，1988年全國(guó)人民代表大會(huì)頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定：“國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其合法來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處沒收財(cái)產(chǎn)的差額部分?！?997年修訂刑法又將其適當(dāng)修改，納入刑法第八章貪污賄賂犯罪之中，罪名為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明。

二、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的客觀特征

對(duì)于本罪的客觀特征，理論界素有爭(zhēng)議，主要表現(xiàn)在“持有型犯罪論”和“不作為犯罪論”之間的分歧。爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)集中在對(duì)“本人不能說明來源合法”的行為性質(zhì)的認(rèn)定上。“持有型犯罪論”者認(rèn)為：巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是一種持有型犯罪，其客觀方面的表現(xiàn)是行為人持有超過合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)，其本質(zhì)特征在于行為人持有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)的行為，而不是不能說明巨額財(cái)產(chǎn)來源合法的行為?！俺钟蟹欠ǖ木揞~財(cái)產(chǎn)”是刑法懲罰的對(duì)象，“不能說明”是隨附情節(jié)，是規(guī)定的工作程序而非實(shí)體上的犯罪構(gòu)成要件?！安蛔鳛榉缸镎摗闭邉t堅(jiān)持認(rèn)為：本罪是對(duì)行為人“拒不說明”財(cái)產(chǎn)來源的不作為行為的懲罰，針對(duì)“國(guó)家工作人員持有明顯超過其合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)”的不法狀態(tài)的存在，法律授權(quán)司法機(jī)關(guān)可以“責(zé)令”作為具有財(cái)產(chǎn)申報(bào)義務(wù)的特殊主體“說明來源”，只要進(jìn)行了說明，經(jīng)查證屬實(shí)，不管來源是否合法，均不構(gòu)成該罪。相反，“拒不說明”就意味著是不履行法定義務(wù)的不作為。這里的“不能說明”正是構(gòu)成本罪的實(shí)體要求，而非舉證行為，因而本罪的舉證責(zé)任并未倒置。

一、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪法定刑存在的問題

1.與刑法中同類職務(wù)犯罪相比，罪與刑不相適應(yīng)

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪規(guī)定在刑法分則第八章貪污賄賂罪中。該章規(guī)定的罪名中，貪污罪和受賄罪的法定主刑最高至死刑。挪用公款罪的法定主刑最高至無期徒刑。私分國(guó)有資產(chǎn)罪和私分罰沒款罪的法定最高刑可達(dá)7年有期徒刑。而巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定主刑最高刑為5年有期徒刑。本罪的社會(huì)危害性與貪污、受賄等犯罪基本一致，但刑罰懸殊太大，不符合罪刑相適應(yīng)原則。在實(shí)踐中，也容易導(dǎo)致同罪不同罰和當(dāng)事人故意規(guī)避法律的不良后果。

2.在司法實(shí)踐中，此罪量刑過輕的弊端越來越明顯

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪名增設(shè)以來，確實(shí)為司法機(jī)關(guān)深入查處國(guó)家工作人員貪污賄賂犯罪提供了法律依據(jù)。但是，十幾年的司法實(shí)踐表明，此法條的確定，不僅沒能遏制“巨額財(cái)產(chǎn)”現(xiàn)象的出現(xiàn)，反而因該法條量刑的寬緩，使得大多數(shù)構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的犯罪分子，實(shí)際并未真正承擔(dān)所犯的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的刑罰處罰，卻給其極可能是貪賄所得的財(cái)產(chǎn)找到了一個(gè)“法律承認(rèn)的歸宿”，沒能實(shí)現(xiàn)懲戒、預(yù)防犯罪的目的，違背了立法本旨。

3.與國(guó)際同類立法相比，差距較大，不利于與國(guó)際司法接軌

一、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪法定刑存在的問題

1.與刑法中同類職務(wù)犯罪相比，罪與刑不相適應(yīng)

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪規(guī)定在刑法分則第八章貪污賄賂罪中。該章規(guī)定的罪名中，貪污罪和受賄罪的法定主刑最高至死刑。挪用公款罪的法定主刑最高至無期徒刑。私分國(guó)有資產(chǎn)罪和私分罰沒款罪的法定最高刑可達(dá)7年有期徒刑。而巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定主刑最高刑為5年有期徒刑。本罪的社會(huì)危害性與貪污、受賄等犯罪基本一致，但刑罰懸殊太大，不符合罪刑相適應(yīng)原則。在實(shí)踐中，也容易導(dǎo)致同罪不同罰和當(dāng)事人故意規(guī)避法律的不良后果。

2.在司法實(shí)踐中，此罪量刑過輕的弊端越來越明顯

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪名增設(shè)以來，確實(shí)為司法機(jī)關(guān)深入查處國(guó)家工作人員貪污賄賂犯罪提供了法律依據(jù)。但是，十幾年的司法實(shí)踐表明，此法條的確定，不僅沒能遏制“巨額財(cái)產(chǎn)”現(xiàn)象的出現(xiàn)，反而因該法條量刑的寬緩，使得大多數(shù)構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的犯罪分子，實(shí)際并未真正承擔(dān)所犯的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的刑罰處罰，卻給其極可能是貪賄所得的財(cái)產(chǎn)找到了一個(gè)“法律承認(rèn)的歸宿”，沒能實(shí)現(xiàn)懲戒、預(yù)防犯罪的目的，違背了立法本旨。

3.與國(guó)際同類立法相比，差距較大，不利于與國(guó)際司法接軌

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明犯罪是實(shí)踐中一種常見的職務(wù)犯罪，雖然法律從反腐敗的實(shí)際需要出發(fā)，一定程度上降低了偵查和公訴部門的舉證責(zé)任，但是實(shí)踐中在認(rèn)定該罪時(shí)仍有一些問題值得研究：何為“本人不能說明其合法來源”，該罪的犯罪數(shù)額如何認(rèn)定，該罪是否存在“自首”等等，搞清這些問題對(duì)于我們正確運(yùn)用法律武器懲處腐敗，意義十分重大。

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷深入，反腐敗工作出現(xiàn)許多新特點(diǎn)，特別是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明犯罪有增長(zhǎng)趨勢(shì)。如何根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前反腐敗工作中發(fā)現(xiàn)的一些新情況、新問題，尋找當(dāng)前認(rèn)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的刑法對(duì)策，是擺在每一位檢察干警和刑法研究人員面前的首要問題。

根據(jù)刑法第三百九十五條的規(guī)定，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，是指國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，數(shù)額巨大，本人不能說明其合法來源的犯罪。當(dāng)前司法實(shí)踐中認(rèn)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪主要有三個(gè)問題值得研究。

一、何為“本人不能說明其合法來源”

構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的關(guān)鍵要件是“本人不能說明其合法來源”，有人認(rèn)為，只要行為人說明了其財(cái)產(chǎn)是某人送的，即使查不清楚（如送錢人在逃），也是司法機(jī)關(guān)的責(zé)任，不能定行為人有罪。還有人認(rèn)為，只要行為人不能說明其財(cái)產(chǎn)來源是“合法的”，包括說明是違法或者違紀(jì)得來的財(cái)產(chǎn)，都應(yīng)當(dāng)以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)都有失偏頗。行為人“不能說明”，主要包括以下兩種情況：第一，有條件說明財(cái)產(chǎn)來源而拒不說明；第二，確實(shí)分辨不出財(cái)產(chǎn)的具體來源而無法說明或者雖然交代了財(cái)產(chǎn)的來源，但因線索不具體或者行賄人在逃等原因，司法機(jī)關(guān)無法查實(shí)，又無法找到其他相關(guān)證據(jù)證明構(gòu)成其他犯罪，就可以認(rèn)定為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。如果能夠證明確實(shí)屬于違紀(jì)所得，如過年期間收受下屬的巨額禮金，但無“為送禮人謀利益的”證據(jù)，也無索賄證據(jù)，就只能以非法所得認(rèn)定，而不能認(rèn)定為“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”。

新刑法第395條規(guī)定了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，他在打擊腐敗分子、制止貪污行為上發(fā)揮了重要作用。但是，由于其在犯罪主體、客體和法定刑等方面存在著一些不足，并且該罪在配套制度上也需要加快完善步伐。針對(duì)這些情況，本文通過對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的主體、客體、主觀方面、客觀方面以及它在處罰上都進(jìn)行了探討和分析，并從立法上、法定刑上提出了相應(yīng)的建議，在關(guān)于本罪在制度建設(shè)上也提出了一些淺薄的意見，希望能為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康、有序發(fā)展提供法律上的保障。

隨著社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，整個(gè)社會(huì)反腐倡廉的呼聲日益高漲。但是，隨著司法實(shí)踐的深入，就需要理論界與時(shí)俱進(jìn)的提出一些完善的建議，從而使巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪更加有效地打擊腐敗分子的犯罪行為。

一、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的概念與構(gòu)成。

（一）、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的由來及概念。

改革開放前，國(guó)家工作人員的工資由國(guó)家撥付，國(guó)家干部沒有其他經(jīng)濟(jì)來源，國(guó)家工作人員的巨額財(cái)產(chǎn)容易被發(fā)現(xiàn)，因此，當(dāng)時(shí)沒有必要規(guī)定這種罪行。改革開放后，國(guó)家工作人員獲得收入的途徑越來越多，有的是合法所得，有的則可能是非法所得，使原本極小的財(cái)產(chǎn)差別變得越來越大。由于非法手段隱蔽，很難查清其真實(shí)來源。1988年全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)社會(huì)的實(shí)際情況，在《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中增設(shè)了這一罪名，規(guī)定：“國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可責(zé)令其說明來源。本人不能說明來源是合法的，差額部分以非法所得論。”這一法律規(guī)定是我國(guó)刑事立法的一個(gè)重要突破，并為懲治這一犯罪提供了法律依據(jù)。1997年修訂刑法又將其適當(dāng)修改，納入刑法第八章貪污賄賂犯罪之中。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，是指國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超出合法收入，且差額巨大，經(jīng)司法機(jī)關(guān)責(zé)令其說明來源而本人不能說明來源是合法的行為。

（二）、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的構(gòu)成。

「內(nèi)容摘要」刑法第395條規(guī)定了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，對(duì)該罪學(xué)界與實(shí)務(wù)界多有責(zé)難。該罪對(duì)于打擊腐敗分子發(fā)揮了不可磨滅的作用，但由于其存在立法上的不足以及配套制度建設(shè)的滯后，影響了其立法目的的實(shí)現(xiàn)。本文從犯罪主體、法定刑偏低等方面分析了該罪在立法上需進(jìn)一步完善，在配套制度上需加快建設(shè)步伐。只有從立法與制度兩個(gè)方面進(jìn)行完善和加強(qiáng)，才能真正發(fā)揮該罪懲治貪污腐敗的作用，從而為我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)健康全面發(fā)展提供有力的法律保障。

「關(guān)鍵詞」巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪立法完善制度建設(shè)

《中華人民共和國(guó)刑法》第三百九十五條第一款規(guī)定：“國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳?！贝思础熬揞~財(cái)產(chǎn)來源不明罪”。該罪是吸收1988年1月21日第六屆全國(guó)人大常委會(huì)公布施行的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第十一條而規(guī)定的。該罪的設(shè)立為監(jiān)督國(guó)家工作人員廉潔奉公，為懲治那些以權(quán)謀私、貪污腐朽、大肆侵吞國(guó)家和他人財(cái)產(chǎn)而“暴發(fā)”的經(jīng)濟(jì)犯罪分子提供了強(qiáng)有力的法律武器。但因該罪在立法上的缺陷及在實(shí)踐中因制度不完備所造成的不易操作性，對(duì)該罪的刑罰制裁未能達(dá)到真正意義上的立法目的。

一、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的犯罪構(gòu)成及其特征。

該罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源是合法的行為。①其犯罪構(gòu)成特征表現(xiàn)為：

犯罪客體：一般認(rèn)為犯罪客體是刑法所保護(hù)的犯罪行為所侵犯的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。②該罪所侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和國(guó)家的廉政建設(shè)制度。其社會(huì)危害性在于破壞國(guó)家工作人員的應(yīng)有的公仆形象，損害了黨在人民群眾中的威信和國(guó)家對(duì)公務(wù)員制度正常的社會(huì)管理活動(dòng)，從而損害了黨和國(guó)家、人民群眾的利益。

摘要：對(duì)于我國(guó)《刑法》第395條規(guī)定的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪,自從其規(guī)定之日起便爭(zhēng)議不斷，在實(shí)踐中也逐漸顯露出其與相關(guān)法律規(guī)定以及刑事法律基本原則相抵觸的一面，與立法原意相沖突，暴露出實(shí)踐操作的局限性以及法律觀念的滯后性。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消該罪，并論述了取消該罪的兩點(diǎn)理由。

關(guān)鍵詞：巨額財(cái)產(chǎn)來源不明；舉證責(zé)任；法律基本原則

自巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪制定以來，在司法實(shí)踐中得以大量適用，對(duì)懲治腐敗、打擊犯罪、樹立良好的黨風(fēng)和政風(fēng)、維護(hù)人民的根本利益、促進(jìn)社會(huì)和諧等方面取到了極大的推動(dòng)作用，功不可沒。但在實(shí)踐過程中，也逐漸顯露出其與相關(guān)法律規(guī)定以及刑事法律基本原則相抵觸的一面，與立法原意沖突，暴露出實(shí)踐操作的局限性以及法律觀念的滯后性。對(duì)這個(gè)兜底性條款筆者認(rèn)為將其取消更為合適。理由主要為以下兩個(gè)方面：

一、有悖于刑事訴訟法的規(guī)定

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，是指國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超出合法收入，且差額巨大，經(jīng)司法機(jī)關(guān)責(zé)令其說明來源而本人不能說明來源是合法的行為。從定義我們不難看出對(duì)于該罪的認(rèn)定首先是由司法機(jī)關(guān)證明該國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超出其合法收入且達(dá)到了法律規(guī)定的限額這一事實(shí)，而后由該國(guó)家工作人員負(fù)責(zé)說明其差額部分的來源，對(duì)于不能證明其來源合法的則被認(rèn)定為本罪。

我國(guó)《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”。對(duì)于本條規(guī)定，從保障人權(quán)及疑罪從無這一角度來看，主要表達(dá)了這么幾方面內(nèi)容：一是被追訴者在刑事訴訟過程中一律稱為犯罪嫌疑人、被告人，而不能成為犯人或人犯；二是在刑事訴訟中，證明責(zé)任一般要由公訴人或自訴人承擔(dān)，被告人沒有證明自己有罪或無罪的義務(wù)；三是法院開庭審理案件，不以被告人的行為構(gòu)成犯罪為前提條件；四是對(duì)于證據(jù)不足、指控罪名不能成立的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)做出證據(jù)不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。

內(nèi)容摘要：巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是指國(guó)家工作人員財(cái)產(chǎn)支出明顯超過合法收入，數(shù)額巨大，本人不能說明其合法來源的犯罪。隨著我國(guó)改革開放事業(yè)的不斷深入和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的快速發(fā)展，反腐敗工作出現(xiàn)許多新特點(diǎn)，特別是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明犯罪給當(dāng)前反腐敗工作中發(fā)現(xiàn)的一些新情況、新問題以及尋找當(dāng)前認(rèn)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的刑罰對(duì)策，是擺在每一位法學(xué)者面前的重要問題。本文從巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的產(chǎn)生、構(gòu)成要件、認(rèn)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪應(yīng)注意的問題以及關(guān)于我國(guó)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的幾點(diǎn)看法和立法完善等幾個(gè)方面作了闡述，著重從認(rèn)定該罪的構(gòu)成要件四個(gè)方面以及該罪在法定刑設(shè)置偏低等方面提出了自己的看法和觀點(diǎn)。最后作者從該罪的立完善中提出了加快制定陽光法案，加大法定刑的設(shè)置方面提出的自己的建議，以維護(hù)我國(guó)法律的尊嚴(yán)和加大對(duì)腐敗工作的打擊力度，為我國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)打下了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的廉政環(huán)境，維護(hù)和提高我國(guó)政府在廣大人民群眾的形象和威嚴(yán)，保障改革開放和黨的十六大確立全面建設(shè)小康社會(huì)的宏偉藍(lán)圖順利進(jìn)行。

關(guān)鍵詞：巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪陽光法案財(cái)產(chǎn)申報(bào)

隨著我國(guó)改革開放事業(yè)的不斷深入和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的快速發(fā)展，反腐敗工作出現(xiàn)許多新特點(diǎn)，特別是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明犯罪大有增長(zhǎng)趨勢(shì)。如何根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前反腐敗工作中發(fā)現(xiàn)的新問題，新情況，尋找當(dāng)前認(rèn)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明的刑罰對(duì)策，是擺在每一位法學(xué)者面前的重要問題。

一、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的產(chǎn)生及現(xiàn)狀

1979年刑法由于處于特殊的歷史時(shí)期，法學(xué)理論研究匱乏，經(jīng)驗(yàn)性立法較多，超前性立法較少，且當(dāng)此種犯罪極少見，因而刑法對(duì)其未作規(guī)定。但隨著我國(guó)改革開放不斷深入和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，由于缺乏必要的行政措施和有效監(jiān)督機(jī)制，個(gè)別工作人員利用職務(wù)之便貪污枉法，收受賄賂，公飽私襄，成為“暴發(fā)戶”。但在許多情況下由于貪污、受賄、走私等犯罪隱蔽性強(qiáng)，加之有人擅長(zhǎng)于規(guī)避法律，使許多腐敗分子逍遙法外。在此背景下，1982年全國(guó)人大法制委員會(huì)起草了《關(guān)于懲治貪污受賄罪的補(bǔ)充通知規(guī)定》，其中第5條規(guī)定了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，這是我國(guó)第一次在法律文獻(xiàn)中正式提出這一罪名。但當(dāng)時(shí)由于種種原因只是將上述《補(bǔ)充規(guī)定》作為內(nèi)部規(guī)定參照?qǐng)?zhí)行。直到1983年，第六屆全國(guó)人大委員會(huì)第24次會(huì)議才正式通過了《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于懲治貪污罪、受賄罪的補(bǔ)充規(guī)定》，其中第11條規(guī)定：“國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源，本人不能說明其來源合法的，差額部分以非法所得論?！闭酱_立了該新罪名。我國(guó)于1997年在修訂刑法時(shí)又將其規(guī)定到《刑法》第395條中。

二、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的概念及構(gòu)成要件

［摘要］我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)貪污賄賂犯罪在刑罰設(shè)置方面存在著一些與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》規(guī)定的內(nèi)容相脫節(jié)的情況，這勢(shì)必影響到國(guó)際社會(huì)以及我國(guó)國(guó)內(nèi)預(yù)防和打擊腐敗的實(shí)際效果。因此,有必要以我國(guó)同意加入《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》為契機(jī)，以此為新的視角審視我國(guó)刑法規(guī)定，達(dá)到完善我國(guó)有關(guān)貪污賄賂犯罪刑罰體系之目的。

［關(guān)鍵詞］聯(lián)合國(guó)反腐敗公約；貪污賄賂犯罪；刑罰體系；刑罰設(shè)置

2005年10月27日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第18次會(huì)議批準(zhǔn)通過了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）①[注：①《公約》是第一個(gè)全球性反腐敗法律文件，除序言外，分為總則、預(yù)防措施、定罪與執(zhí)法、國(guó)際合作、資產(chǎn)的追回、技術(shù)援助、實(shí)施機(jī)制、最后條款，共八章七十一條。2003年10月31日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過《公約》?！豆s》將在第30個(gè)締約國(guó)批準(zhǔn)后的其批準(zhǔn)書、接受書、核準(zhǔn)書或者加入書交存聯(lián)合國(guó)之日后第90天起生效。2005年9月15日厄瓜多爾政府向聯(lián)合國(guó)交存了《公約》批準(zhǔn)書，使《公約》滿足生效所需的30個(gè)批準(zhǔn)國(guó)要件?！豆s》已于2005年12月14日正式生效。]，這必將對(duì)我國(guó)的刑事法治發(fā)展進(jìn)程產(chǎn)生了重要而深遠(yuǎn)的影響，因?yàn)椤豆s》是當(dāng)前國(guó)際社會(huì)專門預(yù)防和打擊腐敗的最新法律成果，是國(guó)際社會(huì)對(duì)于預(yù)防和懲治貪污犯罪經(jīng)驗(yàn)的寶貴總結(jié)?！豆s》第三章詳盡規(guī)定了9種貪污賄賂犯罪行為，以此對(duì)照，我國(guó)現(xiàn)行刑法雖然基本上也涵蓋了這些犯罪行為，但是與《公約》的要求相比，還存在不小差距，其中最為突出的是我國(guó)現(xiàn)行刑法中對(duì)貪污賄賂犯罪的刑罰設(shè)置不盡科學(xué)合理，這與《公約》旨在世界范圍內(nèi)有效打擊腐敗的整體精神有不盡吻合之處，同時(shí)也勢(shì)必會(huì)影響到我國(guó)國(guó)內(nèi)預(yù)防和打擊腐敗的實(shí)際效果。為此，筆者認(rèn)為應(yīng)該盡快完善我國(guó)反貪污賄賂犯罪刑事立法，使其與《公約》的有關(guān)內(nèi)容接軌，建構(gòu)起符合國(guó)情并與國(guó)際潮流適應(yīng)的科學(xué)合理的貪污賄賂犯罪刑罰體系。

一、限制、減少死刑適用，增設(shè)資格刑和罰金刑

我國(guó)對(duì)貪污賄賂犯罪的刑罰適用上一貫是相當(dāng)嚴(yán)厲的，主要表現(xiàn)在我國(guó)刑法分則所規(guī)定的12種貪污賄賂犯罪類型中，法定最高刑為死刑的罪名包括了兩種，即貪污罪和受賄罪。這在世界各國(guó)的刑法中是鮮見的。貪污賄賂犯罪往往是由國(guó)家工作人員利用職權(quán)加以實(shí)施的，不僅會(huì)嚴(yán)重妨礙國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，而且會(huì)腐蝕國(guó)家的政治肌體，嚴(yán)重威脅國(guó)家政權(quán)和破壞社會(huì)秩序，所以貪污賄賂犯罪顯然較之一般的刑事犯罪具有特殊的社會(huì)危害性。因此，對(duì)這類犯罪適用包括死刑在內(nèi)的重刑予以嚴(yán)懲是有其必要性的，否則難以取得相應(yīng)的法律震懾效果，也無法從根本上有效遏制貪污賄賂犯罪的增長(zhǎng)勢(shì)頭［1］。應(yīng)當(dāng)說，這樣的立法初衷似乎無可厚非，因?yàn)檫@些規(guī)定畢竟正視了貪污賄賂犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性，并且盡可能是從罪刑相適應(yīng)的角度來加以考慮和處理問題的。然而，死刑在我國(guó)的實(shí)際適用中，是否真正能夠做到有效威懾腐敗，遏制貪污賄賂犯罪的理想效果呢，實(shí)踐表明，這是存在疑問的。就我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定而言，對(duì)于貪污罪和受賄罪適用死刑的條件是“個(gè)人貪污（受賄）數(shù)額在10萬元以上并且情節(jié)特別嚴(yán)重”。這里，對(duì)于貪污罪和受賄罪的死刑適用似乎有了一個(gè)清晰明了的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即以10萬元作為起刑之底線。暫且不討論以10萬元作為數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是否合理，關(guān)鍵是條款中所謂的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，在刑法中就沒有明確規(guī)定，也沒有相關(guān)的司法解釋，司法實(shí)踐中如何認(rèn)定便存在困惑。有學(xué)者所理解的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，是指從總體上講，這一條件是指貪污（受賄）行為對(duì)國(guó)家和人民利益造成的危害達(dá)到了最為嚴(yán)重、無以復(fù)加的程度并且情節(jié)特別惡劣。當(dāng)然，對(duì)本罪死刑適用條件的認(rèn)定主要是從貪污（受賄）的手段、性質(zhì)、數(shù)額、危害結(jié)果以及它所引起的社會(huì)政治和國(guó)際影響等后果來說的，對(duì)其進(jìn)行綜合判斷后認(rèn)為，其行為已經(jīng)達(dá)到刑法總則所規(guī)定的適用死刑的實(shí)質(zhì)性要件“罪行極其嚴(yán)重”時(shí)，即可動(dòng)用死刑這一極刑［2］。此觀點(diǎn)雖然試圖說明對(duì)貪污賄賂犯罪適用死刑的法律標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)畢竟失之于過于抽象和空泛，不易清晰把握和實(shí)際操作，況且又沒有得到明確、統(tǒng)一的法律規(guī)定具體認(rèn)可，這樣便使得司法機(jī)關(guān)在對(duì)貪污賄賂犯罪分子適用刑罰時(shí)往往因缺乏相應(yīng)的可供根據(jù)和參照之法定量刑標(biāo)準(zhǔn)而可在較大空間內(nèi)自由裁量。司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪分子適用刑罰的彈性空間過大，自由裁量權(quán)過度而不加限制其后果是絕對(duì)不能令人樂觀的，因?yàn)樵谒痉C(jī)關(guān)內(nèi)部不同的法官由于自身的專業(yè)水平、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、道德操守以及對(duì)犯罪的憎惡強(qiáng)烈程度等有所不同，對(duì)于犯罪情節(jié)的理解也不一樣，特別是在遇有外界壓力（例如來自領(lǐng)導(dǎo)批示、輿論壓力等等）之下難免造成對(duì)大致相同的貪污賄賂犯罪行為進(jìn)行不同的處罰，甚至可能完全不考慮具體犯罪情節(jié)的差別，在重刑主義思維定式的影響下對(duì)貪污賄賂犯罪分子裁處極刑，這也許就是導(dǎo)致我國(guó)近年來在貪污賄賂犯罪上適用死刑呈大幅度上漲的重要原因之一。此種狀況實(shí)際上是嚴(yán)重有悖于罪刑法定原則的，因?yàn)楫?dāng)今刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，將明確性作為罪刑法定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，而刑法明確性的基本精神應(yīng)當(dāng)反映到法定刑的配置過程中，法定刑配置明確性的總體要求是分則各罪的法定刑種類、分量要明確。所以，“情節(jié)特別嚴(yán)重”這樣比較模糊的情節(jié)使用造成了貪污賄賂犯罪法定刑的過于不確定，尤其可能導(dǎo)致死刑適用過多過濫，這樣的立法規(guī)定表面上看似符合罪刑相適應(yīng)原則，然而考察其客觀效果，卻是極不相容的，實(shí)質(zhì)來看，是不符合罪刑法定原則的［3］。既然已經(jīng)違背了現(xiàn)代刑法基本原則，那么刑罰適用必然發(fā)生實(shí)際上的偏差，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，又如何能真正起到有效預(yù)防和遏制貪污賄賂犯罪的良好效果呢？

立法規(guī)定不明確還僅僅是貪污賄賂犯罪死刑適用存有缺陷的一方面原因，或者說是表層次的原因。更深層次的問題在于，死刑對(duì)于犯罪，特別是財(cái)產(chǎn)型犯罪動(dòng)用死刑是否合乎情、法、理。近年來我國(guó)刑法學(xué)界主流的觀點(diǎn)對(duì)于貪污賄賂犯罪是否有必要適用死刑這一極其嚴(yán)厲的刑罰開始提出質(zhì)疑，甚至有主張對(duì)該類犯罪應(yīng)當(dāng)完全廢除死刑的呼吁。他們的理由在于：死刑并非預(yù)防犯罪的最佳手段，至少對(duì)于包括貪污賄賂犯罪在內(nèi)的許多職務(wù)性經(jīng)濟(jì)性的犯罪而言，由于是屬于非暴力犯罪的范疇，誘發(fā)這些犯罪的原因是多方面的、深層次的，因而，簡(jiǎn)單地對(duì)其配置死刑，并不能有效地遏制這些犯罪的發(fā)生，在這些罪名中設(shè)置死刑，其必要性大可質(zhì)疑。進(jìn)一步說，在人權(quán)觀念日益弘揚(yáng)的新時(shí)代，死刑本身的存廢也愈益成為與社會(huì)文明程度、法治發(fā)展?fàn)顩r乃至人權(quán)發(fā)展水平等密切相關(guān)的時(shí)代性課題。而死刑問題逐步得到合理解決，正是保障人權(quán)的需要［4］。所以筆者傾向于我國(guó)刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，即從實(shí)際效果看，死刑的存在以及過度適用非但不能有效預(yù)防和遏制貪污賄賂犯罪，甚至可能產(chǎn)生適得其反的效果。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，死刑是以剝奪犯罪人的生命為內(nèi)容的最極端、最嚴(yán)厲的刑罰方法，而生命權(quán)是人權(quán)最基本、最核心的內(nèi)容，所以過度使用死刑確實(shí)會(huì)對(duì)全面的人權(quán)保障產(chǎn)生消極影響。堅(jiān)持希望通過死刑來遏制貪污賄賂犯罪的觀點(diǎn)基本上是出于一種報(bào)應(yīng)刑的理念，認(rèn)為貪污賄賂犯罪屬于危害性比較嚴(yán)重的犯罪行為，所以理應(yīng)適用與其危害性相當(dāng)?shù)男塘P，然而這恰恰忽視了現(xiàn)代刑法不容忽視的另一重要功能，即重視對(duì)犯罪的預(yù)防，其中包括加強(qiáng)對(duì)犯罪人的改造、防止其再行犯罪以及推而廣之的社會(huì)一般預(yù)防功能，這雖然已經(jīng)是老生常談的話題，但在討論懲治貪污賄賂犯罪這類罪行時(shí)尤其有必要強(qiáng)調(diào)。試問一旦犯罪人的生命權(quán)被剝奪，又從何談起對(duì)他們的世界觀、人生觀等等的改造，談何犯罪的特殊預(yù)防和一般預(yù)防呢？我國(guó)刑法對(duì)貪污罪和受賄罪規(guī)定了死刑，這兩種犯罪顯然危害了國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的廉潔性和侵犯了公共財(cái)產(chǎn)，具有較大的社會(huì)危害性，但是畢竟其沒有危害他人的生命，也就是沒有造成他人人身的侵害，而對(duì)這樣的犯罪在立法上施加生命刑，這是有失刑罰的公正和人道之精髓的?！豆s》第三十條第十款開宗明義地指出：“締約國(guó)應(yīng)當(dāng)努力促進(jìn)被判定實(shí)施了根據(jù)本公約確立的犯罪的人重新融入社會(huì)”。這足以表明《公約》所確立的對(duì)貪污賄賂犯罪的懲治理念并非強(qiáng)調(diào)通過重刑處罰達(dá)到罰當(dāng)其罪的結(jié)果，也即并非希望通過使犯罪人受到報(bào)應(yīng)性的懲戒來阻止犯罪的發(fā)生，而是基于有效改造犯罪人、消除其再犯能力的刑罰目的，從而實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的效果，這當(dāng)然就包含了限制死刑、刑罰人道以及重視人權(quán)保障的內(nèi)容。根據(jù)“條約必須遵守”（PactaSuntServanda）的國(guó)際法原理，條約是國(guó)際法主體之間締結(jié)的，只要條約約文合法且有效，各締約國(guó)就有法律義務(wù)遵守條約。在我國(guó)已經(jīng)批準(zhǔn)《公約》且《公約》正式生效情形之下，立法機(jī)關(guān)理所應(yīng)當(dāng)考慮國(guó)際規(guī)則和國(guó)際狀況的整體精神，正視限制、減少死刑乃至廢除死刑已成為世界性的潮流與趨勢(shì)，并接受世界各國(guó)普遍的司法倫理觀念和制度安排。作為國(guó)際社會(huì)中重要一員的中國(guó)，在死刑問題上必須考慮國(guó)際規(guī)則和國(guó)際社會(huì)的狀況，在本國(guó)的刑法規(guī)范中規(guī)定相應(yīng)的減少死刑的內(nèi)容，其中限制、減少對(duì)貪污賄賂犯罪的死刑適用是重要的一環(huán)，以達(dá)到逐步穩(wěn)妥地與《公約》接軌。